浅议ICSID裁决执行与国家财产豁免及我国之适用

2014-04-08万思怡杨卫东

湖北工程学院学报 2014年4期

关键词：缔约国公约仲裁

万思怡，杨卫东

(华北电力大学人文与社会科学学院，北京 102206)

浅议ICSID裁决执行与国家财产豁免及我国之适用

万思怡，杨卫东

(华北电力大学人文与社会科学学院，北京 102206)

国家及其财产豁免是国际法中的一项重要原则。在当今世界经济一体化的趋势下，商事交易的主体不再仅仅是个人与个人、个人和团体，国家同外国投资者之间的商事往来也越来越多。当国家拒不履行对其不利的ICSID仲裁裁决时，如何理解《华盛顿公约》有关仲裁裁决强制执行与国家财产豁免制度之间的关系具有十分重要的理论意义和现实价值。本文在探讨《华盛顿公约》本身在该问题态度的基础上，结合《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的规定，对此进行了分析，并就我国应对策略提出了若干建议。

国家豁免；限制豁免主义；《华盛顿公约》；国有企业

在东道国与外国投资者的国际投资争端中，越来越多的当事人选择国际仲裁这种争端解决方式。现今国际上较为普遍的投资争端仲裁解决方式有三种，其中一种便是以《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(简称“《华盛顿公约》”)为依据，设立的“解决投资争议国际中心”(以下简称“中心”)。该中心自设立以来，即受到广泛关注。从其受理量来看，其案件受理量高居众多受理机构之最，约占到全部案件的一半以上。从其受理结果来看，绝大部分败诉方均能主动履行“中心”裁决。[1]可见在国际投资争端解决途径中，“中心”仲裁机制的作用不可忽视。据统计，目前已有158个国家签署了该公约，其中150个国家交存了批准书。我国于1990年2月9日签署了该公约， 1993年1月7日，中国向ICSID仲裁中心交存批准加入书。1993年2月6日，我国正式被批准加入《华盛顿公约》，公约开始对我国生效。在这份《华盛顿公约》中，我国特别指出：“中国仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交ICSID管辖”[2]。由于中国做出的此种保留，中国至今还尚未成为ICSID任何仲裁案件的被诉国。近年来，国家及其财产管辖的豁免(以下简称 “国家豁免”)的争议和讨论愈来愈烈，特别是2005年1月《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《联合国豁免公约》)实施以来，ICSID仲裁裁决的强制执行和国家豁免之间的关系问题引起了高度关注。

一、《华盛顿公约》第54条第一款和第55条的关系

ICSID中心一旦做出仲裁裁决，争议双方当事人就应当自觉履行，若不履行该裁决，则可能遭到中心裁决执行法院或相关机构的强制执行。《华盛顿公约》第54条第一款和第55条分别规定了ICSID仲裁裁决的强制执行和国家豁免相关问题。因此，我们有必要对两者之间的关系予以厘清。

公约第54条和第55条分别对公约裁决的效力和执行做出了规定。公约第54条第一款规定：“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样……”《华盛顿公约》第55条规定：“第五十四条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。”[3]这一条是对第54条规定的解释,是关于裁决执行豁免的规定。我们可以将这一条理解为争端缔约国是否放弃自己的执行豁免权，其依据为该国的现行有关法律；若依据任何其他缔约国国内法律所出的裁决不利于争端缔约国，该缔约国也可以依据本国现行的有关法律执行裁决，以此来决定是否执行豁免。众所周知，很多国家都有自己本国的豁免法律，而从《华盛顿公约》的此条规定可以看出，中心并不打算对缔约国关于豁免的相关法律进行削弱或消除，反之，这样可能使针对国家财产的裁决在某些缔约国得不到执行。

主权豁免原则是国际法上的一项重要原则，分为管辖豁免与执行豁免。在司法实践中，很多国家选择将本国与投资者之间的争端交至ICSID仲裁中心进行解决，这一举动意味着该国放弃了对于争端的管辖豁免。但对于执行豁免，包括主张限制豁免在内的各国仍对其进行了保留。

ICSID仲裁裁决需要经过“承认”与“执行”两个阶段。“承认”意味着一旦仲裁裁决作出，即具有“既判力”，并随之进入到执行阶段。但是，经过“承认”阶段的裁决并不一定会受到“执行”。当这项裁决中不存在财产问题也就是金钱履行问题的时候，则不必执行。在ICSID仲裁裁决的这两个阶段，都有可能适用国家豁免原则的相关内容。在上述我们所讨论的《华盛顿公约》第55条中指出，国家豁免原则主要是针对国家及其财产的豁免问题，因此适用于裁决的“执行”阶段。并且，在缔约国执行中心裁决时，被要求只需履行相关财政义务，故国家豁免规则适用的对象只在有财产执行的情况下。[4]

根据ICSID执行财产管辖豁免的规定，在争议双方在执行中心仲裁裁决的财产豁免过程中，不得背离该争议缔约国现行的法律，需要援引法院所在地法有关执行豁免的法律。这就将问题和争议再一次抛回到了缔约国本国，而每个国家对于国家及其财产管辖豁免的规定却不尽相同，有的国家在该问题上有专门的单行立法，有的国家只在其他法律文件中有所体现。因此，在具体的司法实践中还应当做更为具体的探讨和分析。

二、国家及其财产豁免理论及立法

根据前述《华盛顿公约》第54条第一款和第55条的规定，国家及其财产豁免理论在ICSID的仲裁执行中最终是否享有执行豁免,由有关缔约国的国内法决定。因此，要在实践中解决国家豁免执行的相关问题，首先要探析国家及其财产豁免的理论基础和国内立法。

1.国家及其财产管辖豁免的含义及规则。

(1)国家及其财产管辖豁免的含义。国家及其财产管辖豁免，简称国家豁免(State Immunity)，是一项受到国际社会广泛认可的国际法原则之一，最初在19世纪就被各国接受。国家豁免是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权，[5]也就意味着一国法院不具有对外国国家的行为和财产的管辖权,也可以称之为“国家的司法管辖豁免”。国家一旦享有该豁免权，即在诉讼程序中可不接受另一国家法院的审判，该国的财产也可避免受到可能对其采取的强制措施。在上述提到的国际投资法律问题中则表现为一国免于受到国有化征收或者该国必须得到相应国有化征收的补偿。

国家豁免是一个大的概念，它主要包括了国家本身的豁免和国家财产的豁免。其中，国家本身的豁免又包括了司法的行使、行政权力、税收税务等方面的豁免；国家的财产豁免则分成了司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。本文主要探讨的是国家豁免的狭义解释——国家及其财产在诉讼程序特别是执行程序上的豁免。一般而言，一国只要确认并接受了其司法管辖豁免，也就必然享有了诉讼程序豁免和强制执行豁免；另一方面，国家自愿放弃司法管辖豁免和诉讼程序豁免不等于放弃强制执行豁免。[6]

(2)绝对豁免主义和限制豁免主义。在《联合国豁免公约》颁布之前，对于国家豁免原则作为国际习惯法并无太多意义，但在具体的理论和实践中，把国家豁免分为了绝对豁免主义和限制豁免主义两种主张。

1)绝对豁免主义。绝对豁免主义可谓世界上最古老的豁免理论，它是指一个国家不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。

从早期各国的一些判例中可以看出，英、美、法、德等这些资本主义大国对国家豁免权问题都是持肯定态度的。特别是英美法系国家，主张一切国家财产一律享有豁免权，并且在各国的司法实践中也保持一致。如英国著名国际法学家奥本海(Oppenheim)曾提出：国家平等的一个效果，是任何国家不能对另一国家行使法权，因而国家虽然可以在外国法院提起诉讼，但是一般不能在外国法院被诉，除非它自愿服从该法院的管辖。*奥本海(Oppenheim)在其生前自编的《国际法》第二版教本中提出该观点。

绝对豁免主义原则确立于资本主义的上升期,那时资本主义私有制在世界范围占统治地位,资产阶级为了维护国家主权的需要而确立了这种原则。随着资本主义不断发展,特别是社会主义公有制的出现,情况则发生了很大变化。

2)限制豁免主义。限制豁免是在绝对豁免原则上的发展，把以国家名义进行的行为予以区别对待，分为公法行为和私法行为，仅对国家的公法行为给予豁免，而私法行为则会受到管辖。

限制豁免主义同样由来已久，其理论依据源于民法中的“公平”、“平等”原则。19世纪后期,国家可以直接参与到商事活动中,使得外国国家与私人投资者之间的商业纠纷日益突显。一些西方国家为了保护本国的利益,开始实行这种“限制豁免理论”。

限制豁免论从最早只有少数几个国家的支持，发展到今天几乎全部的西方国家都支持了这一主张,似乎形成了一种限制豁免论即将取代绝对豁免论的趋势。但在笔者看来，这种趋势正从某种程度上说明了限制豁免理论所具有的合理性、广泛性。具体表现在：限制豁免论通过长期的实践经验认识到了一个事实，即国家本身越来越多地参与到涉外商事活动中。不管国家的国体如何，性质如何，强弱与否，从本国经济发展的快慢和兼顾国家利益需求的角度考虑，都无法避免地以直接或者间接的方式参与到涉外经济活动中去。[7]当代经济全球化与商业形式的多样化,使得各国涉外经济活动特别是其投资的目的和形式在不断地扩张，如国家间的贷款往来、跨国间投资、政府采购、政府发行债券、政府融资担保、国家的国有化整合、国家间合作开发自然资源等等。对待这种趋势，若完全任由外国法院做出任意裁决,则对本国利益有所损害。因此，主动拿出适合本国国情的限制豁免理论主张和相关立法,将国家的公法行为和私人行为加以区分对待是十分必要的。

(3)国家及其财产豁免的例外——商业交易。在《联合国豁免公约》中，明确规定了国家行为及财产在他国享有管辖豁免；规定了《公约》的适用范围；以及被诉国家在诉讼程序中不享有司法管辖豁免的情况。在《联合国豁免公约》第三节中具体规定了“不得援引国家豁免的诉讼”的八种情形，即被诉国家在此类情况下诉讼程序中不享有司法管辖豁免，简称：“豁免例外”，其中“商业交易”列居首位。《联合国豁免公约》第10条第1款规定，国家与外国人间的商业合同所引起的诉讼，不得援引管辖豁免。

绝对豁免理论和限制豁免理论的一个重要分歧在于认定一项行为是否为商业交易的认定标准上。如前所述，绝对豁免理论认为：所有通过合同形式进行的商业交易都属于商业性质，都不应该主张主权豁免。这样一来国家享有主权豁免的范围就缩小到了最低限度。而限制豁免理论则认为，判断一项商业交易是否给予豁免应以该交易的目的为标准。如果政府从事商业交易是为了公共目的，如救济灾民而进口粮食，为其军队购买物资等活动，就应在法院享有豁免；反之，则应限制其豁免。

《联合国豁免公约》对于“商业交易“的判断标准作了明确的规定。何谓“商业交易”，该公约第2条第1款第3项先列举了三类具体商业交易，第2条第2款还进一步解释了认定上述三类商业交易的标准。在《联合国豁免公约》中，对于商业交易的认定采用了双重标准，是否是商业交易，主要考量合同的性质和目的，即判断该国家参与商业交易合同是以赢取利润为目的还是以公共利益为目的。

三、我国在国家豁免问题上的立场及应对之策

现今，世界上许多国家都已制定有自己的国家豁免法。如，美国1976年《外国主权豁免法》、英国1978年《国家豁免法》、加拿大1982年《国家豁免法》、澳大利亚1985年《外国国家豁免法》等等，这些国家原则上都承认了国家财产可被豁免，但对于具体执行豁免的范围却存在分歧。如前所述，部分国家主张实行绝对豁免，即所有以国家财产为豁免执行对象的裁决最终都能得以豁免；而部分发达国家则主张限制豁免，认为国家用于商业行为以营利为目的的财产不能得以豁免。即使是同样主张限制豁免，对于商业行为的定义和范围也往往会存在差异，这就可能导致同一裁决在不同的缔约国请求执行也会有不同的待遇、结果。在司法实践中，往往会加剧仲裁裁决的复杂性。

我国在国家豁免问题上的态度十分明确，从“湖广铁路债券”案至今，我国不断进行着协商和协议的尝试，以期望通过这种方式消除在此类问题上与他国间的矛盾与分歧，并且已经认可了国家及其财产管辖享有豁免这一原则。但在绝对豁免和限制豁免的选取上，我国正在逐渐由先前一直主张的绝对豁免主义向限制豁免主义转变。目前我国国家行为性质的经济活动已和国有企业的经济活动有所区分。众所周知，国有企业都是具有独立法律人格的经济实体，不应享有豁免。对于某些外国国家越过国际法规范,侵犯我国国家财产豁免权的行为,我国可以对该国采取相应的措施以保护本国利益。

在我国加入ICSID中心并成为其缔约国之初，对该公约内容做出了相应的保留，限制了中心对我国管辖权的范围。我国做出这样的保留与我国国情和经济体制是密不可分的。在我国，大量国有企业已成为海外投资的主力军，然而根据《联合国国家豁免公约》的规定，国有企业或其他国有化经济实体不享有国家豁免。因此，我国国有企业在外国当地法院被起诉并需要承担相应的赔偿责任时，以其本身财产为限。根据我国相关规定，我国国有企业的财产所有权属于国家，这就使国家在一定程度上不可避免地承担了国有企业的对外债务，从而使国家及其财产豁免的外交实践陷入极为被动的局面。[8]这样一来，外方就有理由认为我国国有企业在相关法律问题上不具有独立的法律行为能力,从而导致我国政府为国有企业承担无限责任,不利于我国的国家利益以及对外经济交往。

因此,我国要改变国家与国有企业之间混乱关系的现状,就首先要保证国家不会直接成为被外国法人、自然人起诉之对象。要避免该类可能发生的情况，当务之急是就国有企业财产相关制度用法律法规的形式予以确定，从而能真正达到“两权分离”和彻底的政企分开状况。将国有企业所具有的独立法律人格通过法律确认，进而更为合理地解决国有企业在对外商事活动中所遇到的财产豁免问题。而我国政府只依法享有相关企业的股份权，不享有财产所有权，这样就解除了我国政府对国有企业的无限责任，为我国政府避免此类事务提供了依据，政府也能更充分地发挥其应有的职能。

在法律适用方面，我国现有的法律适用也存在着一些漏洞和问题。首先，我国政府如果与外国投资者针对争端达成一致，同意将争端提交至ICSID仲裁中心进行解决，则我国应明确适用中国法律、中国参加的条约公约等，但不应包括我国政府声明要保留的条款。作这样的规定是事出有因的，如若我国能掌握适用法律的主动权，就可以一定程度上对中心仲裁庭的自由裁量权有所限制，保护我国的利益尤其是我国的立法主权。在以往的情况中，默示协议会因为约定不全而滋生一系列问题，因此这样的建议能够使我国有效规避默示协议可能带来的问题。同时，我们需要理性的看待我国参加缔结的条约和相应的国际法规定，具体问题具体分析，不一概而论。对于那些我国正式加入的、同意签署的、符合我国国情要求的国际法律原则和条约，都应无保留地支持和遵守。

更为重要的是应当尽快确立一部以《国家豁免公约》为蓝本的《中华人民共和国国家及其财产豁免法》。只有这样，才能让我国在国际投资领域的财产豁免争议中占据主动地位，减少和避免可能遭受的损失，为我国和国有企业提供更为安全的法律环境和经济环境。

[1] 田晓昕. 1965年《华盛顿公约》体系下裁决的效力探讨[D].北京：中国政法大学国际法学院，2010.

[2] 王博.ICSID仲裁裁决执行中的国家豁免问题研究[D].河南：郑州大学法学院，2013.

[3] 关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约[EB/OL].(2009-01-05)[2014-04-03].http://baike.baidu.com/link?url=yh5gRrlQBONR

Uj4hL74ZLE-I7l6rVktDCpPmbS5fcN1BBH3yhSKJ.

[4] 杨玲.论条约仲裁裁决执行中的国家豁免——以ICSID裁决执行为中心[J].法学评论，2012(11).

[5] 高越.国际商事仲裁中的国家豁免问题[D].山东：山东大学法学院，2012:20.

[6] 高麒.国家及其财产管辖豁免的新发展[J].大众商务，2009(7)：95.

[7] 李俊义.《联合国国家及其财产管辖豁免公约》与中国之应对[J].上海：上海政法学院学报，2008：27.

[8] 刘芳丽.国际及其财产管辖豁免中的国有企业问题研究[D].上海：复旦大学法学院，2007.

(责任编辑：胡先砚)

2014-04-11