从中西传统法律思维的差异看当代中国的法治困境——以盗窃问题为切入点

孙 倩，赵晓耕

“法学的确不外是法律史”(Die Rechtswissenschaft ist ja nichts weiter als Rechtsgeschichte)，德国历史法学派奠基人萨维尼针对当时的自然法哲学演绎式的思维方式，提出了“历史的”思维方式，从而为当时的法学指出了新的思路、新的方向。[注][德]萨维尼：《历史法学派的基本思想(1814—1840)》，[德]艾里克·沃尔夫编，郑永流译，北京：法律出版社，2009年，第38页。历史法学派及其经典著作，之所以在时隔200余年后仍然不断被人们讲授、研究，只能说明它道出了某些真理。在我们重读历史法学派的经典著作——《论立法与法学的当代使命》时，会发现历史法学这个概念是多么容易让人误解，历史不是那些前人留给我们的故纸堆，“一个民族的每一个时代是所有过去时代的继续和发展”，“每一个时代自愿地创造其存在(Dasein)”，“历史不再仅仅是范例集，而是真正地认识我们自身状况的唯一途径”。[注][德]萨维尼：《历史法学派的基本思想(1814—1840)》，[德]艾里克·沃尔夫编，郑永流译，北京：法律出版社，2009年，第18～19页。这对于素来重视历史传承的中华民族最易理解。《论语·八佾》有“禘祭序昭穆，故能知历史传承”之说，我国历代王朝立国第一件事就是修史，这绝对不是为了满足人们的好奇心，古人如此重视修史的目的是什么，在萨维尼这句话里我们找到了答案，历史是我们真正认识自身状况的惟一途径。

萨维尼及其历史法学派给我们提供了一个新的思维方式，历史不是静止的，而是运动的状态，同样法不是“法律”——那一条条静止的规范表述，而是由民族(Nation)的整个过去给予的，法源自民族自身内在的禀性和历史。[注][德]萨维尼：《历史法学派的基本思想(1814—1840)》，[德]艾里克·沃尔夫编，郑永流译，北京：法律出版社，2009年，第18～19页。这是一种纵向的、系统的、动态的思维。在这种思维方式下，法是社会存在整体中的一部分，法与其调整的社会、人群密不可分。

一、问题的源起：中国传统法律刑事犯之“盗”与罗马法私犯之盗窃

这里我们要思考的有两个问题：一是将中国传统法律定位为泛刑事化，而西方传统法律又呈现出刑事民法化特征的原因；二是中国传统法律为什么从其源头《法经》就将盗定位为关系王者之政的大事，重点打击，而西方传统法律罗马法仅将其作为私犯的一种来处理，未纳入公犯。

(一)泛刑事化与刑事民法化的定位原因何在

将中国传统法律定位为泛刑事化，始于19世纪末20世纪初的日本学者。当时的日本学者浅井虎夫将清王朝的《大清律例》比附为现在公法中之刑法，指出私法全部付之阙如。[注]转引自《梁启超论中国法制史》，北京：商务印书馆，2012年，第130页。后又有日本学者滋贺秀三提出：中国有刑法、行政法，却没有私法，[注]参见[日]滋贺秀三《中国法文化的考察》，《比较法研究》1988年第3期。查看我国的古典文献，法、律与刑总是纠缠在一起。我国有学者以唐律为例研究得出，很多的民事法律关系都是以刑罚的手段加以调整的。[注]参见钱大群《唐律研究》，北京：法律出版社，2000年，第349～350页。自此，我国传统法律的泛刑事化遂成学界共识。

但上述论述本身是存在问题的。首先，将中国古代的罚称之为刑罚，很是可疑。刑罚的前提是有刑事法律的存在，须有国家刑罚权的存在，基于刑事法律进行的惩罚才能够称之为刑罚。其次，我国古代的“罚”或称“刑罚”，一部分是从家法演化而来，充满着教化之谓，不仅官府有权行使，一家之长、一族之长也有权行使；[注]参见钱大群《唐律疏议新注》，南京：南京师范大学出版社，2007年，第10～17页。另一部分则与战争有关。未必可以直接与现在的刑罚相对应。并且在罗马法中，对私犯的处罚手段里也有“死刑”，[注]参见周枏《〈十二表法〉中“私犯”规定的研究》，《安徽大学学报》(哲学社会科学版)1992年第1期。罗马法学家们却不因为有对私犯的“死刑”处罚，而将罗马法界定为“泛刑事化的法律”。故就我国传统法律而言，将“刑律比附为(现在之)刑事法律”本身就是一种假设，而我们又进一步以“刑事法律”这种假设为前提的“刑罚”，来证成将“刑律比附为(现在之)刑事法律”这种假设本身，即在中国传统法律中“很多的民事法律关系都是以刑罚的手段加以调整的”，显然是立不住脚的。

至于对罗马法刑事民法化的界定，源于罗马法公犯与私犯的划分。根据罗马法的规定，侵犯国家利益的为公犯，由国家予以追诉，称之为犯罪；而侵犯私人利益的私犯，则交由当事人自己处理。并且大量地采用赔偿方式解决。[注]参见《学说汇纂》第48卷(罗马刑事法)，薛 军译，[意]阿尔多·贝特鲁奇等校，北京：中国政法大学出版社，2005年；[意]桑德罗·斯奇巴尼《民法大全选译之债·私犯之债(II)和犯罪》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1998年。故而，我国刑法学界将罗马刑事法律的特征概括为“刑事民法化”。[注]参见李立景《犯罪私人追诉的法理逻辑》，北京：中国法制出版社，2011年，第34页。

既然泛刑事化的中国传统法律与具有刑事民法化特征的罗马法，不能以刑罚手段来予以区分，而二者确实又存在明显的差异，那么这种差异到底是什么呢？这里，我们只能从刑事与民事最初的分野中去寻找。民事和刑事的最根本区别在于，民事问题仅关系到人与人之间的私人利益，而刑事则关系到社会秩序、国家统治秩序，这才是进行刑事、民事区分的意义所在。以此反观中国传统法律泛刑事化的问题，与罗马法刑事民法化的问题，我们看到的是两种不同的治理方式，即“公法之治”与“私法之治”，进一步说是维持秩序之治与维护财产权之治(需要强调的是，这种区分只能是作为理想类型来对待。根据一些现代学者的研究，我们之前对罗马私法强调过多，而对罗马公法却明显低估)。

(二)关系王者之政的盗与私犯之盗窃、抢劫

回到开头的问题，中国传统法律与罗马法对盗(这里的盗包括强盗、窃盗，即现在的抢劫、盗窃)的调整方式不同，实际上就是将盗这种行为归入公法调整还是归入私法调整的问题。

1.公法与私法区分的意义

根据优士丁尼《法学阶梯》的区分，“公法是关系到罗马人公共事务状况的法律；私法是关系到个人利益的法律”。[注]《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，徐国栋译，北京：北京大学出版社，2011年，第34页。目前关于公私法划分的理论大约有8种，[注]参见《学说汇纂》第48卷(罗马刑事法)，薛 军译，[意]阿尔多·贝特鲁奇等校，北京：中国政法大学出版社，2005年；[意]桑德罗·斯奇巴尼《民法大全选译之债·私犯之债(II)和犯罪》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1998年。均脱不了公共利益与私人利益的窠臼。“公共利益”一词源于古希腊，是与城邦制度密切相关的概念，最初是指最大多数人的幸福。[注]楼利明：《法律对公共利益判断的控制——一种原则与规则并重的程序控制方法》，杭州：浙江工商大学出版社，2010年，第10～11页。后来演进为，为了享有彼此不损害的利益和避免损害或妨碍所承担的责任，所要共同遵循的准则，[注]参见[英]约翰·密尔《论自由》，许宝癸译，北京：商务印书馆，2005年，第89页。从而与社会稳定、公共理性相挂钩。现在的公共利益或公共福祉成为公共行政的功能属性，成为公务人员执行职务的基础。[注][德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》(第1卷)，高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第323页。这是一个政治国家与市民社会分离与融合的过程，在这一过程中，私人为保证个人权利与生活安宁，将部分权利让于国家，形成国家的行政职权。而在最初的古罗马，公私法的划分背后是政治国家和市民社会的分离。[注]王继军：《公法与私法的现代诠释》，北京：法律出版社，2008年，第1页。在市民社会，民众自由交易，没有政府的行政干预，在私法领域，政府仅具有司法职能，即通过诉讼处理民众间的纠纷。[注]参见蒙振祥《罗马法》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第288～289页。

2.公法之盗与私法之盗的区别背后是两种不同的观念：维护秩序还是维护财产

第一，罗马法上对盗窃的处理。在罗马法上，盗属于私犯的一种，分为现行盗窃和非现行盗窃，这属于因非行引起之债，失主享有提起盗窃之诉的诉权。

在《十二表法》时代，强盗和窃盗不分，统一规定为私犯之盗窃。[注]周 枏：《〈十二表法〉中“私犯”规定的研究》，《安徽大学学报》(哲学社会科学版)1992年第1期。而在优士丁尼时代，将强盗即暴力攫取他人财物的行为从盗窃非行中区分出来，作为一种独立的诉，即“以暴力攫取财产之诉”。

在罗马法上，对于强盗、窃盗的处理方式，就是赋予失主诉权。优士丁尼皇帝对诉权的定义是，“诉权不过是通过审判诉求对我们应作之事之权”，“任何人要么对因契约或因非行对对他负债的人起诉”，因非行对对他负债的人起诉，属于对人诉讼，在对人诉讼中，“原告用来要求相对人必须对他为给付”。[注]《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，徐国栋译，北京：北京大学出版社，2011年，第497页。这里我们要明确的是，诉权的行使，必须有相对人，也即必须有被告。而对于盗窃而言(包括强盗、窃盗)，除了少部分现行盗窃，绝大部分的盗窃是需要查找盗窃行为人的。而查找行为人的事情，在诉讼中是当事人即原告自己的事。

根据《十二表法》的规定，对于非现行盗窃，失主一旦发现发生盗窃，马上可聚集亲友追寻赃物，他在进入嫌疑人的处所时，应赤裸身体，只以一块亚麻布遮羞，手中端一个空盘子，如此是为了防止他以带入的物品栽赃。遵循这样的程序在某人处所搜获的被盗物件的，不论盗窃是他所为还是仅仅把赃物窝藏在他处，他都要就搜获的盗窃之诉承担责任。当然，这种古老的程序及搜获诉权，在优士丁尼时代已经不用。[注]《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，徐国栋译，北京：北京大学出版社，2011年，第467～468页。

这种由失主自己搜获盗窃人的做法，背后所反映的观念是，盗窃(包括强盗窃盗)首先侵犯的是失主的财产权，因此失主有权查找盗窃嫌疑人及起诉嫌疑人的权利。

第二，中国传统法律对盗的处理。对盗的规定，可追溯到与古罗马《十二表法》同时代的《法经》。《法经》将《盗》作为首篇重点打击，奠定了中国传统律典“王者之政，莫急于盗贼”的宗旨。

唐律对强盗、窃盗进行了区分，并设有专门的《捕亡律》一篇，对强盗、窃盗的抓捕进行了详细的规定，并且规定了“旁人”、“邻里”对强盗、窃盗等罪的协助抓捕及向官府报告的义务。[注]钱大群：《唐律疏议新注》，南京：南京师范大学出版社，2007年，第920～928页。

与罗马法明显不同的是，在中国古代，官府很早就将强盗、窃盗行为纳入国家管理的范畴，民国刑法学家江镇三指出：“李悝法经六篇，首列盗法，历汉魏晋梁相沿未改”；“盗之为害于人国，直接侵损于私人财产，实间接妨害于公共安宁，足为国家巨蠹，在谋治安者所宜深疾痛恶，则古今同此观念也。是以汉高约法，除秦苛例，而必注意于杀伤及盗”。[注]江镇三：《刑法各论》，上海法政学院印行，现藏中国人民大学图书馆，第290～291页，1930年。中国传统法律自始即将盗、贼各种行为视为侵害社会秩序的行为。这也正是泛刑事化的中国传统法律的实质，维护社会秩序。

二、深层次的原因：秩序观与财产观——秩序性思维与规范性思维

从唐律与罗马法对“盗”(包括强盗、窃盗)的不同处理上，我们注意到二者的关注点不同，更明确地说，是二者的立场不同。以唐律为代表的中国传统法律从破坏社会秩序的角度看待“盗”这一行为；而罗马法从侵犯财产权的角度看待“盗”这一行为。中西方法律传统的这种分野，从二者对于“法”的认识上得到了进一步的阐释。这里不是强调对于“法”而言，中国传统看重其秩序价值，西方传统看重其自由、权利价值(对于保护财产与自由、权利的联系下文将论述到)，而是试图展示两种不同的思考问题的方式——纵向思维与横向思维，即秩序性思维与规范性思维。

(一)罗马法中的“ius”、“lex”——规范性思维

这里先谈的是罗马法中的法，随着西方法律思想在中国的传播，才使得中国人费尽心思在自己的传统中去寻找与西方“ius”、“lex”相对应的词汇，进而才有了以西方思想为主导的法思想与法意识。“ius”、“lex”是罗马法中与法有关的两个重要的拉丁文单词，根据学者的翻译，“ius”用来指法，而“lex”用来指法律。[注]参见费安玲《罗马私法学》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第2页。

拉丁文中“ius”有四个主要意思：法、正义、权利、资格，在欧洲很多国家语言中，“ius”被理解成“法”和“权利”。从词源学上考察，“ius”一词来源于“iustitia”(意为“公正、正义”)，从而具有了“正义”的内涵。在罗马人的语言里，“ius”一词既表示为法，也表示为权利。对于罗马人而言，法与权利是不可分的，法即意味着确认和保护权利，法与权利、权利的救济是统一不可分割的。[注]江镇三：《刑法各论》，上海法政学院印行，现藏中国人民大学图书馆，第290～291页。罗马人的这一认识也构成了西方法律传统对于法的概念——法即权利。

“lex”在罗马法原始文献中是指，由有专门立法目的的机构或立法权的皇帝制定和颁布的法律规范。罗马著名法学家帕比尼安(Papinianus)称，“法律是所有人的共同规范；是智者们的决定；是对有意或因无知而实施的犯罪的惩罚；是整个共和国民众间的共同协议”(Lex est commune praeceptum， virorum prudentium，delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio， communis rei publicae sponsio)。[注][意]桑德罗·斯奇巴尼：《正义和法(民法大全选译)》，黄 风译，北京：中国政法大学出版社，1992年，第54页。其表述传递给我们的信息是，“法律”是针对社会全体成员的共同规范；“法律”具有强制性和惩罚性；“法律”是国家与民众达成的社会契约。

罗马法中的“法”，其主旨是权利；而“法律”的主旨则是契约。无论是权利还是契约，其存在前提都是个人自由，进而是市民社会。再进一步找寻罗马人法律的起源，我们发现其法律的最初创立及最终的发展都是为一件事情——明确“我的财产”和“你的财产”。罗马法对正义所下的定义是jus suum cuique tribuere，即“物归其主” (西塞罗语)。“ius”将正义、权利、资格融为一体，表达为法这一词汇，其蕴含的意识是，我对自己的财产享有权利，别人不能侵犯。希腊人在个体自由的基础上创建的城邦，发展出了法律这一管理形式，罗马人明确了法律、自由、财产的必然联系，我们拥有保有自己财产的自由或者说权利，法律正是为我们每个人的自由划定了明确的边界，即什么该做，什么不该做，以杜绝社会中的专断、暴力行为，保护个人私有财产。归结为一句话，法律就是为“我的财产”和“你的财产”，即每个人自己的财产画出边界。[注]参见[法]菲利普·内莫《罗马法与帝国的遗产——古罗马政治思想史讲稿》，张 竝译，上海：华东师范大学出版社，2011年，第1～3页。正是因为“法”的权利性质，“法律”的契约性质，使得法律的明确性、规则化成为必然，也使得成文法——《十二表法》、《国法大全》的颁布成为必然。这是18世纪崇尚理性法的规范法学派所最为推崇的，成文法的颁布实际是一个确认权利的过程，只有具有了确定性、可预见性、去主观性的规范，才能对抗君主，以保护自己的权利。[注]参见[德]卡尔·施密特《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，北京：中国法制出版社，2012年。这种思想与当时的反抗封建君主的政治运动、自由资本主义的客观需要不谋而合。而罗马法作为市民个人主义的交易社会生长起来的规范式法律，对于18、19世纪的自由资本主义是最适合不过的了。

(二)中国传统法文化中的法——秩序性思维

在中国传统法文化中，根据学者的训诂、考证，能够与“ius”、“lex”有些许关联的词汇有两个系列：

其一是价值判断的表述——“公与私”、“义与利”。中国传统文化中，公与私成为对立的概念，始见于战国时代的《孟子》、《韩非子》，公有公正、平分之义，及对君主、官府等既有统治秩序的肯定；而与之相对，私则指奸邪、自私之谓。二者的区分与中国传统文化中的义利之辩、重义轻利直接相关，所以中国的公、私观念核心是道义性，即对上至君主下至平民的德行的评价，不同于西方传统文化中的国家、政府管理大多数人的事务为公；个人之间的事务为私。[注]参见[日]沟口雄三《中国的公与私·公私》，郑 静译，北京：生活·读书·新知三联书店，2011年，第1部。因此西方传统法律文化中的公与私，产生出的是公法与私法，背后是政治国家与市民社会的二元社会；而中国传统法律文化中的公与私，产生出的是守序还是失序的道德评价，背后是一元的社会秩序。

其二是规范意义的表达——法、刑、律、典、则、式、范等。[注]参见《梁启超论中国法制史》，北京：商务印书馆，2012年，第14～17页。法，本字为灋，《说文》云：“井刂 也，平之入水，从水，廌所以触不直而去之，从廌去”。刑，《说文》“灋”下云，井刂 也；“刑”下云，刭也；“刭”下云，刑也；《说文·土部》“型”下云，“铸器之法也”，是正与法为转注，段注云：“以木为之曰模，以竹曰范，以土曰型”，许慎书《木部》模下、《竹部》范下皆训法，亦相为转注。律，《说文》“律”下云：“均布也”，段注云：“律者，所以范天下之不一而归于一。故曰均布”。《汉书·律历志》云：“夫律者，规圆矩方，权重衡平，准绳嘉量，探赜索隐，钩深致远，莫不用焉。故曰万事根本也。”典，《广韵》“典”下云，主也，常也，法也，经也。《说文》“典”下云：“五帝之书也，从册在兀上，尊阁之也。”则，《说文》“则”下云：“等画物也，从刀贝，贝古之物货也。”段注云：“等画物者，定其差等而各为介画也，物货有贵贱之差。故从刀介画之。”式，《说文》“式”下云：“法也，从工弋声。”又云“工巧饰也，象人有规矩。”段注云：“直中绳，二平中准，是规矩也。”范，《说文》竹部“笵”下云：“法也。竹简书也，古法有竹刑”。段注云：“通俗文曰规模曰范，元应曰，以土曰型，以金曰镕，以木曰模，以竹曰笵，一物材别也。”

从上述字词，我们找不到罗马法上的权利、自由的意蕴，这也正是我国传统法律屡屡被西方学者诟病的原因。上述字词无一不给我们传递着型塑、[注]参见赵晓耕，孙 倩《小议先秦社会的史官与法律——从刑字说起》，《思想战线》2008年第3期。守规矩、说教的信息。与此相伴随的还有对中国将春秋时代郑铸刑鼎、晋著刑书比附为中国颁布成文法运动开端的非议。的确，以规范法学派及其衍生学派规范实证法学派的理念，中国春秋时代郑铸刑鼎、晋著刑书实在不能与西方的颁布成文法运用相比拟，因为颁布成文法运动的实质不在于是否颁布了一个法律文本，而在于通过颁布法律文本确认了市民的权利，以对抗君主的权利，从这个意义上说，中国春秋时代郑铸刑鼎、晋著刑书，乃至后来的法经，各朝的律典，都不是西方意义上的成文法。

(三)秩序性思维与规范性思维各自的缺陷

很明显，我国的法律，走的不是罗马法以确认财产为基础的确权路线。无论是对法、刑、律等字词的训诂，还是对各朝律典、刑法志的研究，我们能够得出的结论，都是立规矩、教民守序，这些律条都直接与国家治理有关，从来都没有确权的意思，也没有民众会认为实施了唐律规定的罪以外的恶行就不是罪。唐律十二篇的完美结构，只不过是根据国家治理的轻重缓急排列出的规矩而已。中国传统社会的确是运用着另外一种不同于罗马人的思维，在这里我们不得不引用上世纪初德国学者卡尔·施密特的论调——秩序性思维或称型塑性思维，虽然这一论调总也摆脱不了纳粹的阴影。[注]参见[德]卡尔·施密特《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，北京：中国法制出版社，2012年。

卡尔·施密特诊断出来规范法学派及规范实证法学派的弊病——将“法治国”理解为“法律国”；将法理解为一条条硬邦邦的规范，而法律规范本身没有人的介入，根本不能自动发生任何作用；仅关注规范本身，忽视社会秩序；永远不能合理解释领袖的存在及军队的管理问题(这是个不争的事实，我们一边高喊着“法律面前人人平等”，一边却又对国家领袖的刑事民事豁免权视而不见，而军队更是规范法学者们的禁区)；诚实信用、善意等主观性词汇的引入，法解释学的兴起，实际是规范论者自己否定了自己；规范论仅在个人主义的、市民式的交易社会，这一惟一可以“明确规制之可预见性的生活领域”，能够发挥着良好的作用，而在那些非以交易技术方式存在的生活领域，如家庭、军队、官僚体制，不止不能起到好的作用，反而会摧毁这些生活领域本来既有的良好秩序(对此，看看自从在婚姻家庭领域完成身份到契约的转变后，世界各国普遍上升的高离婚率，我们就不能不关注其中的道理)。据此，卡尔·施密特提出了建立不同于原来封建秩序的新的“国家、运动、人民”的秩序思维，在这里卡尔·施密特忽视了一个最根本，也是最重要的问题，即国家领袖的个人品德问题(或许正是这一缺陷促成了纳粹政权的建立)。[注]参见[德]卡尔·施密特《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，北京：中国法制出版社，2012年。在中国古代的皇权专制体制下，正是教育解决了这一问题，中国两千年儒学，说到底就是一个教育问题，两千多年来中国先哲争论不休的人性善恶问题，根本就是讨论用哪种方式教育人的问题。西方发达国家现今建立起来的法治国，与其说是法律规范的作用，毋宁说是近千年的法学教育的作用。

三、当代中国的抉择：传统思维的固守抑或放弃

在法的历史上，罗马法对世界各国都产生过重要的影响，这是不争的事实。马克思和恩格斯称罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备的形式”，“是商品生产者社会的第一个世界性法律”，“以至于后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。[注]《马克思恩格斯全集》第3卷，北京：人民出版社，1979年，第143页、第395页；《马克思恩格斯全集》第4卷，北京：人民出版社，1979年，第248页。罗马法在中世纪被欧洲各国继受，与各国的社会需要密切相关。与西欧封建社会“特有的私人与公共利益混合体”不同，罗马法特有的法律体系，与社会交易契合的各种规则，保护私人财产权，以及其所具备的超越个人或者阶层的国家理念，与当时西欧各国兴起的国家观念相契合，从而吸引了西欧各国的上层阶级及政治当局。[注]参见[英]保罗·维诺格拉多夫《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京：中国政法大学出版社，2010年，第108～109页。

(一)继受外来法：规范论思维在我国民商事领域的成功运用

反思中国100余年来的法律改革，无论我们愿不愿意承认，我们都在继受着罗马法的制度与思想。与西方国家不同的是，这一继受在中国来得较晚，并且混杂着意识形态、民族战争一系列的政治因素。更为复杂的是，我们面对的不再是单纯的罗马法，而是承载着西方2 000余年法律传统的罗马法。在这一过程中，我国的法律继受显得更为复杂、困难，在这种困难与复杂面前，我国的法学者们一边倒地批判起我们自己的传统法律，似乎我们的传统法律恰恰阻碍了我们民族的进步；另一方面，是我们普通民众对法学者研习、传播西方法律漠视与厌弃。其实，看一下西方国家的法律史，我们会发现很多相似的情形，在德意志民族对罗马法的继受中，我们也看到了德国学者对本民族日耳曼法的贬低，同时也看到了普通民众对于难以理解的罗马法的厌弃。西方法学者通过自身的经历证明了，贬低本民族的固有法只会给自己造成更大的伤害，外来法律的继受必须以本国民众的实际需要为目的。[注]参见[德]萨维尼：《历史法学派的基本思想(1814-1840)》，[德]艾里克·沃尔夫编，郑永流译，北京：法律出版社，2009年，第35页；[英]保罗·维诺格拉多夫《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京：中国政法大学出版社，2010年，第108页。

1.继受外来法源于我国社会的实际需要

我国传统法律固有的缺陷，或许并不是我们继受罗马法的主要原因，而继受罗马法的真正原因，在于我们的社会需要。正如郭沫若在《十批判书》中所说：春秋时代的社会变革，本身是应社会需要而生，“是旧的礼制已经失掉了统治作用，世间有了新的争端，故不得不用新的法令来加以防范。”[注]郭沫若：《十批判书》，北京：中国华侨出版社，2008年，第309页。看看清末民初的社会现象，我们就会发现，在商事交易领域，《大清律例》与社会的不适已经很明显，实际已无法适用，[注]参见赵晓耕《中国法制史原理与案例教程》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第320～321页。而下层民众中的宗法关系早已松动，财产流转、个人迁徙的频繁迫切需要新的秩序，从学者对明清两代的讼师研究中，我们可以看到讼案的增多，如婚姻类案件有“告蒸嫂灭伦事”、“告主人占妻事”、“告服侄强奸儿媳事”、“告侄奸婶事”、“告夫宠妾”、“为守节失节改节全节事”、“诬告父戏妻事”等；债务类案件有“告欺寡妇债”、“告叔负债事”、“告主退佃”、“为索债不偿事”、“为赖租事”、“为还贷逼孀至死事”等；商贾类案件有“告船夫盗货”、“告经纪行骗”、“告牙行吞本”等；产业类案件有“告弟分产”、“告嫡兄霸屋”、“诉垦田均产”、“告遗产保存事”、“告族人争产”、“告叔吞家绝食”等等。[注]党江舟：《中国讼师文化——古代律师现象解读》，北京：北京大学出版社，2005年，第67～71页。在常怡主编的《新中国民事诉讼法学研究综述(1949～1989)》中，调查了各地长期以来形成的既有案件类型，有婚姻家庭类：离婚、脱离(解除)收养、抚养(费)、赡养(费)、扶养(费)等；财产类：债务、欠款、钱款、返还物品，继承、析产、损害赔偿等；房物类或房屋纠纷类：产权、租赁、使用、强占房屋、逼迁、迁让等；关系类：邻里纠纷、家庭纠纷等。[注]常 怡：《新中国民事诉讼法学研究综述(1949～1989)》，长春：长春出版社，1991年，第4页。该书是对1949年至1989年我国民事诉讼研究的综述，其中收集的上述主要案件类型实际上能够涵盖到1949年以前。这些民间自然形成的案件类型，传递给我们的信息是，明清以降，我们本土社会的婚姻家庭关系松动，人际关系复杂化，不再限于家族之内，财产流转频繁，交易类型多样化等等，在社会交易领域产生的各种新的法律关系都需要新的法律来规范。所以说，这个时代本身的社会变革，才是我们需要借鉴、移植西方法律的关键。

2.成功的尝试：案由制度的完善

在将西方法律与本民族固有法的融合上，我们法院系统已经在默默地做着实践。因为这是无法回避的事实，我们的法官阶层才是真正在法律适用中起着作用的人群，也是努力使西方法律以中国民众能够理解的方式适用于民众的先行者。在西欧中世纪对罗马法的继受中，法官自始至终都扮演着重要的角色。[注]参见[英]保罗·维诺格拉多夫《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，北京：中国政法大学出版社，2010年。

这一实践突出体现在我国法院系统逐步完善以至在全国统一适用的案由制度上。经本文考察，案由非西方传来的制度，是中国传统遗留下来的制度。在常怡主编的《新中国民事诉讼法学研究综述(1949～1989)》提到了自中华人民共和国成立初即在基层法院存在的案由制度，[注]常 怡：《新中国民事诉讼法学研究综述(1949～1989)》，长春：长春出版社，1991年，第4页。而民国时郭卫编著的《法院办事手续程式汇述》也有案由制度，分为刑事案由与民事案由，[注]郭 卫，周定枚：《法院办事手续程式汇述》，上海：上海法学编译社，1924年，第51～91页。这说明案由制度在清末实际已经存在；而凡是西方引进的制度，都会有相应的介绍，并且西方引进的制度，要真正运用到我国司法实践中，那要经过若干年的磨合，而案由制度自民国初就那么自然地在基层审判机关运用，未见有磨合的痕迹，这也说明这种制度的本土性；再者，我国古代讼师都会对“四字珠语”千锤百炼，[注]参见党江舟《中国讼师文化——古代律师现象解读》，北京：北京大学出版社，2005年。正是因为诉状中需要有高度概括的案件名称，也即案由，而案由也与我国传统的语言表达习惯相一致，古代诉讼中还有断由，也可与此相印证。2002年最高人民法院针对各地法院适用案由不一，提出了统一适用案由的要求，2007年最高人民法院发布了《民事案件案由规定》，统一了全国法院系统对案由的适用。使得贯穿着罗马法精神的西方民事法律，通过案由制度，以民众能够理解的方式与语言，适用于我国司法实践之中。

(二)规范论思维在中国律例固有领域的不适：举例说明

罗马法以财产为本位的特性，与中国传统法律素重伦常的观念极为不适应，这是不争的事实，但明清以降财产流传的加快，也使得中国传统法律缺陷日渐显现。这也成为我们需要继受罗马法的重要原因。但要注意的是，这种缺陷也仅限于民商事交易领域。所以对西方法律的继受应限制在什么领域内，在旧的宗法伦理秩序已被打破后，我们需要建立怎样的新秩序，才是真正值得深究的问题。

试举两例。案例1：2010年某月，李某，男，17岁，进城务工，在一饭店做服务员，与店主约定，工资每月500元，每年年底结算。至年底，李某向店主提出结算工资要求，被店主以饭店经营困难拒绝，并将李某等解雇，李某被拖欠10个月5 000元工资。李某因心中不忿，找店主理论时，趁店主不备将店主放在饭店的上衣口袋里的4 000余元现金盗走。店主及时发现并报案。此案经法院审理，李某被判拘役6个月。对于李某被拖欠工资一事的诉讼，经受了牢狱之灾的李某选择了放弃。[注]此案为2009年至2010年北京市致诚律师事务所赵辉律师承办的未成年人保护刑事法律援助案件。

此案中，李某实施了盗窃行为，因完全符合刑法关于盗窃罪的规定，法院判刑于法有据。这里采用的正是规范论思维，完全忽视了这一盗窃行为的失序本质。通过这样的判决，传递给普通民众的信息是：只要不实施刑法规定的行为，做什么都可以。在这里刑法不再是维护社会秩序的工具，对于刑法来讲，犯罪行为就是符合刑法规定的行为，犯罪行为本身的破坏秩序的性质被抹杀。结果是刑法因刑法规范本身的确定性，而背离了刑法最初的意义。

这种思维产生的不公，对于不知罗马法为何物、不知规范论思维为何物的中国人来说，简直无法接受。依据这种思维来适用刑法，不止没有恢复已被破坏的秩序，反而因判刑这一作为，又破坏了另一种秩序。再看古人审判的案例：

案例2：甲有乙，以乞丙。乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子。”乙怒，杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：“甲生乙不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲不应坐。”[注]马国翰：《玉函山房辑佚书·春秋决事卷》(影印本)，广陵书社，2004年，第1220～1221页。

此案基本情节：甲为乙生父，丙为乙养父；乙殴打了生父；甲以乙为己子，殴打自己构成殴父罪名诉于官府。

此案的冲突点是：甲乙之间的父子关系在乙长大成人后是否仍存续？根据董仲舒的论述，甲虽生乙，但未养育乙。甲自愿将乙送于丙，乙由丙养育成人，故丙于乙有养育之恩，而形成事实上的父子关系，甲生乙而不养，故双方间父子关系于义已绝。为维持既有家庭秩序的和谐，董仲舒判乙不构成殴父罪。

在这里，董仲舒断案的基本思路就是恢复、维持既有的秩序。在军队、婚姻家庭、刑事、司法、官僚体制等中国传统律例的固有领域，在我们盲目崇拜西方美好的“法治”理论的时候，在看到西方美好的“法治”口号下种种解决不了的社会问题的时候，是不是也需要以一颗公正平和的心去中国传统法律中汲取些经验呢？

四、结 语

民族是历史地生成的，面对自己民族，我们无法抛弃既存的，因为“摒弃既存绝对是完全不可能的，既存的东西不可避免地主宰着我们，我们只能误解它们，而不能改变它们”。[德]萨维尼：《历史法学派的基本思想(1814—1840)》，[德]艾里克·沃尔夫编，郑永流译，北京：法律出版社，2009年，第19页。而对于古人的智慧，我们应该学会去正确认识，才能利于我们自身的发展，正如梁启超先生所说，“我们虽不敢说今人必不及古人，也不敢说古人必不及今人”，“况且一二千年的光阴，在我们短命的个人看起来觉得很长，放在那‘有几十万年历史的全人类进化线上’其实很短”，“就令我们确信进化之说，也不能把这瞥眼一过的二千年太过夸大，说我们的智慧一定比一二千年前人的智慧强。”《梁启超论儒家哲学》，北京：商务印书馆，2012年，第253页。