人权是何种权利？

2014-04-09王一帆

思想战线 2014年5期

任丑，王一帆

迄今为止，尽管《世界人权宣言》所颁定的各种人权层面的权利观念已为国际社会所认同，但是“人权是何种权利”依然是人权伦理学亟待解决的根本问题。一般说来，自然法认定权利并不等同于法律权利，由此主张人权是前法律权利，而非法律权利。与自然法相比，实证法认为“权利和法律权利是一回事”，[注]J.Waldron ed.,Nonsense upon Stilts,London: Duckworth,1987,p.73.进而断言人权不是前法律权利，亦非法律权利。在人权问题上，形如水火的自然法和实证法竟然不约而同地达成了某种共识：都主张人权不是法律权利。那么，人权是前法律权利么？实证法的回答是否定的；自然法的回答是肯定的，然而却在人权这种前法律权利是客观权利还是主观权利的问题上争论不休，致使人权作为前法律权利的资格遭到质疑乃至否定。既然实证法和自然法都主张人权不是法律权利，设若人权也不是前法律权利，那么它究竟是何种权利？对此问题的反思可以分解为两个步骤：其一，客观权利还是主观权利？其二，前法律权利还是法律权利？

一、客观权利还是主观权利？

通常而论，在实证法和自然法的学说中，道德权利、人权、自然权利或前法律权利是同一意义上的权利范畴(特此说明，后不赘述)。自然法并不否定法律权利，而是试图从形而上的层面追问法律权利的先天根据——前法律权利(pre-legal right)或人权。在自然法看来，“前法律权利的观念源自道德和自然法，它提供了判断正当性的法律理性的标准”。[注]José Antonio Marina,“Genealogy of Morality and Law”,Ethical Theory and Moral Practice,no.3,2000,pp.305～327.前法律权利的先天根据即自然法要么是必然规律，要么是自由规律。在自然法内部，客观权利论认为自然法是必然规律，由必然规律决定的客观秩序是前法律权利的终极根源；主观权利论则认定自然法是自由规律，由自由规律决定的主观秩序是前法律权利的终极根源。客观权利论和主观权利论围绕这一根本问题展开了激烈论战。

(一)客观权利论

客观权利论认为，法的古典理念的前提条件是，研究事物的客观秩序或自然法则，以寻求什么是每个个体应得的。如果不是事实上的应得，至少是法则上的应得。这种法则应当满足客观秩序的要求而不是满足个别个体的要求，所以自然法的基础只能是客观身体而非主观意志。人不应当把自己看作主体即把自己看作引导其行为规范的惟一的权威创造者，而应当转向事物本身，由自然选择所需要的客观秩序来引导、支配和操纵人权(这种自然法的古典观点主要在霍布斯、斯宾诺莎、洛克等人的著作中得到经典诠释)。[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice,no.4,2001,pp.285～304.当代客观权利论者维耒(Michel Villey)、凯姆佩纳(Norbert Campagna)、福柯(Michel Foucault)和德里达(Jacques Derrida)等人秉承了客观权利论的这一古典理念。维耒(Michel Villey)说：“人总是客观自然秩序的一部分，因而权利比例的分配应当根据这种秩序来决定。正是这种客观秩序的存在，才能够保证一种非独裁专断的解决人与人之间冲突的方法途径。”[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4, 2001,pp.285～304.克瑞格(Blandine Kriegel)更为具体地说，从根本上讲，限制人性意志的东西是外在于人性意志的东西，即一种自然要素。身体是自然要素的集中体现，因而是自然法的终极基础，或者说“自然法就是自然身体的法”。[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4, 2001,pp.285～304.自然法意味着他律，其颁布的绝对命令是：保存身体是最为基本的客观法则。前法律权利意义上的人权就是人人享有保存身体的基本权利，其作用主要是保障一个具体实体(身体)的最基本需求，并构成对于任何元首意志的限制。是故，“只要人是具体的实体，就不能否定人权”。[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4, 2001,pp.285～304.客观权利论推崇由自然法则决定的客观秩序意义上的自然权利，把身体看作决定法律、道德的终极根据。简言之，身体是意志之法，它可以把法强加于意志甚至毁灭意志，意志却不能把法强加于身体，更不能毁灭身体。

与客观权利论针锋相对，主观权利论把意志作为身体的法则。鉴此，当代客观权利论猛烈抨击了主观权利论。当代客观权利论认为，基督教是主观权利理念的诞生地，客观事物的设想随着犹太基督教的传播发生了改变。继之，格劳修斯、普芬道夫和布拉马基等新教自然法学家把权利论转向了唯意志论。随后，笛卡儿“发现”了主体，莱布尼茨则把主体带入错误的轨道，因为他关于人的单子论的观念把主体变成了一个本质上孤立的个体。这种单子论的个体是纯粹内在固有的，它要求人权个体仅仅把自己或者出自其意志的东西看作权利。结果，事物的客观秩序的理念被松懈的无法无天的个人意志所侵蚀，对话理性被君主的绝对意志所钳制，对权利方案的普遍研究被那些为个体利益辩护的争斗所取代。[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4, 2001,pp.285～304.凯姆佩纳(Norbert Campagna)尖锐地批判说：“如果法仅仅是意志的产物，可想而知的是，最软弱的意志必将总是屈从于最强硬的意志。如果我们想阻止这种情况，就必须以存在某种能够限制任何意志的东西为前提条件——无论它是最软弱的意志还是最强硬的意志都不得例外。”[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4, 2001,pp.285～304.鉴此，客观权利论认为，主观权利论虽然易于接受公民权利的理念，却不能接受人权的理念。原因在于：一方面，“公民权利并非个体天生固有的，而是国家即君主意志授予的。因此，公民权利可以在任何时候被收回，此时个体就会发现自己没有任何权利。另一方面，人权并非由国家或君主意志授予。人权属于个体自身，个体的存在给君主意志强加了限制。”[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4, 2001,pp.285～304.承认人权赋予的保护比承认公民权授予的保护更有效，更具永久性。主观权利论抛弃了客观秩序，就丧失了判定个体权利诉求何者应当满足、何者不应当满足的客观公正的路径，仅仅残留下乌托邦式的激烈冲突性要求。正是以这种方式，人权理念被无情地排斥于主观权利之外，法庭成了权力最终判定正当与否的权威。主观权利论的主体主义“过高地估计了精神的价值，却相应地贬低了身体的价值，这揭示了主体主义不能发展为一种令人满意的人权哲学的原因。只有人们首先承认人是由自然尤其是他的物理身体造就的，这种哲学才能得以发展”。[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4, 2001,pp.285～304.据此，客观权利论拒斥主观权利的自律主体或主观意志意义上的自然权利，力主在事物的客观秩序的基石上建构一种普遍意义的人权伦理学。

(二)主观权利论

与客观权利论截然相反，主观权利论认为自然法的基础不是客观身体，而是主观意志，其实质是强调自然法的基础是(意志)自由而非(身体)自然。在主观权利论看来，身体是自然法的基础绝不意味着(客观权利论所说的)身体把必然法则赋予意志，因为赋予意志的法则只能源自意志本身。就是说，意志自己为自己立法，并非身体为意志立法。意志能够以自我限制的方式限制自我，它要寻求的不是自然法则，而是自由法则。自然法的本体根据不是身体(body)而是意志(will)，因为人是独立于其客观身体的主体性存在或自由存在。主张这种观念的主要是基督教理论以及格劳修斯、普芬道夫、布拉马基、康德、黑格尔等人的相关理论。[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4, 2001,pp.285～304.前述当代客观权利论批评的正是这种古典主观权利论。

当代主观权利论者瑞纳特(Alain Renaut)等人秉持古典主观权利论的基本思想，对当代客观权利论的批判进行了强烈反驳和自我辩护，力图寻求一种回归主体(the subject)的主观权利论。阿多诺(Theodor Adorno)批判客观权利论说，如果把自由置于必然性的经验事物(身体)之中，“自由不但在道德哲学领域，而且也在遥远的法律实践领域直接转化为不自由”。[注]Enrico Pattaro ed.,A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence:The Law and the Right,vol.1,The Netherlands: Springer,2005,pp.5～12.出于相同的考虑，瑞纳特在《权利哲学》一书中，有力回击了客观权利论的批评。在他看来，客观权利论的根本错误在于把主体(the subject)和个体(the individual)混为一谈。其实，它们有严格的区别。个体作为一个具体的、孤立的存在是其自身的法则，他希求自主(independence)，不承认任何限制其意志和行为的法则。与个体不同，主体希求自律(autonomy)。尽管主体拒斥任何未经其同意而强加于他的法则，但他认可并服从他所赞同的法则。自律主体意味着把自己看作遵守共同法则的自律者。这种法则是所有主体意志追求的，是所有具有自律的本质特征的自我共同意愿的普遍性的主观自由法则。因此，主体并非是一个仅仅渴求自我中心的个体，而是共同体的一部分，他遵守所有参与者的共同意志所认同的普遍自由法则。同时，主体并不乞求个体顺从和他没有本质联系的外在的自然客观秩序，而是要求个体服从意志赋予身体的自由法则。虽然人既是个体又是主体，但是相对于其主体性，其个体性是第二位的。经验的个人意志不可作为普遍立法的根据，主体不可降格为客观权利论所说的个体。换言之，个体必须认同一种高于自己的权威。这种权威并非外在于个体，而是作为理性存在者的个体的一种普遍性体现——(自由)主体。显然，这种普遍意义上的主体并非经验的事物，而是康德意义上的一个超验的理念。回归主体，就是回归康德及其先验哲学。作为一个具体的个体，“我从来不是一个无限的主体。就是说，我必须总是意识到我的基本界限”。[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4,2001,pp.285～304.个体应当是和其他个体一起生存在社会或团体之中的主体。作为主体，人能够设定共同的法则，承认人与人之间的和平共在。这样一来，主体性的理念指向一个超验的尺度：“人是自律的，并不等于说每一个个体本身已经达到了完全自律并能做他所喜爱做的事。自律的理念指的是交互主体性。”[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice, no.4,2001,pp.285～304.交互主体的尺度也是规范个体的尺度，交互主体意味着在民主商谈的基础上可能达成的普遍性权利即人权是出自自由法则的主观权利。主观权利论所说的主体(自由)不但不排斥人权，而且是人权的坚定支持者。

可见，主观权利论和客观权利论都把人权作为自己的探求目标，把自然法(自由或自然)作为前法律权利的法则根据。其争论的关键是，前法律权利遵循的是以意志为本体的自由法则还是以身体为本体的自然法则。至此，需要继续追问的是，前法律权利是何种权利？或人权是前法律权利么？如果是，那么人权是法律权利吗？

二、前法律权利还是法律权利？

既然自然法内部关于前法律权利是客观权利还是主观权利的问题难以达成共识，实证法和自然法都否认人权是经验的法律权利，那么人权伦理学就必须明确回答：前法律权利是何种权利？人权是否是经验的法律权利？或经验人权何以(不)可能？

(一)前法律权利是何种权利？

针对客观权利论和主观权利论之间的激烈论争，意大利博洛尼亚大学法学系的帕塔罗(Enrico Pattaro)教授认为，从语源学来看，英文中的“law”更接近客观权利(objective rights)，“right”更接近主观权利(subjective rights)。与“law”和“right”相对应的(法、德、意大利、西班牙等所在的)欧洲大陆法系的“droit, Recht, diritto, derecho”等术语，根据语境可以指“law”或“right”或者兼有二者之意。虽然“law”和“right”不是一个词，也没有语言上的渊源关系，但其内在价值及其目的——权利(人权)的恰当分配却是一致的。[注]Theodor Adorno,Negative Dialectics,translated by D.Ashton,London: Routledge,1973,p.232.如果追问人权的本体根据，此语源学问题也就转化为人权本体论问题。前法律权利(客观权利和主观权利)争论的正是此问题——自然(身体)或自由(意志)何者是前法律权利(人权)的本体根据？或者说，前法律权利是何种权利？

首先，从人权的普遍根据——自然(身体)和自由(意志)的内在关系来看，没有自然(身体)，自由(意志)就丧失了存在的凭借。无身体的意志是不存在的，没有自然要素的自由是不可能的，更不可能构成人权的根据。否定了身体或意志的任何一方，就否定了人。否定了人，也就否定了前法律权利和人权。其实，自由是扬弃自然必然性(他律)的理念，“自由将会需要康德所说的‘他律’”，[注]Theodor Adorno,Negative Dialectics,translated by D.Ashton,London: Routledge,1973,pp.233～237.自然同样也需要康德所说的自律(自由)。每个人权主体都有其身体和意志，身体和意志是前法律权利的共同存在根据。尽管存在着有身体无意志的人如植物人，这并不能否定意志是人权主体的基本要素。没有意志的身体因缺失自由而不可能独自成为人权的根据，因为没有自由，人权的诉求和回应就丧失了根据。值得注意的是，植物人虽然享有人权，其根据依然在于自由，即以自由为规律的人权主体对植物人的人权的自觉尊重(当然，须以认定植物人为“人”为前提。植物人是否是“人”的问题可以专门讨论，这里姑且从略)。设若没有人权主体的回应，仅仅具备身体的植物人是不可能享有人权的。同理，动物虽然拥有身体，却没有自由，因而没有人权。自然(身体)和自由(意志)的内在关系表明二者是有共性的。

其次，从作为人权基础的自然法则(客观权利论)或自由法则(主观权利论)的共性来看，二者都是普遍法则而非偶然经验的规则。体现自然法则的身体并非经验的个体身体，而是具有普遍性的先验身体；彰显自由法则的意志亦非经验的个体意志，而是具有普遍性的先验意志。先验身体和先验意志共同构成前法律权利的先验本体，奠定在先验身体和先验意志基础上的自然法则和自由法则，共同构成前法律权利的先验法则——人之普遍性法则。这就是人权作为先验的前法律权利的本体根据。可见，人权本体既不是无意志的身体，也不是无身体的意志，而是集先验身体和先验意志于一体的普遍性先验法则。因此，前法律权利是奠定在人的普遍性基础上的，以自由自律的主观权利和自然他律的客观权利所共同具备的普遍性为本质的先验权利。这种先验权利是一种不受时间和地域限制的前法律、前国家的普遍性权利，是一种最为基本的神圣不可侵犯的作为人的资格的正当性诉求。用玛哈内(Jon Mahoney)的话说，前法律权利“适用于任何人，无论他们身为何人、身处何地”。[注]Jon Mahoney,“Liberalism and the Moral Basis for Human Rights”,Law and Philosophy,no.27,2008,pp.151～191.换言之，前法律权利是先验性的普遍权利即先验人权——它绝不因实证法的拒斥而失效。就此而论，主观权利和客观权利都应该提升为先验人权，而不是固执己见并相互排斥。

问题是，前法律权利只是一种先验层面的“应该”的要求，如果不转化为经验层面的“是”的命令，就不可能具有真正的实践力量。这一弱点在客观权利论和主观权利论的争论中业已暴露无遗，也是实证法所批评的真正对象。诚如边沁所说：“当人们试图脱身逃离而不必为此辩护时，他们就大谈其自然权利(作为其托辞)。”[注]H.L.A.Hart,Essays on Jurisprudence and Philosophy,Oxford: Oxford University Press,1983,p.186.法国实证法学家维耒(M.Villey)甚至断言，重视前法律权利的人权，势必“把我们带进无法无天的无政府状态”。[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice,no.4,2001,pp.285～304.此种批判虽然不能否定前法律权利，但是它的确击中了自然法的软肋：缺失实效功能的前法律权利在现实的权利冲突面前近乎空谈。另外，实证法和自然法的共同失误之处在于，把前法律权利、自然权利和人权、道德权利简单地等同起来，并作为法律权利的对立面，这也是二者长期争辩不休致使人权陷入重重困境的根本原因。其实，虽然前法律权利是人权的重要层面(先验人权)，但前法律权利并不完全等同于人权。凭直觉而论，设若前法律权利的先验人权能够转化为法律权利，它就是一种经验领域的能够得到法律有效保障的人权。这就是人权的第二个层面：经验权利的人权或经验人权——人人平等享有的具有普遍性的法律权利。现在需要论证的是，作为法律权利的经验人权何以可能？

(二)经验人权何以可能？

虽然实证法和自然法各执一端，却都否定人权是法律权利，原因在于二者都不承认前法律权利和法律权利的内在关系。其实，表面分歧的前法律权利和法律权利具有密切的内在联系：经验人权既是先验人权的内在诉求，又是经验的法律权利正当性的内在诉求。

1.经验人权是先验人权的内在诉求

奠定在自然法基础上的先验人权是一种应该的要求，实证法尖锐抨击的真正对象就是这种前法律权利的先验人权。边沁说：“权利，实在的权利，乃法律之子：从真正的法律才产生真正的权利；但是从那些由道德和智力败坏的诗人、修辞家和商人幻想和发明出来的虚假的自然法中只能产生出犹如一窝怪物的私生子一般的虚假权利。”[注]J.Waldron ed.,Nonsense upon Stilts,London: Duckworth,1987,p.69.这种批评有一定道理，也有一定的现实根据。因为人权不但具有普遍性、先验性，而且必须具有经验的实践能力(人权诉求能力以及对之回应和保障的能力)。如果没有人权的诉求、回应、承担和保障等实践能力，先验人权就不可能在经验层面落实为每个人权个体都能受到切实保障的具体权利。单纯从经验权利的角度看，先验人权是一种缺失现实性和实效性的“抽象权利”，仅仅是一种“应该”的要求或观念，不具有经验实效的权利。在这个意义上，可以说它是一种“虚假权利”。

为了避免成为“虚假权利”，先验人权应该要求普遍权利对具体的人权主体的身体权、健康权、生命权等具体人权的确认。要完成这种确认，就需要通过一定的法律程序转化为人人享有的具有法律效力和切实保障的法律权利——经验人权。既然先验人权是普遍的，尊重先验人权就是一种普遍的善，危害先验人权就是一种普遍的恶。这样的善或恶在经验领域中一旦通过法律规则加以肯定或禁止，其实质就是把先验人权转化为受法律保护的法律权利(经验人权)。比如，生命权是最基本的先验人权，杀人偿命是人类最基本的道德信条和法律规范。因此，各国法律几乎无一例外地把生命权作为道德底线和立法基础。虽然死刑的存废问题一度引起激烈争论，但是死刑存废的根据依然是对生命权的尊重而绝不是对生命权的践踏。先验人权的概念由此扩展了实证法律的观念：人人平等享有的前法律权利的先验人权，通过一定的法律程序认同、转化并实施为人人平等享有的法律权利的经验人权。可见，经验人权是前法律权利的实践路径，前法律权利是经验人权的正当性根据。

2.经验人权是法律权利正当性的内在诉求

和先验人权从形而上的视角探究人权的原因根据相异，实证法所推崇的法律权利从功利哲学的角度探究人权的后果效用，注重权利的主体性和实效性，蔑视先验人权的普遍性和正当性。显然，实证法所说的“法律权利”只是一般的法律权利，而非受法律保障的经验人权。与自然法推崇先验人权、否定经验人权的观点相比，实证法学既否定先验人权，又否定经验人权，有意无意地忽视了法律权利的正当性，为不公正的恶的法律预留了存在的领地和现实可能性。因此，法律权利的正当性是一个不可回避的基础问题——这正是自然法(客观权利论和主观权利论)孜孜以求的理论抱负。

众所周知，法律权利正当性的根据是奠定在法律的正义目的——权利的正当分配的基础上的，因为法律权利不是从来就有的，而是在人类进入法治社会后才真正出现的一种出自保障社会基本价值的正义秩序的经验性权利。当代著名自然法学者如哈贝马斯(Jurgen Habermas)、罗尔斯(John Rawls)、黑尔德(David Held)等秉持的正义理论的核心观念是，坚定地主张人权的最低限度的伦理程序，认定人权不可和利益交换。在经验领域中，人权必须具有双重目的，“保护个人免受风俗习惯制度和众人侵害的权利；赋予个人在不侵害他人权利限度的范围内，以自己的方式安排其生活的能力的权利”。[注]Jon Mahoney,“Liberalism and the Moral Basis for Human Rights”,Law and Philosophy,no.27,2008,pp.151～191.质言之，经验人权的底线要求是：“保护我们免受他者强力的迫害。”[注]Evan Fox-Decent，“Is The Rule of Law Really Indifferent to Human Rights?”,Law and Philosophy,no.27,2008,pp.533～581.这和边沁、哈特等实证主义者所主张的不伤害原则并无二致。在密尔看来，不伤害原则(harm principle)为每个人划定了一个免受社会控制的自由行动的领域，法律权利正当运用于社会共同体成员的底线命令就是“阻止对他者的伤害”。[注]J.S.Mill, On Liberty, Harmondsworth: Penguin Books,1974,p.68.凯姆佩纳(Norbert Campagna)也说：“权利存在于保护我们免受他人伤害之处”。[注]Norbert Campagna,“Which Humanism? Whose Law?”,Ethical Theory and Moral Practice,no.4,2001,pp.285～304.玛哈内(Jon Mahoney)更明确地说：“人权是道德的，因为它们表达了一种确信：应当保护一个特定阶层的人的利益，应当阻止对一个特定阶层的人的伤害。”[注]Jon Mahoney,“Liberalism and the Moral Basis for Human Rights”, Law and Philosophy,no.27,2008,pp.151～191.而以不伤害原则为基准的法律权利，其实质就是先验人权的基本价值诉求的经验表达。可见，无论自觉与否，自然法学和实证法学再一次不约而同地肯定了具有普遍性价值诉求的法律权利及其正当性，这种权利就是出自法律权利正当性的内在诉求，进而由先验人权转化为法律权利的经验人权。质言之，经验人权是法律权利正当性的内在诉求。