凝练东亚法律文化,共建区域司法共识——东亚司法改革国际学术研讨会综述

陈慰星 丁 超 丁小敬

凝练东亚法律文化,共建区域司法共识
——东亚司法改革国际学术研讨会综述

陈慰星 丁 超 丁小敬*

东亚各国之间源远流长的经贸交往历史与文化同源性,为整个东亚区域的发展注入了强大的活力。作为东亚文化重要组成部分的法律文化,对东亚经济的迅速崛起和持续发展也起到了举足轻重的作用。如何建立全方位多层次的区域性司法文化合作,形成区域司法共识,越来越受到东亚各国的重视。本着加强文化联系、共建法律精神家园的原则,由中国华侨大学和日本桐荫横滨大学共同主办的“东亚司法改革”国际学术研讨会,于2013年9月25日在东亚文化之都泉州召开。来自中国和日本诉讼法学界、经济法学界20多位资深教授、学者参加了此次研讨会。两国学者重点围绕司法改革的原理、司法改革的具体制度以及反垄断法的域外适用等议题,分别介绍了本国经验与发展特点,并以此为基础进行了全面的交流。

一、司法改革的基本原理

研讨会的第一单元主要由中日双方围绕司法改革所应关注的发展脉络和基本原则等议题进行交流。该单元由厦门大学法学院齐树洁教授主持,主题发言人为桐荫横滨大学校长小岛武司教授、南京师范大学法学院李浩教授、中国社科院法学研究所支振锋副教授。评议人为中国人民大学法学院汤维建教授和南京师范大学法学院刘敏教授。

小岛武司教授以民事审判制度与律师制度的改革为核心,对2001年以来日本第三次司法改革进程予以阐述。他指出,首先,司法改革的目标在于使日本成为真正意义上的法治国家。而法治国家的建设,既需科学、完备的法律制度,也需要国民具备充分的法治意识。然而,现实中的日本国民深受传统文化影响,权利与法律意识淡薄,日常纠纷往往并不诉诸司法途径解决。为改变这一状况,“二战”后法制变革后的第三次根本性司法改革由此展开。2002年以来,日本先后就法律教育、审判效率、人事诉讼、仲裁、法律援助、诉讼外纠纷解决以及具体民事审判制度等方面的内容,进行一系列立法活动。其次,国民法治意识的提升,除改革完善民事审判制度外,亦有必要为其提供接近司法的途径、奠定接近司法的基础。作为接近司法基础的律师制度因此成为司法改革的重点。具体改革举措包括:加大律师覆盖率,消除某些地区无律师或缺乏律师的现象;扩大律师业务范围,改变律师收入较低的状况,提升律师工作积极性;设置法科大学院,培养律师、法曹等专业型人才。

李浩教授以我国2012年修订的民事诉讼法为对象,对诉讼经济原则进行了全面解读。他指出,所谓诉讼经济原则,即通过最为经济的方法,排除不合理因素,实现诉讼程序所预设的目的。具体而言,民事诉讼法中的诉讼经济原则主要体现于:其一,第13条确定的诚实信用原则,要求当事人实施民事诉讼应诚实守信,不得滥用诉讼权利;其二,第127条新增默示协议管辖的规定,以便当事人快速确定管辖权;其三,第122条明确规定先行调解制度,允许法院在案件受理前进行调解,节约诉讼成本;其四,第133条规定法院可依职权直接转入督促程序,使审判监督程序中无争议案件尽快得到解决;其五,第65条对当事人缺乏正当理由逾期提交证据的情况,规定了训诫、罚款、不予采纳等惩罚措施,有利于督促当事人及时提交举证;其六,第162条增设小额诉讼程序,对标的额较小的案件,适用一审终审的程序;其七,限制法院在二审程序中发回重审的权力,要求法院尽可能在二审程序中作出裁判;其八,第209条明确当事人申请再审的顺序,只在人民法院驳回再审申请、逾期未对再审申请作出裁定或再审判决、裁定有明显错误时,当事人才可向检察院申请检察建议或者抗诉,以避免法院、检察院对同一案件的重复审查。

支振锋副教授结合全球多个国家司法独立制度的实践状况,以问题意识、实践考察、理论解释为逻辑主线,深入剖析了司法独立制度的基础理论。通过对多国司法体制独立与否、独立程度、运行效果等具体问题的考察,他发现:第一,司法独立是有条件的,与一国的历史传统、社会环境、制度框架、机制保障息息相关,是复杂社会系统中的一部分。并且,司法独立需以坚实的财政基础为后盾,但大量的资金投入却无法保证该制度的质量与绩效。第二,西式的民主体制与高质量的司法独立之间虽存有正相关性,却无必然因果关系。一方面,许多第三世界国家,诸如印度、巴西、埃及等,虽引进了西式的民主制度,却未能建立起高质量的司法独立制度;另一方面,在非西式的民主体制国家,如新加坡、中国香港,却有着高质量的司法独立,这表明高质量的司法独立并非为西式民主制度的必然产物,非西式的民主体制也可建立起高质量的司法独立制度。第三,司法独立不是绝对的、非此即彼的,其在某种程度或类型上还存在一定差别。第四,司法独立并非司法终极的追求,司法制度运作的实际绩效更为重要。第五,司法独立是双向的,司法权在不受立法、行政、社会等因素干预的同时,也应保持司法克制、司法尊重、司法谦抑。在此基础之上,支教授进一步探讨了影响各个国家司法体制运作的其他因素。第一个因素主要是国家形成的历史传统。与同一型的大一统国家相比,合并型的契约国家更容易确立三权分立和司法独立。同时,应关注国家能力的悖论。一个国家能力的大小是司法独立的必要非充分条件,即国力的大小并不必然决定司法独立质量的高低。司法的公信与不满的吸纳机制亦是重要一维。西方国家公共参与、言论自由等民主制度很好地吸纳了社会的不满情绪。以美国的辛普森案为例,民众对判决虽有不满,但出于对司法的信任以及言论的自由,仍然尊重法院的判决。支教授还特别指出,该研究在一定程度上否认了司法独立与司法正义的必然因果关系,但是并不否认二者之间的正相关性。司法独立性在保障司法清廉与公正等方面都有最好的绩效表现。

在评议阶段,汤维建教授认为,各国司法改革虽在路径、目标、具体问题等方面存在差异,但在对强化国民的法律意识与强化司法的法治作用等问题的努力上存在着共性。我国司法改革主要围绕司法职能的纯化、司法职业化、司法责任制与司法监督制的强化、司法民主制的拓展等问题。相比较而言,日本司法改革则更注重于通过对民事审判制度、律师制度的改革以及法曹一元制建设,全面推进和提升全民的法律意识,使法治理念融入国民的日常生活,进而达致法治的目的。他还指出,各国司法改革的发展路径不同,也是法治选择不同,西方模式并不是唯一的理想法治模式。东亚各国基于相似的文化传统,通过对各国法律的比较研究,也可以建立一套独特的东亚司法模式。刘敏教授通过对比中、日两国小额诉讼制度,指出中、日以及世界各国皆以接近正义为司法改革的目标。两国司法改革的着力点虽有不同,但都主要围绕着完善诉讼制度与构建替代性纠纷解决机制这两方面展开。相较于日本的小额诉讼制度的选择性适用,中国的小额诉讼制度为强制适用,且一审终审。这就使得具体司法实践中有的法院对该制度采回避态度,不愿或者不敢适用;有的法院甚至是在案件审结之后,才将其登记为小额诉讼案件。

二、改革实践的中日经验

研讨会第二单元主要聚焦于中日两国各自的司法制度改革实践,以及由此形成的各自经验。该单元由小岛武司校长主持,主题发言人为桐荫横滨大学法学院河合幹雄教授,最高人民法院政治部教育培训处刘峥处长及中国人民大学法学院汤维建教授和华侨大学法学院许少波教授。评议人为南京师范大学法学院陈爱武教授和河南大学法学院吴泽勇教授。

河合幹雄教授以日本司法制度改革为背景,以刑事司法为视角进行了以下论述。首先,日本的刑事司法改革肇始于明治维新时期。为克服欧美在日本获取的治外法权等不平等待遇,日本先后于1881年借鉴法国刑法典制定了旧刑法;于1907年借鉴德国刑法典,制定了现行刑法。其次,在具体制度方面,日本以萨摩藩为中心的现代警视厅制度始建于明治维新时期。该制度虽借鉴于法国,但已完全日本化。具体表现为,警视厅的职权范围除维护社会的稳定之外,对选举活动亦能施加干预。日本的法院体系同样新建于明治维新时期。但早期的司法省最高领导层皆由检察官担任,造成检察官领导法官的不良局面。检察官所起诉的案件,法官无法独立审判,使刑事审判一审定罪率高达99.9%。在监狱制度方面,其管理模式却仍然延续江户幕府时期的特色。再次,日本第三次司法改革以裁判员制度与法科大学院制度为主要内容。此次改革的动因在于希望通过改革裁判员制度与法科大学院制度,为国民提供参与司法的机会,奠定接近司法的基础,促进国民法治理念的养成,进而改变以往对于司法活动漠视的态度。最后,日本并不完全依赖通过刑事审判的方式来防治犯罪,而是更多地借助社会风气的影响力,达致防治犯罪的目的。如对青少年犯罪处理,多通过社会矫正而非刑罚;轻微的犯罪可通过真诚悔改、道歉获得原谅;刑事审判中,可通过当庭反省、道歉,得以轻判或被判无罪。

刘铮处长介绍了我国当前法官培养的一般流程,并指出我国法官职业培训仅仅是根据实践需要进行的,与大陆法系国家相比缺乏相应的法律化和制度化。与此同时,也暴露了我国现有法官培养制度的不足。比如,法学院的教学与司法实践相互脱节。法学院的毕业生虽然经过专门的法学教育,但在法律思维、庭审技能、法律文书写作上仍有所欠缺。同时,现有法官培养制度设计亦在实践之中存在着许多问题。如与大陆法系国家所采用的先培训后录用的模式不同,我国采用的是先录用后培训的方式,并无相应的职前培训制度,由此导致法官培训制度在效力方面的缺失,法官培养的针对性不强等问题。针对上述问题,他认为法官培养制度应当从整体入手进行全面深入改革:高等法学教育需进行转型,增加法律信仰、法律伦理、法律方法等方面的内容,加强法律实践的分量。从具体培训制度上看,通过整合现有的培训资源,建立国家统一的司法研修机构,并不断完善培训内容与培训方法。此外,还应当考虑对不同层级法官的不同要求,进行分层、分类培训。

汤维建教授着重论述了我国民事司法改革中的陪审制度与执行制度。针对陪审制度,汤教授认为在司法实践中“陪而不审”的现象普遍存在,更为严重的是有的法院通过由陪审员充当法官来解决“案多人少”的问题,致使现有的陪审制度形同虚设,实践效果欠佳。结合如何完善这一制度,汤教授建议:第一,将陪审制度上升至宪法层面,明确规定于宪法之中,使其确实成为诉权保障制度,而非审判制度;第二,进行专门立法,制定《人民陪审员法》;第三,建立我国特色的二元化陪审制度,即建立人民陪审团制度与专家陪审员制度。执行制度方面,汤教授在评析了“执行难”的基础上,将主要的原因归结于不科学的执行制度:民事、刑事、行政案件执行机关的不同直接造成了我国执行权的分散问题,尤其是民事案件的执行,法院扮演审判者与执行者的双重角色,引发了执行能力不足、监督与制约机制欠缺等问题。针对“执行难”,汤教授建议我国应当建立专门的执行机关,统一行使国家的执行权力。在时机尚未成熟时,也可先将执行权交由司法行政机关代为统一行使。

许少波教授结合新民事诉讼法修订内容,论证民事司法理念的变革问题发表了以下看法。他分析了我国以往司法改革,尤其是有关诉讼程序改革的历程时,指出“程序公正”是其一贯遵循的价值理念。而在2012年新修订的民事诉讼法中,新增的有关诚实信用原则、虚假诉讼、举证时限和先行调解的规定,一改过去司法改革对“程序公正”理念的诉求,重新回归于“实体公正”。许教授进而提出,新一轮民事司法改革的重点应关注于对“实体公正”价值理念回归的程度、回归的具体环节以及对待程序公正的态度等问题的思考。他在回顾自新中国成立以来的司法实践时提出,《民事诉讼法》第122条新增的先行调解制度并不是此次修法的创新之举,而是历史的轮回。其依据在于,第一,根据1950年12月中央人民政府法制委员会《诉讼程序试行通则(草案)》第30条第2款规定,对起诉的民事或轻微的刑事案件,法院应当视具体情况先行调解。调解不成立的,应当立即进行审判,但调解并非诉讼的必经程序。第二,1979年2月最高人民法院《审判民事案件程序制度的规定》指出,处理民事案件应当坚持以调解为主,凡是可以调解解决纠纷的,就不再对其进行判决,而对于需要判决的案件也应当先行进行调解。另外,在先行调解制度的具体适用上,基于对当前立法政策的考量,先行调解制度应适用于各种案件类型,并贯穿于纠纷解决的各个环节。但在法学理论上,先行调解的具体适用应受到时间段落、当事人同意、案件类型等因素的制约。其中以具体案件类型确定先行调解是否适用、如何适用,相较于考虑时间段落、当事人同意等因素,更为客观中立。据此,许教授建议,先行调解的适用应当优先考虑案件的类型。对可判可调的案件类型应尊重当事人的选择;对由实践中得出的某些特别适合调解的案件类型,可将先行调解规定为必经程序;其余案件则未必需要强调适用先行调解制度。

陈爱武教授围绕日本刑事司法改革、人民陪审制度、先行调解制度等发言内容率先进行了评论。针对日本刑事司法改革,陈教授认为自明治维新以来,日本进行了大量的法律移植,而移植后的法律需要与本土资源相适应才能发挥最佳效能,这种与本土资源的融合需经历相当漫长的时间,因此,日本的司法改革依然任重而道远。刑事司法中引入司法裁判员制度的主要目的是鼓励市民积极参与司法活动。但是在引入此制度的同时,也应当充分考虑本国的具体国情。尤其需要注意的是,日本的低犯罪率的根本原因是较好的社会风气、科学的社会教育体制和可行的社区矫正制度共同作用的结果,并非完全归功于司法改革。就汤教授所谈到的陪审制度,陈教授根据担任人民陪审员的亲身经历提出不同看法:我国人民陪审制度中以往所普遍存在的问题已发生变化。如人民陪审员不再扮演“陪衬”角色,在合议庭中能独立发表意见,在法院的审判的活动中充分发挥陪审的作用;人民陪审员的选拔程序也更为公正、合理;在专业性的陪审中,专业人员的参与也对司法审判起到关键作用。在陪审团制度和专家陪审员制度建立的问题上,陈教授在表示基本赞同的同时,也指出陪审团制度的建立与运行需以相应配套制度的完善为要件,如陪审团对案件事实的认定需要反向的证据排除规则,而现行证据规则中则以正向的证据认定规则为主。在专家陪审制度之外,值得借鉴的还有日本的家事案件陪审制度,即日本人事诉讼法中新增的“参与员制度”。参与员的选拔不以专业知识为要件,更看中的是候选人的日常生活经验。最后,针对许教授先行调解制度历史的轮回观点,陈教授则持“创新论”的观点。她认为以往有关先行调解的规定应为诉讼调解,而新法中先行调解制度的适用时间为起诉后到受理前,填补了我国调解制度于该环节中的空白,故先行调解应属调解立法上的制度创新。

吴泽勇教授则在评议意见中阐明了司法改革的研讨的国情背景重视问题:首先,司法实践中广泛存在法院“案多人少”、司法权威性缺乏、司法裁判说理欠缺、由判决不满而产生信访等问题。这充分反映出程序保障充实性与法院资源有限性之间的矛盾与困境。而这一矛盾化解关键在于,庭审是否做到充分进行、当事人是否做到实质参与、判决是否做到详细说理。其次,根据对河南省各级法院对小额诉讼制度的适用情况的考察,吴教授发现,各级法院对适用小额诉讼多持消极态度的主要原因在于,小额诉讼为一审终审,若基层法院适用小额诉讼程序,则意味着必须单独承担各方的压力。故基层法院为减轻自身压力,更倾向于通过适用一审程序,将压力后推至二审法院。我国司法审级制度实质上成为各级法院压力分担的制度。吴教授还强调指出,法官的立场对未来的司法改革的顺利进行有着重要的意义。

三、反垄断法的比较之维

研讨会第三单元围绕中日两国反垄断立法的域外适用问题,展开了热烈的讨论。本单元由华侨大学法学院刘超副教授主持,桐荫横滨大学法学院铃木满教授和中国社会科学院法学研究所王晓晔教授分别从不同的角度分析了各国反垄断法域外适用的状况。华侨大学法学院骆旭旭副教授和张骏博士对上述内容进行了点评。

铃木满教授以日本立法上的管辖权、国际协定的域外适用、独占禁止法对域外适用的相关规定,介绍了与外国经营者有关的主要案例,并分析了日本反垄断法的域外适用的状况。首先,铃木教授重点探讨了立法上和程序上的管辖权问题,提出针对外国经营者按该国的手续执行的权利的“属地主义”和“效果主义”的学术之争;其次,介绍了日本反垄断法关于“域外适用”的规定,重点分析了文书传递和具体法条内容;最后,详细阐释了日本竞争法存在的“域外适用”的肇因,即在于各国的竞争当局对同一行为重复评价,造成行政成本的浪费,对经营者强加过重的负担和可能征收双重罚款的系列问题。在此基础上,铃木教授认为可以参考欧盟竞争法思路,制定亚洲联盟(ASEAN)的区级竞争法,并通过经济伙伴关系的协定,来统一各国“域外适用”的规定。

王晓晔教授则在详细介绍中国反垄断法的理论基础和历史沿革的基础上,围绕当前中国反垄断法域外适用的系列重大问题,对国际卡特尔、具有跨国影响的滥用行为、跨国并购等热点司法案件进行了评析。她进而指出,为避免和减少管辖权冲突和法律冲突,域外适用应考虑“重大、直接和可合理预期的影响”原则与国际礼让原则。王教授还从具体的中国实践经验出发,基于对透明度和法律稳定性的考虑,提出中国应当通过立法作出明确规定,并完善反垄断法,积极参与反垄断国际合作。不过,由于反垄断实质是为了保护本国市场竞争,最终目的在于维护本国利益,因此该领域的合作、协调、国际礼让乃至全球性合作在解决域外适用的冲突方面,均有不可克服的局限性。

骆旭旭副教授和张骏博士两位评议人结合美国、欧盟的经济理论与实务经验,指出以反垄断法适用存在的地域的福利效果复杂化问题。中日两国根据自身情况发展出的竞争法域外适用经验,在整体上会因为各自所暴露出的共性问题而具有共性经验。比如,铃木满教授提到日本竞争法的域外适用都会受到竞争政策的影响,故各国竞争法的适用都会出现冲突与矛盾。由此不仅增加了司法成本,还给各国判决的送达和执行带来了困难。两位评议人认为上述问题的彻底解决,最终需要各国相关竞争立法回到区际法律协同和各国竞争法司法秉承国际礼让的轨道上来。

*陈慰星:华侨大学法学院副教授,荷兰阿姆斯特丹大学荷中法律中心高级研究员,法学博士;丁超:华侨大学法学院民商法硕士研究生;丁小敬:华侨大学法学院诉讼法硕士研究生。