论集资诈骗罪的认定与司法适用

袁建伟,巴 磊

（1.湖北经济学院法学院，武汉 430203；2.上海对外经贸大学法学院，上海 201620）

论集资诈骗罪的认定与司法适用

袁建伟1,巴 磊2

（1.湖北经济学院法学院，武汉 430203；2.上海对外经贸大学法学院，上海 201620）

集资诈骗罪认定的关键要素在于：主观上的非法占有目的和客观上的非法集资行为。主观上的非法占有目的判断不能从主观到主观，要有客观事实予以支撑。客观上非法集资行为的评价，监管部门的许可并非必要的因素，关键在于这种集资行为是否会对集资对象的财产以及财产利益带来具体的危害。

吴英案；非法集资；以非法占有为目的

随着2012年5月21日浙江省高院的终审判决，吴英案告一段落，但与集资诈骗罪相关的疑难问题在刑事司法实践中并未烟消云散。吴英案之后，2013年内蒙古自治区鄂尔多斯市苏叶女集资诈骗案、江苏省南通市非法集资案、湖南省湘西州曾成杰非法集资案等都一再挑战民众的神经，最高司法机关针对非法集资犯罪的严峻形势，多次召集法学理论与实务专家讨论非法集资的相关问题。基于这种现实，本文以吴英案这一典型案件为基本素材，对集资诈骗罪的相关问题进行深入探讨，以期对刑法理论与司法实践有所裨益。

一、集资诈骗罪的渊源与立法

《刑法》第192条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”，构成集资诈骗罪。非法集资概念最早出现于1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）。《决定》第7条规定了非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的罪状与法定刑，同时增加了集资诈骗罪的罪名。集资诈骗罪被定义为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为”。当时，“非法集资”的界定并不明确，但是，非法吸收公众存款和变相吸收公众存款均属于非法集资行为是没有任何疑问的。非法集资概念的正式形成是在1996年，最高人民法院出台《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》），明确指出，“非法集资”是指“法人、其他组织或者个人未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。1999年刑法修改之后，立法与司法实践都采纳了这一解释。

二、集资诈骗罪的认定

（一）集资诈骗罪客观表现之一——非法集资行为

1.“非法集资行为”的特征

（1）未经有权机关批准。未经有权机关批准可以理解为没有向有权机关提出申请或者向有权机关申请但是没有通过有权机关的批准，也可以理解为向有权机关提出申请的是此行为而在获批以后却超越审批范围实施彼行为。

（2）向社会公众筹集资金。根据中国人民银行《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条第一款的规定，向社会筹集资金应该理解为向社会公众筹集资金，这里的“社会公众”原则上应该仅限于社会不特定对象，也就是不特定的多数人。但《办法》不排除针对特定的多数人集资也可以构成非法集资，例如在单位内部集资的行为。然而，根据《解释》的规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，很明显与央行的规定冲突。结合最高人民法院在我国司法体制中的地位，应当认为，行为人通过有偿借款合同的形式在亲友和单位内部集资，其行为并不属于非法吸收或变相吸收公众存款，不属于非法集资的范畴之内。所以，向社会公众筹集资金应当限定为“向社会上不特定的多数人”非法集资。

2.实践中存在的“非法集资”的形式

根据《解释》第2条规定，下列11项行为是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，应当视为“非法集资”行为：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。

3.吴英融资模式的刑法评价

吴英的融资模式总体上可以归纳为通过11个一级代理商（也被称为“资金掮客”）间接向100多个社会公众借款。判决书认为吴英明知11个债权人的资金是通过非法吸存得来的，因为存在这种明知，所以吴英的融资行为也应该认为是面向社会公众。但是，审判机关的这种推理实际上是有问题的。众所周知，货币作为一般等价物在民法上有其特殊的性质，资金的占有者推定为资金的所有者，因此，吴英向这11个债权人借款，不能视为向不特定的社会公众集资。至于说判决书指出的“吴英在主观上有对他人吸收公众存款行为的明知，所以这种模式也可以看作是在向社会公众借款”。笔者认为，这种说法是站不住脚的，原因在于吴英既没有教唆、帮助，也没有参与他人共同吸收公众存款，她与这11个掮客没有共同犯罪的故意，在整个审判过程中，检察机关并没有提供确实、充分的证据指出吴英和11个债权人是共同犯罪。仅仅因为吴英明知他人实施了某种犯罪就要求对这种犯罪的后果负担刑事责任，很明显是“结果责任”观念的体现。

（二）集资诈骗罪的主观要求——以非法占有为目的

1.“以非法占有为目的”的司法认定

由于“以非法占有为目的”是人的一种主观心理活动，具有隐秘性复杂性，使得法院在司法实践中认定“以非法占有为目的”非常困难，判断依据仍然是行为人的客观表现。基于这种考虑，最高院出台司法解释，通过明确行为人客观上的行为来对其主观上的非法占有目的进行推定。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，具有以下行为表现之一的可以认定为“以非法占有为目的”①关于以非法占有为目的3个司法解释，具体包括《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年）中，最高院列举了四种情形，认为可构成“以非法占有为目的”；《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（2001年）中，最高人民法院列举了七种情形，认为可以构成“以非法占有为目的”；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年）列举了八种情形，认为可以构成“以非法占有为目的”。由于早年的司法解释在认定行为人“非法占有目的”方面多有重叠，这里笔者以2010年的司法解释为准，又因2001年《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》（以下简称《会谈纪要》）的第1项与最新的司法解释并无冲突而将其单列出来放在第1项，加上2010年的8项一共9种情形。：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（3）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（4）携带集资款逃匿的；（5）将集资款用于违法犯罪活动的；（6）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（7）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（8）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（9）其他可以认定非法占有目的的情形。

对于第一种行为，笔者认为，对于“明知没有归还能力”的认定并不比对行为人主观上具有“以非法占有为目的”的认定容易，因此，《会谈纪要》的这种限定意义不大。什么叫“明知没有归还能力”呢？还是应当根据客观事实来把握，譬如公司企业处于破产边缘且行为人已经预料到公司可能破产而大量举债填补亏空，明知某一行业的利润不可能达到回报承诺要求大量举债等情形就应当认为是“明知没有归还能力”。对于第二种行为，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，只要具备了这种行为表现就可以认为行为人主观上具有非法占有为目的。

“肆意挥霍集资款”，挥霍前面加上肆意二字，其用意在于挥霍的认定比较复杂，而把挥霍的范围缩小，换言之并不是所有可以认定为挥霍的行为都属于以非法占有为目的，如在现实中存在的请客吃饭送礼的现象，可以说是公司经营的需要，也可以说是挥霍，模棱两可。因此，此时应当考察其挥霍的数额和与集资总额的比例关系来判断这种行为是否属于“肆意”挥霍。

针对第五种情形，“将集资款用于违法犯罪活动的”，一旦将集资款用于违法犯罪活动，根据相关法律规定，此时，这种资金的性质就变为非法资金，对于非法资金及其违法所得应当予以没收，因此，理所当然就可以认定是具有“以非法占有为目的”。其他各种逃避返还资金的情形，其非法占有的目的体现得较为明显，在这里不展开论述。

2.吴英行为能否推定为“以非法占有为目的”

控审两方认为吴英投资这些项目所能够获得的收益是不足以支付借款利息的，因此属于“明知没有归还能力”而大量骗取资金。笔者认为，投资收益能否支付利息的认定只是一种事后认定，投资产生的收益不是一个人能决定的，要看投资环境和市场变化，投资有风险，这种风险无法避免，何况在市场瞬息万变的今天？控方的认定显然不具有合理性。而且，从案件事实的调查来看，案发时，吴英手中握有大量不动产和其他动产，尽管其资金链存在一定的问题，但是，在对其财产没有准确评估之前就因为资金链断裂武断地认定吴英没有归还能力，很难令人信服。

三、集资诈骗罪罪名设置适当性的思考

（一）集资诈骗罪主客观构成要件的立法失当

在我国的刑事立法中，针对非法集资有四个罪名：“欺诈发行股票、债券罪”（第160条）、“非法吸收公众存款罪”（第176条）、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（第179条）和“集资诈骗罪”（第192条）。“欺诈发行股票、公司、企业债券罪”和“擅自发行股票、公司、企业债券罪”侵犯的客体是证券市场管理制度，涉及的范围较为狭窄，仅仅在证券发行领域。而后两个罪名侵犯的客体却是我国的金融管理制度，涉及的范围较宽。由于这两个罪名在刑法上的设置不合理，入罪门槛较低，成了悬在民营企业家头上的两把“达摩克利斯之剑”，也是我国刑法保留的几个口袋罪名之一。针对集资诈骗罪的主客观方面构成要件，笔者认为以下几个问题值得思考。

第一，非法集资的含义尚不明确。实践中，非法集资的界限非常模糊，必须严格遵照这个概念的定义，不能将一切不能归还的多数人借贷都认定为非法集资予以刑法打击。司法实务部门在对借贷行为定性时出现了一种奇特的现象：当借贷对象特定时，借贷行为属于合法借贷（只有在高利贷的情况下才不受法律保护）；当借贷对象不特定时，借贷行为构成非法吸收公众存款罪。可见，集资对象是否不特定的“社会公众”往往成为划分非法集资行为罪与非罪的界限［2］。

第二，认定非法占有目的采用司法推定的方式，扩大了司法自由裁量权，违背了主客观相一致的原则，导致了客观归罪。《会谈纪要》的第一项就是“明知没有归还能力而大量骗取资金”。这就导致了实践中根本无法证明行为人的明知，只能用一般人的眼光来看待行为人的行为。但是，一般人的眼光终究无法替代行为人的主观意图，这样就客观上扩大了法官的自由裁量权。具体而言表现在：（1）客观归罪现象普遍存在。（2）弱化“以非法占有为目的”标准，把占有理解为民法上的占有这种状态，弱化刑民界限。（3）推定标准的不断降低和推定的不合理适用［3］。

（二）完善集资诈骗罪的立法建议

在现有的金融体制不能完全开放的情况下，只有在刑法领域减少刑法的“原罪”方是减少刑事司法向民间借贷渗透的良策。笔者认为，应有以下几点建议值得关注：

第一，把握好刑事政策和刑事司法的界限。对于非法集资，中央多次出台严打的政策，甚至对于集资诈骗罪罪名的出台也是刑事政策的产物，之后多次集资大案的出现同时也伴随着严打政策的出台。不难发现，实践当中不少民间借贷事件被错误地认定为非法集资与当年的严打政策有着千丝万缕的联系，甚至就是严打政策的产物。这就要求司法机关在认定非法集资案件时更应严格按照刑法和司法解释的要求，遵循以事实为基础，以法律为准绳的认定原则，严格把握好自己拥有的自由裁量权。

第二，有必要对于非法集资定义中的“未经有权机关批准”作出进一步的认识和思考。非法集资的概念是“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。向社会公众募集资金是否都需要有权机关批准呢，有权机关需要批准的向社会公众募集资金行为到底有多少呢？这个范围有多大，法律行政法规部门规章有没有规定？笔者能力有限，无法一一查证，但是有一点是肯定的，那就是在有权机关权力范围之外的所有的集资行为并非都是违法的。

第三，需要明确集资诈骗中“诈骗”的含义。刑法教义学执着于“诈骗”定义的经典构造，殊不知，实践已经发生了翻天覆地的变化，将经典构造套用于投资专业化的今天，无异于削足适履。就吴英案而言，这几个资金掮客到底有没有陷入错误认识，判决书中并没有给出，笔者认为判决书中对于诈骗的论证只是一笔带过并没有详细论证11个债权人陷入了错误认识。且不论吴英有没有欺诈的行为，就算是吴英的行为构成了隐瞒事实，精明的投资人有没有陷入错误认识还真的要细细考察一番。如果采纳生活领域的欺诈标准，当然可以认定吴英成立诈骗犯罪。然而，判断欺诈程度的基准有重大分野：判断生活中的欺诈要用市民的眼光，判断市场中的欺诈要用商人的眼光，判断投资中的欺诈要用专业的眼光，判断投机中的欺诈要用赌徒的眼光。判断吴英案的欺诈程度，不能采用普通市民或社会一般人的标准［4］。

吴英案一波三折的审判过程①2007年3月17日，吴英被批准逮捕，2009年12月18日，吴英因集资诈骗一审判处死刑，2011年4月7日，吴英二审当庭承认非法吸收公众存款罪，2012年1月18日，吴英案二审判决维持死刑判决，2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，发回浙江高级人民法院重审；2012年5月21日，浙江高院经重新审理判处吴英死刑缓期两年执行；2013年2月，吴英委托律师正式提起申诉，要求改判无罪。，反映了我国刑事法治不断发展和进步的进程，也反映了个案对社会经济发展的推动作用。从吴英个人的角度来说，其关注的是自己的生死自由，然而，经济学家谈论吴英关注的是中国的金融垄断体制，法学家谈论吴英争辩的是个人的权利自由和法律的公正，民营企业家门谈论吴英却是从中看到了自己的影子，他们关心的是民营企业家的命运和中国民营经济的命运。这些关注共同汇聚了我国社会向前发展的积极因子。

［1］张明楷.诈骗罪和金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006：384.

［2］刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思［J］.法商研究，2012，（4）.

［3］侯婉莹.集资诈骗罪中非法占有目的的司法偏执［J］.法学，2012，（3）.

［4］高艳东.诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚［J］.中外法学，2012，（2）.

［责任编辑：李凤琴］

Discussion on the Cognizance of the Crime of Fraud in Financing and Judicial Application

YUAN Jian-wei1,BA Lei2

The key points of crime of fraud in financing are intent for illegal possession in subjectivity and illegal fund-raising in objectivity.The judge of intent for illegal possession must be based on the facts instead of deductive reasoning. The permission of supervising department isn't necessary and the key point is whether the illegal fund-raising is harmful to the property and interests of property,which was raised.

wuying case;illegal fund-raising;intent for illegal possession

DF612

A

1008-7966（2014）02-0132-03

2014-01-10

袁建伟（1979-），男，安徽涡阳人，讲师，法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后；巴磊（1991-），男，山东淄博人，2013级法律硕士。