“云计算”下作品载体变化及著作权应对*

赵海燕

(甘肃政法学院民商经济法学院，甘肃兰州730070)

传统环境下作品依附于有形载体，著作权制度因此打上了有形载体的烙印，是否能接触有形载体几乎成为主张或限制著作权的标志。而云计算下载体从有形变为无形，不接触作品载体同样可以获得作品信息但按现行法规定却未必承担侵权责任以及作者已经提供了作品信息却因没有提供有形载体而被否认履行了权利限制的义务。由此，作者、公众以及云提供者等之间的关系从过去的相对平衡到云计算下的不平衡。因此，有必要正视云计算下无形载体存在的现实，遵循著作权法平衡各方关系的立法原则。本文从分析云计算下作品载体变化入手，探讨该变化对著作权的影响及著作权的应对措施。

一、云计算及特点和模式

“云计算”是指通过互联网提供硬件和软件服务的商业方式。［1］此概念由谷歌首席执行官埃里克·施密特在2006的搜索引擎大会上首次提出，之后发展很快。美国众多消费者、企业和政府将其数据放人“云端”和采取亚马逊、谷歌、微软和雅虎等公司提供的、以网络为基础的应用和存储方案。目前，已有超过69%的美国人使用网络邮件服务、存储在线数据或在线使用云端的字表处理。［2］我国云计算的发展也很快，2009年11月11日，全国首家云计算产业协会在深圳成立;同年12月，中国云计算技术与产业联盟在京成立。［3］“云计算”技术虽然复杂，但大多数用户都使用过它，如网络邮件的撰写和发送以及谷歌公司提供的Google Document服务等。［4］云计算主要有以下几个特征:一是按需自助服务。消费者无需同服务提供商交互就可以自动地得到自助的计算资源能力，如服务器的时间、网络存储等。二是广泛的网络访问。借助电脑、手机等不同的客户终端装置上的浏览器登陆云服务系统，对网络随时访问。三是资源的集中化。云服务商将分布在不同位置的硬件、软件等计算资源通过网络集中起来，形成一个计算资源池，根据消费者的需求来动态地划分或释放不同的资源，但是资源池的数据由云服务商掌控。四是迅速的弹性。云服务系统根据用户指令提供大规模的计算机资源，在用户不需使用时迅速将该计算资源释放出去供其他用户使用。五是服务可计量。云系统对服务类型通过计量的方法来自动控制和优化资源使用。(例如存储、处理、带宽以及活动用户数)。资源的使用可被监测、控制以及对供应商和用户提供透明的报告(即付即用的模式)。云计算的模式主要有三种:一是“软件即服务”模式，即云提供者将应用软件统一安装在其服务器上由用户租用，类似的服务还包括日程、会议管理、文字处理和数字图片应用等。二是“平台即服务”，即向开发云端平台上运行的应用软件之第三方开放其系统。该模式也是应用软件提供商和用户的平台。三是“硬件即服务”，即服务提供者出售原始计算机资源，包括计算能力和数据服务。云计算就是将硬件软件化、软件服务化的一套技术和业务模式。［5］

二、云计算下作品载体变化及对著作权的影响

(一)传统之下的有形载体及著作权特质

传统环境下作品依附于有形载体。“作品”是以语言文字、符号等形式所反映出的智力创作成果，属于客观精神世界。“载体”是传递信息的介质，属于客观物质世界。虽然载体范围不断扩大，但作品“栖身”于载体之上的寄生关系始终未变。从古代的结绳甲骨、陶瓷铜器、竹简布帛，到“印刷时代”的油墨纸张和“电子时代”的唱片、胶片、光盘等概莫如此。因此，各国著作权法的共同特质是在注重作品信息的同时格外重视有形载体。如我国著作权法对作品的定义是文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。其中“有形形式”是作品不可缺少的构成要件，“有形”即作品载体，“形式”指作品信息。在定义作品的本质特性“形式”时特别强调“有形”，是因为没有有形载体，作品就虚无缥缈无处安身。此外著作权法对有形载体的强调还体现在对各种作品类型的界定上，如摄影作品的定义是借助器械，在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的定义是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成……。以上定义中都指出了作品信息记载于某种特质的载体上。著作权法对著作财产权的描述更是如此，如复制权是指将作品复制一份或多分的权利。传统环境下作品信息再现一次，载体就随之增加一份，因此复制权指出了信息增加而载体必增的特点。发行权是指著作权人以出售或赠与的方式向公众提供作品原件或者复印件的权利。出租权是指有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。展览权是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复印件的权利。摄制权是指以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。广播权、放映权等定义也类似。由此看出，著作财产权是对某种有形载体上的作品拥有的权利，作品和作品载体如影随形，须臾不可分离。因此，作者主张财产权首先离不开对有形载体的控制。换言之，谁不征得作者的同意控制作品载体如作品复制件、原件就可能侵犯作者的著作权。这是因为作品依附于有形载体之上，控制有形载体往往不可避免就控制了载体之上的作品，从而导致侵权。所以著作财产权的定义几乎都涉及有作品载体(原件或复制件)。作者主张财产权离不开有形载体，同理限制作者的权利也离不开载体。当允许公众或邻接权主体在符合法律条件的情况下接触作品载体不被认为是侵权而认为是作者履行了对公众的义务，完成了对其权利的限制。不仅我国立法重视有形载体，英美法系国家有侧重保护著作财产权的传统，对作品载体的重视更是有目共睹，如它们不保护口述作品，1988年《英国著作权法》规定:如不记载下来任何文学、戏剧或音乐作品都不享有版权。”在美国，未被固定下来的口述作品被视为表演，联邦著作权法不给予保护。总之，在传统环境下，尽管法律认为著作权法保护的是信息，但囿于对有形载体的依附，认定侵权或著作权限制的思路和逻辑大致是首先侵犯或限制了作品的有形载体，进而可能侵犯或限制有形载体上的信息，是否接触到有形载体几乎成为主张权利和限制权利的标志。

(二)云计算之下的无形载体及对著作权影响

云计算下客户的作品信息都租放在云提供商所提供的虚拟空间中，不需要作者再通过载体保存并使用作品，而是借助无形载体存放软件、各类文字、图片、视听作品、制品等，原本以各类载体呈现和存在的作品信息通过数字化处理均可存在于我们看不到但确实存在的云环境下，由此，传统的有形载体变成了无形载体，载体形式的重大变化改变了人们接触作品的方式，以阅读为例，阅读方式从纸质阅读迅速发展到网络、手机等阅读，据调查显示2012年我国数字阅读比例为40．3%，其中手机阅读率达31．2%。［6］公众大量通过无形载体获得作品信息对著作权带来了令人喜忧参半的影响。

令人欣喜的方面大致有两个，一是作品更趋近于其本质特征。著作权与有形财产权相比本质特征是非物质性。在传统环境下，作品离不开有形载体，二者总是相伴而生。而在云计算下载体从有形变为无形，作品信息可脱离有形载体直接表现出来，这无疑有利于人们理解作品的本质，使当初黑格尔的困惑顿然解开，当时哲学家对于依存于有形载体之上的作品性质感到迷惑不解，不知道对同时含有精神和物质内容的混合物该怎么定性，把它归入到“物”，但感到不那么有说服力，他说:“如果把这类技能、知识和能力都称作物，我们不免有所踌躇，因为一方面关于诸如此类的占有固然可以像物那样进行交易并缔结契约，但是另一方面它是内部精神的东西，所以理智对于它的法律上的性质可以感到困惑”。哲学家感到了知识产权与物权的差别，但却不知如何对其定性。之后财产权扩大范围，增加了知识产权这一新的财产权类型，解决了该难题。但在解释作品等知识成果时总是要借助有形载体的一臂之力。而云计算下不再有影响我们看清作品本质的有形载体的羁绊，认识作品可开门见山，拨云见日。二是云计算下无形载体能方便人们对作品的管理。人们不必借助纸张、有形介质就可以保存作品信息，省去了保护载体的麻烦，并且有云提供商提供的强大防护墙，作品的安全性有所增加。

令人担忧的是两方面，第一是云计算下权利人更容易受到侵权却难以得到法律保护，可谓有苦没处说。云计算下作品依附于无形载体，他人未获同意已经获得了作品信息却不会侵犯到有形载体，所以按照现行著作权法先侵犯有形载体进而侵犯作品信息的立法思路他人不能被认定为侵权。如著作权法中的复制权(以软件作品为例)，由于云计算下软件以数据形式分割并存储于不同的服务器上，每一个服务器都没有形成传统版权法上的作品复制件而是形成了临时复制，其不受我国著作权法保护。［7］所以，云计算下不侵犯复制权。在云计算环境中，软件开发商提供的不是软件产品而是软件服务，用户获得的是软件使用许可而非原件或复制件，所以不侵犯发行权。［8］在传统环境下作者主张出租权都是以有人非法出租其作品原件或复制件为前提。而在云计算模式下，用户并未获得作品原件或复制件，因而也不涉及侵犯出租权。不侵犯信息网络传播权、表演权、广播权的道理也是如此。从以上分析不难看出云提供者提供的是服务而不是作品，对作品未经授权的利用依照现行著作权法并不侵权，因为这些行为都没有接触和获得作品载体，但不侵权的认定显然不利于鼓励甚至打击作者的积极性，影响作品的创作及传播，有悖著作权法的公共目的，著作权法是修改规定还是让用户钻法律空子是摆在其面前的难题。

第二，作品已被公众等主体使用但却被质疑著作权限制是否存在，可谓做了贡献不被认可。著作权限制是指对著作权人行使其著作财产权时作出的限制或者说是对使用者在著作权人保护期内使用其财产权不必承担侵权责任的豁免。各国著作权法都对著作权人的权利作出了种种限制。因为一方面，作品和邻接权客体的产生尽管是权利人的劳动成果，但其创作时往往吸收了他人或社会的知识成果，所以作者或传播者享有权利的同时应对社会和公众承担一定的义务;另一方面，著作权制度的根本目的是为了促进作品的传播和社会文化的繁荣与发展，对著作权的限制有利于这一目标的实现。著作权限制包括合理使用、法定许可和强制许可。不管哪种限制形式，公众或邻接权主体都必先获得权利人的作品载体，再对作品信息进行复制、播放、转载等利用。而在软件即服务的云计算模式下合理使用和法定许可等著作权限制被认为徒有虚名。因为该制度运行的前提是公众能够接触到作品载体。然而，在云计算模式下，两个因素决定了未经许可接触作品载体极为困难。其一，访问控制措施将更加有效。如果说对于“云”中的电影、音乐等媒体还有流媒体捕捉技术规避技术保护措施的话，那么对于软件、游戏等交互式应用程序的规避和非法复制几乎不可能，因为这些程序的源代码很难获得。其二，经由云服务商提供的各类作品可能根本没有本地复制件。云提供者只提供服务，不提供复制件。由此有学者认为，如果公众不能接触到作品，合理使用和法定许可就成了无源之水、无本之木。［8］也即在云计算下公众根本未得到复制件，著作权限制无从谈起。

三、云计算下作品载体变化之著作权应对

(一)正视无形载体是前提

传统环境下著作财产权的实质是对作品信息的交易和利用，载体的转移只是表象。云计算下这种实质并没有改变，云提供商提供的是作品信息的使用权而不是无形载体。所不同的是，前者作品依附于有形载体上，后者作品依附于无形的载体即电子脉冲上，虽然我们看不到但它依然属于客观世界，通过它使我们感知作品的存在，依附其上的作品更接近其非物质的本质特性。所以我们必须认识到数字时代无形载体的客观存在，以此为前提来回应人们对云计算下的财产权和著作权限制受到的所谓挑战和质疑就顺乎情理。换言之，在云计算下作品信息通过无形载体表现与传统环境下作品通过有形载体表现一样，权利人关注的都是作品的信息是否被随意使用而不是载体。现行法律强调载体是受制于传统环境下作品对有形载体的依附，导致利用作品必先占有有形载体，但不能因此曲解法律保护的是载体。云计算下，利用作品借助的不再是有形载体而是无形载体，但法律保护的依然是作品信息。由于两种环境下法律保护的实质完全相同都是信息而非载体。所以，在云计算下人们没有获得有形载体不等于没有利用作品信息。

由上所述，可以得出以下两个结论:第一，云提供者在未经授权的情况下在网上提供作品的使用权其实已经侵犯了作者的著作财产权。在立法上应该将这种提供作品的电子形式的利用服务等同于传统环境下的作品复制件的提供。否则就会得出云计算下未经许可使用作品不侵权的结论。对此，现行法律应吸收学界的意见作出必要的调整和说明。如有学者提出应动用我国《著作权法》第10条第17项规定的“其他权利”，作为法定的兜底条款加以适用;［9］也有观点提出应该考虑增加新的权利类型或扩大已有权利的范围。这些建议都值得肯定。笔者认为除此外最重要的是应对我国作品的概念作出与时俱进的修改，把作品必须是“能以某种有形形式复制的智力成果”改为“能够感知复制的智力成果”，这样就可以把有形载体和无形载体都包括在内，通过修改概念能使作者在云计算下获得实质等同的权利保护，唯有此才符合著作权法保护作者利益以推动文化发展的立法目的。与此同时，著作权法对作品类型、财产权限制等内容都应扩大其概念内涵。第二，在云计算下只要公众和邻接权主体获得了信息，就应认为其获得了合理使用或法定许可的权利。传统环境下不接触载体就无法接触作品信息，而在云计算下已无此障碍，只要能利用作品的信息就不能再武断的说公众没有接触到作品进而否认著作权限制制度的存在和作用。当然有些人并不满足于只得到信息，还想进一步得到作品载体(如计算机软件)进而修改，这一行为已不是合理使用和法定许可的范围了，因为著作权限制的前提是不能损害作者利益，而这种行为却损害了作者的经济利益。［9］因此不能因为没有得到作者的软件，不能对其修改而否定云计算下公众已经能够接触到作品信息的事实，更不能由此认为法定许可和合理使用制度形同空文，也即云计算下著作权限制制度并没有受到多大的影响，它依然存在并将继续发挥作用。

(二)平衡各方利益是原则

由于作品载体从有形到无形的变化，使原本相对平衡的作者、公众、云提供商之间的关系发生了一定变化，作者在无形载体中利益受到威胁，云提供商面临的侵权风险增大，公众可能获得了更多的权利等，这些都将影响数字时代著作权利益的平衡。由于云计算还处在起步发展阶段，很多问题还没有完全彻底释放出来，让法律作出快速和超前应对不太现实，但必须坚持著作权法立法的基本原则即平衡各方合法利益以推动社会文化事业的发展。既不能忽视作者利益，让人们使用免费午餐;也不能过度保护作者的利益，使云提供者如履薄冰，加重其负担和责任;还不能忽视公众对作品信息的合理需要，阻碍公众分享社会文化进步的成果。著作权法应综合各方利益作出合理回应，具体应从健全控制机制、补偿机制和侵权责任三个方面着手。

控制机制是指权利人可采取技术措施拒绝他人未经授权非法利用其作品信息的制度。目的是赋予权利人技术措施权以利其在云计算下防止侵权和进行权利救济。目前无论国际公约还是国内法律均已确定了该权利。1996年世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)，要求缔约国对特定技术措施提供保护。我国2001年的《计算机软件保护条例》第24条规定，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”可以根据情况承担民事、行政以及刑事责任。2006年的《信息网络传播权保护条例》第18、19、26条等对技术措施的定义和侵权行为作出了规定。2010年修正的《著作权法》则在第47条第6项规定未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，除法律、行政法规另有规定的除外，依法追究承担民事、行政以及刑事责任。著作权法修改草案第二稿第六章专门规定了技术措施内容。不过目前学界对技术措施权的性质、例外适用等内容还存在分歧，但这并不影响法律对该权利的保护。补偿机制是指在技术措施无法有效控制著作权侵权行为时对著作权人给予合理补偿的制度，类似的制度在国外早有规定，如《德国著作权法》对录音录像设备就规定了补偿金制度。在云计算下对某些多样化用途设备或服务收取补偿金将有利于云计算发展，扩大公众收益面，实现实质公平;［10］有利于平衡权利人、公众和云提供商三者的利益。该制度在我国目前还处在研讨阶段，国家有必要尽快制定出补偿金标准以及实施细则。侵权责任制度主要针对公众和云提供商，尤其应明确云提供商的法律责任。因为云计算环境下，软件提供商和用户将开发的软件作品、创作的文字、图片、视听等其他作品以及存储的信息、数据都保存于云提供者的服务器中。软件提供商和用户对这些资源有所有权，但云提供者对其有控制权，用户不能随便迁移这些数据(要有协议)，云提供者掌握这些资源的安全。那么，云提供者如何坚持职业操守，履行职责以保护客户资源免受侵犯就显得极为重要，对其利用掌控云资源的便利侵犯客户利益的行为必须防范和规制。关于这方面的研究目前比较多，一般主张根据不同情况责令其承担直接责任和间接责任，前者不问云提供者的主观状态，后者在主观存在过错的情况下才承担责任。由于网络环境下云提供商无法确定上传作品来源之合法性，所以除非其恶意否则一般情况下它承担间接责任。另外有学者根据云的性质提出更为细致的责任承担建议，如云提供商对私云中的作品负有较高的注意义务，如果出现其作品被放置网络中传播，推定云提供商构成直接侵权;如果属于技术故障或他人侵权所为，云提供商承担间接责任。对公共云中的作品提供商负有较轻注意义务。对于混合云根据公私云性质提供商负有差别注意义务。［10］

［1］高富平．“云计算”的法律问题及其对策［J］．法学杂志，2012(6):7．

［2］See Christopher Soghoian，Caught in the Cloud:Privacy，Encryption，and Govetrunent Back Doors in the Web 2．0 Era，8 J．Telecomm．＆High Tech．L．359，361(2010)．

［3］http://beike，baidu．can/view/1316082．htm，2010年10月9日访问。

［4］See William Jeremy llobieai，Free at What Cost?Cloud Costing Privacy Under the Stored Commicatiooe Act，98 Geo．L．J．1204一1205(2010)．

［5］祝小江．从云计算产业链探讨中国云计算商业模式［J］．经济视角杂志，2011(9):61－64．

［6］李玉鹏．开展全民阅读活动存在的障碍与对策［J］．菏泽学院学报，2014(4):136－139．

［7］梁志文．云计算、技术中立与版权责任［J］．法学，2011(3):84－95．

［8］罗先觉，尹锋林．云计算对知识产权保护的若干影响［J］．知识产权，2012(4):60－64．

［9］贾引狮，宋志国．软件商业模式的变革对著作权制度的影响［J］．知识产权，2012(12):76－80．

［10］张耕，黄细江．略论云计算环境下的著作权保护［J］．法学杂志，2013(1):59－60．