职务犯罪的立法比较与借鉴

郑 勇 罗开卷

职务犯罪的立法比较与借鉴

郑 勇 罗开卷

职务犯罪作为理论上的一类犯罪，历来备受社会关注。对中外职务犯罪立法进行比较、评析，并予以吸收借鉴，有助于完善我国的职务犯罪立法，促进我国《刑法》与《联合国反腐败公约》相衔接，为有效惩治职务犯罪提供有力的法律武器。

一、职务犯罪的范围界定

由于职务犯罪不是我国刑法规定的法定犯罪分类，而是理论上或者观念上对与职务身份相关的一类犯罪的统称。因此，如何界定职务犯罪，见仁见智。从审判实践来看，职务犯罪一般是指狭义上的职务犯罪，①广义上的职务犯罪除了狭义上的职务犯罪以外，还包括非国家工作人员利用职务上的便利实施的职务犯罪，如职务侵占罪、挪用资金罪等。即国家工作人员利用职务之便贪污公共财物、收受贿赂或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，破坏国家工作人员职务行为廉洁性或者国家机关正常管理活动的行为。②高铭暄、陈璐：《当代我国职务犯罪的惩治与预防》，《法学杂志》2011年第2期。具体包括：第一，侵犯国家工作人员职务行为廉洁性的职务犯罪，即刑法分则第8章规定的8种犯罪：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪。第二，破坏国家机关正常管理活动的职务犯罪，即刑法分则第9章规定的全部37种渎职犯罪，具体可分为一般国家机关工作人员的渎职罪、司法工作人员渎职罪和特定机关工作人员的渎职罪。

值得注意的是，利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪，由于不是国家工作人员利用职务之便实施的犯罪，因而不是职务犯罪。但这些犯罪与贪污贿赂型职务犯罪密切相关，本文也一并进行研究。

二、我国职务犯罪立法现状

我国职务犯罪立法，包括《刑法》分则第8章的贪污贿赂罪和第9章的渎职罪，并随着社会的发展变化得到不断完善。如《刑法修正案(四)》修改了《刑法》第399条的规定，增设了执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪；《刑法修正案(六)》在《刑法》第399条后增设了枉法仲裁罪；《刑法修正案(七)》在《刑法》第388条后增加了利用影响力受贿罪；《刑法修正案(八)》在《刑法》第408条后增加了食品监管渎职罪。

概括起来，我国《刑法》关于职务犯罪的立法规定主要有以下几个特点：一是在刑法典中集中规定职务犯罪，并根据同类客体的不同分类设置，具体为《刑法》分则第8章的贪污贿赂罪和第9章的渎职罪，而且罪名较多，法网较为严密。在渎职罪中，不仅规定了一般国家机关工作人员的渎职罪，而且还规定了司法工作人员渎职罪和特定机关工作人员的渎职罪。二是在《刑法》总则第93条、第94条中明确规定职务犯罪主体“国家工作人员”、“司法工作人员”的范围，并通过两个立法解释即2000年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》、2002年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，对“其他依照法律从事公务的人员”、“国家机关工作人员”的具体内涵、外延做了进一步规定。三是刑罚严厉，贪污罪、受贿罪的最高法定刑为死刑，挪用公款罪和行贿罪的最高法定刑为无期徒刑，对其他犯罪适用有期自由刑，并对单位犯罪单处罚金、对部分贪污贿赂犯罪设置了并处罚金或者没收财产。四是贪污、受贿犯罪的起刑点以及量刑幅度基本上为刚性的具体数额标准。五是规定贿赂犯罪的贿赂内容为财物，成立被动型受贿罪要求“为他人谋取利益”，成立行贿罪要求“为谋取不正当利益”。

三、域外主要国家和地区刑法关于职务犯罪的立法规定

世界各个国家、地区刑法都有关于职务犯罪的立法规定，只是在具体规定上存在不同而已。对域外主要国家和地区刑法关于职务犯罪的立法规定进行考察，有利于进行立法比较，完善我国的职务犯罪立法。

1.关于职务犯罪主体的立法规定

关于职务犯罪的主体，有的规定为公务员，如日本、美国、我国台湾地区刑法等；有的规定为公务员或对公务有特别义务的人员，如德国刑法等；有的规定为公务员或受委托从事公共服务的人员，如意大利刑法等；有的规定为公职人员，如俄罗斯、我国香港地区刑法等；有的规定为行使公安司法权力的人、负责公共服务事业任务的人或者由公众选举受任职务的人，如法国刑法等。其中，关于公务员的理解也不甚一致。如根据日本刑法典第7条的规定，公务员是指国家或地方公共团体中的职员，以及其他依照法令从事公务的议员、委员和其他职员；①《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版。根据德国刑法典第11条的规定，公务员是指官员或法官、具有其他公法意义上的职务关系的工作人员以及其他被聘用在行政机关或其他机构或受其委托从事公务的人员；②《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版。根据美国模范刑法典第240条的规定，公务员是指政府的官员或者雇员，包括议员、法官和陪审员、顾问、咨询员或者以其他身份参与政府职能运转的人，但不包括证人。③《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王炜等译，法律出版社2005年版。

2.关于职务犯罪种类的立法规定

关于职务犯罪的种类，不同的国家、地区刑法规定存在较大差异。如日本刑法典第25章“渎职罪”规定了由公务员所实施的滥用职权犯罪（第193条至第196条）与行贿受贿犯罪（第197条至第198条）。滥用职权犯罪包括公务员滥用职权罪、特别公务员滥用职权罪、特别公务员暴行凌虐罪和特别公务员滥用职权、暴行凌虐致死罪。贿赂犯罪包括单纯的受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、间接受贿罪、加重受贿罪（枉法受贿罪）、事后受贿罪、斡旋受贿罪和行贿罪。德国刑法典第30章“职务犯罪”规定了接受利益、索贿、行贿、枉法、对无罪人的追诉、对无罪人执行刑罚、职务上的虚伪记录、超收费用、超收税款、克扣支付等犯罪。意大利刑法典第2编第2章第1节“公务员侵犯公共管理的犯罪”规定了贪污、利用他人的错误贪污、侵吞国家财产、索贿、因职务行为受贿、因违反职责义务的行为受贿、在司法行为中受贿、受委托从事公共服务的人员受贿、行贿、教唆行贿、滥用职权、利用因职务原因而知晓的发明或发现、泄漏和利用职务秘密、拒绝职务行为等犯罪。①《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版。法国刑法典第3编第2章“由履行公职的人实施的危害公共行政管理罪”、第3章“个人妨害行政管理罪”规定了针对行政部门滥用权势罪、违反廉洁义务罪（包括违法加收或减免税款罪、履行公职之人员收贿受贿罪、非法牟取利益罪、妨害参与工程之自由及投标人之平等罪、窃取或隐匿财产罪）、由个人实行的行贿、受贿罪、窃取或隐匿存放于公共保管处之财物罪等。②《法国刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005年版。俄罗斯刑法典第10编第30章“侵害国家政权、侵害国家公务利益和地方自治机关公务利益的犯罪”规定了滥用职权、不按专项开支预算资金、不按专项开支国家非预算基金、逾越职权、受贿、行贿、伪造文件、玩忽职守等犯罪。③《俄罗斯刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004年版。我国台湾地区刑法典分则第4章渎职罪规定了委弃守地罪、不违背职务之受贿罪、违背职务受贿罪、行贿罪、准受贿罪、枉法裁判或仲裁罪、滥权追诉处罚罪、凌虐人犯罪、违法行刑罪、越权受理罪、违法征收罪、抑留或克扣款物罪、废弛职务酿成灾害罪、公务员图利罪、泄漏国防以外之秘密罪、邮电人员妨害邮电秘密罪；我国台湾地区《贪污治罪条例》还详细规定了贪污罪。我国香港特别行政区《防止贪污条例》详细规定了贪污罪，《防止贿赂条例》详细规定了受贿、行贿等贿赂犯罪。

可见，以上关于职务犯罪的种类规定，一般包括贪污贿赂犯罪和渎职犯罪。首先，贿赂犯罪一般包括受贿罪、行贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪等；渎职犯罪包括滥用职权罪、玩忽职守罪、枉法裁判罪、泄漏国家秘密罪等。

其次，在立法方式上，有的统一规定在刑法典之中，如德国、日本刑法典等；有的以单行刑法形式对某些职务犯罪做了具体规定，如香港特别行政区的《防止贪污条例》和《防止贿赂条例》等。在对渎职犯罪的规定上，规定了一般的渎职犯罪和特殊的渎职犯罪，特殊的渎职犯罪由特殊的主体构成，规定了较之一般性渎职犯罪更重的法定刑。如在日本刑法中，特别公务员滥用职权罪和特别公务员暴行凌虐罪是关于司法人员滥用职权犯罪的规定，较之公务员滥用职权罪规定了更重的刑罚。这些规定，体现了对特别公务员即司法人员的从重惩罚原则。

第三，关于贿赂的内容，一般包括财物、金钱、财产性利益甚至非财产性利益，有的规定只要是不正当的利益，即可成为贿赂的内容。如在日本刑法中，贿赂的内容并不限于财物，包含能满足人之需要或者欲望的一切利益。除金钱、物品、不动产等有形物之外，诸如代为偿还债务、金融利益、给艺妓的“花钱”等招待、高尔夫俱乐部会员权、以公开价格获得确实会涨价的尚未公开的股票而获取的利益等财产性利益，以及诸如就斡旋就职的约定、异性之间的肉体关系等也属于贿赂。④[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第342～343页。在我国台湾地区刑法中，贿赂犯罪的行为对象为贿赂或其他不正当利益。贿赂系指金钱或其他可以金钱计算的财物，包括假借馈赠等各种名义的变相给付在内。其他不正当利益则指贿赂以外的一切足以供人需要或满足欲望的有形或无形的不正当利益而言，不以经济上的利益为限，包括物质上的利益与非物质利益，前者例如设定债权、免除债务、给予无息或低利贷款；后者例如给予地位、允与性交或其他性行为等。⑤林山田：《刑法各罪论》（下册），北京大学出版社2012年版，第14页。

第四，受贿罪的成立一般规定无需为他人谋取利益的要件，只要有收受、要求、约定贿赂的行为即可。对于收受贿赂后实施不正当行为或者不实施适当行为的，加重处罚。行贿罪的成立一般规定无需为谋取不正当利益的要件，只要有提供、申请、约定贿赂的行贿行为即可。第五，关于挪用型犯罪，规定挪用的对象既包括公款、财物，也包括动产和不动产。如西班牙刑法典第433条、第434条的规定等。①《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版。

3.关于职务犯罪刑罚的立法规定

在惩罚职务犯罪上，一般都规定了两种或两种以上的刑罚手段，主要包括自由刑、罚金刑和资格刑等。归纳起来主要有：第一，规定了自由刑和罚金刑两种刑罚，如德国、日本、法国、意大利刑法等。自由刑最高一般为20年。罚金刑有的为选处型，如德国、日本刑法；有的为并处型，如法国刑法；有的兼而有之，如意大利刑法；有的没有规定具体的罚金数额，如德国、日本刑法；有的规定了罚金的下限，如意大利刑法；有的规定了明确的罚金数额，如法国刑法。选处型罚金刑一般适用于较轻的职务犯罪。第二，规定了死刑、自由刑和罚金刑三种刑罚，如我国台湾地区刑法等。其中，自由刑包括无期自由刑和有期自由刑。在贪利性职务犯罪中规定并处罚金，且设置了罚金的上限。第三，规定了自由刑、罚金刑、没收财产刑、资格刑，如俄罗斯、西班牙刑法等。在俄罗斯刑法中，规定了自由刑、罚金刑、没收财产刑和资格刑。罚金刑一般为选处型，规定了罚金的上下限；没收财产刑一般适用于较重的处罚；资格刑为并处型，为一定期限以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。在西班牙刑法中，规定了自由刑、罚金刑和资格刑。罚金刑一般为并处型，资格刑为一定期限以下剥夺从事职业或者担任公职的权利。

可见，关于职务犯罪刑罚的立法规定，尽管存在一些差异，但总体上来看，主要以有期自由刑、罚金刑、资格刑为主，刑罚设置较为科学，刑罚结构较为合理。而且，对贪利性职务犯罪规定罚金刑，对部分职务犯罪规定资格刑，能较好地发挥刑法惩罚犯罪和预防犯罪的功能。

四、《联合国反腐败公约》关于职务犯罪的立法规定

我国于2005年10月27日加入了《联合国反腐败公约》。公约包括序言和8章71条，关于职务犯罪的内容具体为：第一，公约第15条规定了贿赂本国公职人员犯罪，我国刑法规定的受贿罪、行贿罪与该规定基本相对应、相衔接。第二，公约第16条规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪，对于该规定，《刑法修正案（八）》已经规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，还有待规定外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，以促进国内法与公约规定之间的进一步衔接。第三，公约第17条规定了公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产犯罪，我国刑法规定的贪污罪和挪用公款罪与该规定相对应、相衔接。第四，公约第18条规定了影响力交易犯罪，对于该规定，《刑法修正案（七）》已经规定了利用影响力受贿罪，还有待规定利用影响力行贿罪，以促进国内法与公约规定之间的进一步衔接。第五，公约第19条规定了滥用职权犯罪，我国刑法规定的滥用职权罪、玩忽职守罪及特殊领域的滥用职权、玩忽职守犯罪与该规定相对应、相衔接。第六，公约第20条规定了资产非法增加犯罪，我国刑法规定的巨额财产来源不明罪与该规定相对应、相衔接。第七，公约第21条规定了私营部门内的贿赂犯罪，我国刑法规定的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪与该规定基本相对应、相衔接。第八，公约第22条规定了私营部门内的侵吞财产犯罪，我国刑法规定的职务侵占罪和挪用资金罪与该规定相对应、相衔接。第九，公约第23条规定了对犯罪所得的洗钱行为犯罪，我国刑法规定的洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与该规定相对应、相衔接。第十，公约第24条规定了窝赃犯罪，我国刑法规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与该规定相对应、相衔接。第十一，公约第25条规定了妨害司法犯罪，我国刑法规定的妨害公务罪、伪证罪和妨害作证罪与该规定相对应、相衔接。

概括起来，《联合国反腐败公约》关于职务犯罪的立法规定主要有以下几个特点：一是公约中所指的职务犯罪为广义上的职务犯罪，犯罪主体包括本国公职人员、私营部门人员、外国公职人员、国际公共组织官员等，具体包括11种犯罪。二是规定贿赂犯罪的贿赂内容为不正当好处。三是成立受贿罪不要求“为他人谋取利益”，成立行贿罪不要求“为谋取不正当利益”，具有许诺给予、提议给予或者实际给予的任一行为即可构成贿赂犯罪。四是挪用型侵财犯罪的对象包括因职务而受托的公款和公物。

五、职务犯罪的立法比较与借鉴

1.职务犯罪的立法比较

第一，关于立法模式，大多数集中规定于刑法典之中，少数以单行刑法形式作出规定。我国职务犯罪根据同类客体的不同分类规定于刑法分则第8章、第9章之中，并通过刑法修正案的形式进行修改完善，符合我国当前的立法要求。

第二，关于职务犯罪种类，一般规定了贪污贿赂犯罪和渎职犯罪，贪污贿赂犯罪至少包括贪污罪、受贿罪和行贿罪，渎职罪包括一般性的滥用职权罪和具体领域的滥用职权罪。我国《刑法》不仅规定了12种贪污贿赂犯罪和37种渎职犯罪，其中渎职犯罪包括一般国家机关工作人员的渎职罪、司法工作人员渎职罪和特定机关工作人员的渎职罪，罪名设置较为系统完备。

第三，关于定罪量刑模式，德国、日本等国家刑法一般采取立法定性司法定量模式，在定量上一般以情节轻重作为处罚轻重的标准。我国刑法采取立法定性又定量模式，在定量上大多数采用情节轻重作为处罚轻重的标准，也有少数如贪污罪、受贿罪采用的是“具体数额+情节”标准、利用影响力受贿罪采用的是“概括数额+情节”标准、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪采用的是概括数额标准。刑事立法是采用立法定性司法定量模式还是立法定性又定量模式，关键取决于本国国情，因此无优劣之分。以情节或者“概括数额+情节”方式作为处罚轻重的标准，能够比较全面反映职务犯罪行为的社会危害性，确保罪刑相当。我国贪污罪、受贿罪采用“具体数额+情节”标准，尽管便于司法操作，但过于刚性，难以适应经济社会的发展变化。同样，巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪采用概括数额标准，尽管也便于司法操作，但单纯的数额标准在评价行为的社会危害性时难免存在片面性。

第四，关于职务犯罪主体，一般规定为公务员、公职人员，而我国为国家工作人员或者国家机关工作人员，尽管内涵、外延不甚一致，但都体现了从事公务这一本质特征，因此，难以评说孰优孰劣。

第五，关于挪用公款罪，西班牙刑法、《联合国反腐败公约》等规定，挪用的对象既包括公款，也包括公物。我国挪用公款罪的对象为公款和特定公物，非特定公物不可成为挪用的对象。其实，挪用非特定公物的行为也侵犯了职务行为的廉洁性和对公共财产的占有、使用、收益权。因此，肯定挪用非特定公物行为与挪用公款行为一样构成犯罪，能够全面保护公共财产不受侵犯。

第六，关于贿赂的内容，一般为不正当好处，即能满足人之需要或者欲望的一切利益，包括财物、财产性利益和非财产性利益。我国贿赂犯罪的贿赂内容为财物，对于贿赂财产性利益和非财产性利益的，除特殊规定外，一般不构成犯罪。其实，使用财产性利益、非财产性利益进行贿赂的已经较为普遍，与使用财物进行贿赂一样侵犯了职务行为的廉洁性，同样具有严重的社会危害性。将财产性利益和非财产性利益排除在贿赂内容之外，限缩了贿赂犯罪的处罚范围。

第七，关于贿赂犯罪的成立条件，受贿罪的成立一般规定无需为他人谋取利益的要件，行贿罪的成立一般规定无需为谋取不正当利益的要件，具有许诺给予、提议给予或者实际给予中任一行为即可构成贿赂犯罪。对于收受贿赂后实施不正当行为或者不实施适当行为的，加重处罚。我国受贿罪分为索取型和被动型，客观行为方式为实际给予，不包括许诺给予和提议给予，而且被动型受贿罪的成立要求“为他人谋取利益”。行贿罪的成立要求“为谋取不正当利益”，客观行为方式也为实际给予，不包括许诺给予和提议给予。实际上，在被动型受贿犯罪中是否“为他人谋取利益”，在行贿犯罪中是否“为谋取不正当利益”，均不影响侵犯职务行为廉洁性这一本质，因此，这样规定是多余的，限缩了贿赂犯罪的处罚范围。此外，受贿、行贿的过程均表现为要求、期约、收受三个阶段。“要求”系受贿者请求给予贿赂的意思表示；“期约”则是受贿者与行贿者双方意思合致将来交付贿赂的约定；“收受”则指受贿者已经从行贿者那里取得了贿赂财物或者对其行使了处分权。“在行为之阶段上必须先有要求、然后达成期约、最后进而收受，惟并不要求此三个行为阶段皆须经过，有一于此，受贿者之犯罪即告成立。再者，三个行为阶段逐一实施，但亦不成立三罪，依吸收犯之法理，后行为吸收前行为，故只成立收受贿赂罪，而不论其他”。①蔡墩铭：《中国刑法释义》，汉林出版社1986年版，第368～369页。只要行为人实施了“要求”、“期约”、“收受”贿赂的其中一个行为，就构成受贿罪，且均成立犯罪既遂。显然，这种立法例将贿赂犯罪的构成及其形态予以前置，提高了惩治贿赂犯罪的力度。我国贿赂犯罪客观行为方式不包括许诺给予和提议给予两种形式，凸显立法介入时间过于滞后。

第八，关于影响力交易罪，《联合国反腐败公约》规定了影响力交易罪，具体包括影响力受贿罪和影响力行贿罪，犯罪主体为公职人员或者其他任何人员，行为方式为许诺给予、提议给予或者实际给予中任一行为，贿赂内容为任何不正当好处。我国刑法仅规定了利用影响力受贿罪，利用影响力行贿行为不能以犯罪处理，更不能以行贿罪处理。除了前面谈及的贿赂内容、行为方式以外，就犯罪主体而言，对于系公职人员的，由于已经规定了受贿罪和行贿罪，因此无需例外规定，但我国利用影响力受贿罪的主体为国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，显然较公约中的公职人员以外的其他任何人员的范围要小，因此，就影响力交易罪而言，我国刑法规定与公约规定尚存一定差距。

第九，关于刑罚的规定，一般为有期自由刑、财产刑和资格刑，少数规定了死刑，总体上刑罚较为宽缓。我国关于职务犯罪的刑罚规定比较严厉，如贪污罪和受贿罪的最高法定刑为死刑，挪用公款罪和行贿罪的最高法定刑为无期徒刑，对其他犯罪适用有期自由刑，并对单位犯罪单处罚金、对部分贪污贿赂犯罪并处罚金或者没收财产。死刑是最严厉的刑罚。职务犯罪属于非暴力犯罪，但我国当前职务犯罪态势严峻，加之废除死刑的社会条件尚不具备，对罪行和罪责极其严重的贪污、受贿犯罪分子判处死刑有其必要性和合理性，但应当严格控制和限制适用。对贪利性职务犯罪规定财产刑（包括罚金刑和没收财产刑），有利于从经济上制裁犯罪分子。我国刑法对单位受贿罪、利用影响力受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财产罪都规定了相应的财产刑，但对于贪污罪和受贿罪只有处以5年以上有期徒刑刑罚的才可以并处没收财产，情节特别严重的并处没收财产，对处以5年以下有期徒刑刑罚的既没有罚金刑的规定也没有没收财产刑的规定，对于行贿罪只有处以10年以上有期徒刑刑罚的才可以并处没收财产，对介绍贿赂罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪没有规定相应的财产刑，难以充分发挥财产刑在惩治贪利性职务犯罪中的作用。对职务犯罪规定资格刑，有利于剥夺犯罪分子再次犯罪的政治资本。在我国，职务犯罪案发后，依法追究国家工作人员的刑事责任，被告人便失去了原有的职务、地位，丧失再次犯罪的能力和条件。而且，对于严重的职务犯罪一般附加剥夺政治权利，并根据相关规定，受过刑事追究的国家工作人员一般不太可能再度成为国家工作人员，因此没有必要剥夺一定期限内担任公职的权利。但是，对于行贿犯罪分子，剥夺或者限制一定期限内从事某种职业的权利，能有效消除再次实施犯罪的机会，达到特殊预防的目的，而且对其他人员能起到警戒作用，达到一般预防的目的。

2.职务犯罪的立法借鉴

通过职务犯罪的立法比较，同时也是基于惩治职务犯罪的实践需要，可以发现，我国职务犯罪的立法规定较为系统、完备，但仍然存在一些有待完善的方面。

第一，调整贪污、受贿犯罪的现有定罪量刑模式。我国刑法对贪污、受贿犯罪的起刑点以及量刑幅度基本上采用刚性的具体数额标准。从多年的司法实践来看，这一定罪量刑模式的实践效果并不理想，至少存在以下三方面的弊端。一是不能适应经济社会发展的需要。随着我国经济社会的快速发展，刑法第383条、第386条规定的一般情况下5000元以及情节较重情况下还可以不满5000元的贪污罪、受贿罪的起刑点已经明显偏低，难以在司法实践中得到执行，以致出现了有法难依的局面。二是导致不同情节的犯罪的量刑档次没有拉开，难以实现罪责刑相适应。按照刑法第383条、第386条的规定，贪污、受贿5万元以上不满10万元的，一般要处5年以上有期徒刑，情节特别严重的要处无期徒刑；贪污、受贿数额在10万元以上的，一般要处10年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的要处死刑。由此导致司法实践中许多犯罪数额以及其他犯罪情节相差悬殊的案件在量刑上难以拉开档次，难以做到罪责刑相适应，严重影响了一些贪污、受贿案件裁判结论的社会效果。三是量刑标准难以准确、全面地反映犯罪的社会危害性，不利于实现刑罚公正。现行刑法对贪污、受贿罪的不同量刑幅度大体上采用的是单纯数额标准，其他犯罪情节基本上没有在量刑上得到体现，这显然不利于司法机关在全面衡量犯罪社会危害性程度的基础上准确量刑。鉴于现行刑法关于贪污、受贿罪的立法存在上述不足之处，建议取消贪污罪、受贿罪定罪量刑的具体数额标准，改为“概括数额加其他犯罪情节”的模式，以适应反腐败斗争的实际需要，切实解决当前司法实践中存在的同罪异罚、异罪同罚、罪刑失衡的问题。①赵秉志：《略论反腐败与我国刑事法治的完善》，《人民法院报》2010年11月24日。此外，对于巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪，也有必要采用“概括数额加其他犯罪情节”的模式，以全面评价行为的社会危害性，确保量刑均衡。

第二，将非特定公物纳入挪用公款罪的犯罪对象。挪用非特定公物的行为也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和对公共财产的占有、使用、收益权，将非特定公物纳入挪用公款罪的犯罪对象，有利于打击挪用犯罪行为，全面保护公共财产不受侵犯。

第三，将贿赂的范围从“财物”扩大至“不正当好处”。实践中，贿赂的形式不断翻新，贿赂的手法也越来越隐蔽，行贿人以财产性利益、非财产性利益作为贿赂的现象十分突出，如提供豪华旅游、高档消费、就学就业指标，甚至“性服务”等。虽然司法机关已经逐步对贿赂犯罪的对象作扩大解释，将部分可以用金钱衡量的财产性利益包含在内，②如2008年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。但对于收受非财产性利益的行为仍然只能用行政、纪律或经济等其他非刑事制裁手段进行处理。而以优惠、便利以及其他好处等财产性和非财产性利益为内容的贿赂行为，同样反映了贿赂犯罪“权钱交易”的本质特征，与以“财物”为内容的贿赂具有同等的社会危害性。甚至在特定的情形下，因财产性和非财产性利益具有隐蔽性，难以查处，其危害性会更加严重。可见，我国刑法将贿赂犯罪的对象范围限定为财物，已经不能适应经济社会发展的需要，限制了贿赂犯罪的处罚范围。对此，有必要将我国刑法中贿赂的内容规定为“不正当好处”，即能满足人的欲望或需要的一切不正当利益，具体包括财物、财产性利益和非财产性利益。

第四，取消被动型受贿罪中“为他人谋取利益”要件和行贿罪中“为谋取不正当利益”要件。受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，是否为行贿人谋取了利益其实不影响对其行为性质的认定。因此，在立法中规定“为他人谋取利益”要件，限缩了受贿罪的处罚范围。而且，理论界对该要件属于主观要件还是客观要件存在较大分歧，而实践中视为主观要件，一定程度上也影响了惩治受贿犯罪的效果。对此，建议将国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物的行为规定为受贿罪的基本构成要件，对国家工作人员为他人谋取利益甚至为他人谋取不正当利益的，设置为从重处罚情节。同样，行贿罪侵犯的也是国家工作人员职务行为的廉洁性，行贿人是否谋取了不正当利益也不影响对其行为性质的认定。因此，在行贿罪中规定“为谋取不正当利益”要件，也限缩了处罚范围，并强化了所谓“目的正当，不择手段”的错误社会观念，成为当前行贿现象愈演愈烈的重要原因之一。对此，建议取消行贿罪中“为谋取不正当利益”要件，以实现对行贿、受贿行为处理时的相对平衡。

第五，适当前置贿赂犯罪的构成条件。我国贿赂犯罪在客观行为方式上表现为实际收受或者实际给予，而不包括要求、约定两个阶段，即没有将要求或者期约收受贿赂行为犯罪化，刑法的介入相对滞后。受贿、行贿的过程一般均表现为要求、期约、收受三个阶段，只要行为人实施了要求、期约、收受贿赂的其中一个行为，就构成受贿罪或行贿罪，且为既遂。这种立法例将贿赂犯罪的构成及其形态予以前置，有利于提高惩治贿赂犯罪的力度，值得我国在完善贿赂犯罪立法时予以参考。

第六，增设利用影响力行贿罪。我国刑法已经规定了利用影响力受贿罪，但没有将利用影响力行贿的行为犯罪化。从应然角度，行贿是贿赂犯罪的源头，只打击受贿而不打击行贿，不利于从根本上遏制贿赂犯罪的发生。因此，有必要增设利用影响力行贿罪，以使国内法与《联合国反腐败公约》的规定相衔接。在具体规定上，除了参照前述关于贿赂犯罪的立法建议以外，还应适当将主体扩大至国家工作人员或者离职国家工作人员以外的任何人。当然，也应对利用影响力受贿罪的犯罪主体作如此修改。

第七，对贪利性职务犯罪增设相应的财产刑，对行贿罪增设资格刑。一方面，对于贪利性职务犯罪除了对犯罪分子判处主刑外，还应当适用财产刑，增加违法成本，以使犯罪分子充分感受到在经济上“得不偿失”，从而防止犯罪的发生。具体就是对于贪污罪和受贿罪处以5年以下有期徒刑刑罚的规定并处罚金，对情节较轻的规定单处罚金；对于行贿罪处以10年以下有期徒刑刑罚的规定并处罚金，对情节较轻的规定单处罚金；对于介绍贿赂罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪均规定相应的财产刑，轻者并处或者单处罚金，稍重者并处罚金，重者并处没收财产。另一方面，对于行贿罪增设剥夺或者限制从业资格等资格刑，加大对行贿犯罪分子的从业限制力度。

（责任编辑：丁亚秋）

广西师范大学法学院、上海市高级人民法院