新刑事诉讼法实施对渎侦工作的影响及对策

殷勇忠,魏而慷

（上海市黄浦区人民检察院，上海200003）

新刑事诉讼法实施对渎侦工作的影响及对策

殷勇忠,魏而慷

（上海市黄浦区人民检察院，上海200003）

刑事刑诉法修订是对我国刑事诉讼法律制度的重要补充和完善，一方面由于强制措施以及侦查手段的强化，进一步确保了渎职侵权犯罪侦查工作顺利开展，另一方面出于对犯罪嫌疑人权利的保障、非法证据的排除以及侦查程序的规范给渎侦工作又提出了更高的新要求。渎职侵权检察部门应当积极有效地应对新刑诉法实施过程中对渎侦工作带来的不利影响与负面冲击。

刑诉法修改；渎侦工作；影响与对策

2013年1月1日起施行的刑事诉讼法修正案，涉及修改内容庞大、条文众多，对检察机关渎职侵权犯罪侦查工作带来了深远的影响，从渎侦实务的视角出发，笔者以为，这种影响既是重大机遇也是严峻挑战，实践中应当从转变执法理念入手，调整侦查模式、改善侦查作风、提高侦查能力、拓展侦查思路、改进侦查方法，制定出积极有效的对策。

一、新刑诉法对渎职侵权犯罪侦查工作带来的机遇

侦查在现代刑事诉讼中居于重要地位，它是以国家强制力为后盾，以限制甚至剥夺有关公民的法定权利为代价，侦查权的任何不当行使或异化滥用，都可能对公民的合法权益造成严重侵犯。为此，健全侦查程序、规范侦查行为，是刑事诉讼法修改的重要任务，尤其在侦查程序方面，强化了侦查手段、健全了强制措施，加大了对渎职侵权犯罪的打击力度。主要体现为：

（一）适当延长了传唤、拘传的时间

讯问是渎职侵权犯罪侦查工作的重要环节，也是侦查人员与被讯问人斗智斗勇的过程，侦查人员根据前期初查掌握的情况对犯罪嫌疑人进行讯问，目的就是为了发现犯罪线索、证实犯罪事实。原刑诉法规定传唤、拘传的持续时间最长不得超过12个小时，司法实践中各种规避的做法屡见不鲜，显然对犯罪嫌疑人的人权保障以及维护检察机关的形象都是不利的，现行刑诉法明文规定：案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传的持续时间不得超过24个小时，从而延长了讯问时间，为查明案件事实、审查证据和准确决策留出了更大的空间，既解决了侦查人员取证的合法性问题，又在一定程度上使侦查人员能更充分地在有效时间内讯问犯罪嫌疑人，避免了可能存在的非法限制犯罪嫌疑人人身自由的风险，为固定证据、完善证据争取了更多的机遇和时间，无疑更有利于渎职侵权犯罪的侦查。

（二）确立了技术侦查手段

现行刑诉法第148条规定：人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。这个规定既明确了检察侦查权使用技术侦查的合法性，又增强了检察侦查权的科技含量。检察机关反渎部门查办的利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件或与重大贪污贿赂罪案交织的渎职犯罪案件，犯罪嫌疑人往往位高权重、社会关系广泛、反侦查能力强，采用常规的手段案件难以突破，在口供获取要求越来越严格的现状下，反渎部门采用技术侦查手段获取破案、定案的线索和证据，无疑会有效打击渎职侵权犯罪、保证办案质量。

（三）特别重大贿赂案件可以实行指定居所监视居住及限制律师会见

刑诉法第72条对监视居住的条件做了单独的规定，将其作为减少羁押的替代措施，同时第73条又规定：对于涉嫌……特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。以往的办案实践中，反渎部门运用监视居住强制措施比较少，原因在于是否可以在犯罪嫌疑人住所以外的地点对其执行监视居住存在诸多争议。而根据现行法律规定，今后反渎部门在对渎职犯罪与重大贿赂犯罪案交织的案件侦查中，可以根据案件办理的实际情况和需要，适时对一些犯罪嫌疑人采取指定地点的监视居住将起到积极的作用。

刑诉法第37条规定：特别重大贿赂犯罪案件，侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。司法实践中，辩护律师提前介入侦查阶段，或多或少都对渎职侵权犯罪侦查工作带来一些不利影响，比如会导致犯罪嫌疑人对抗心理的强化，拒供、翻供现象增多；犯罪嫌疑人所检举揭发的犯罪线索存在泄露的可能，导致发现和查处与贪污贿赂犯罪交织的渎职犯罪窝案、串案的难度增加等。根据现行法律规定，当渎职犯罪与重大贿赂案件有交织时，应当施行律师会见许可制度，再从保证案件顺利办理的角度来看，无疑也是对反渎部门有利的。

二、新刑诉法对渎职侵权犯罪侦查工作带来的挑战

刑诉法的修订对渎职侵权犯罪侦查工作带来机遇的同时，也给反渎工作提出了更高要求，对传统办案理念、手段、措施等方面提出了新的挑战，但从长远来看，这是司法进步的体现，也是社会主义法治建设的必由之路。现行刑诉法对渎职侵权犯罪侦查活动产生的影响主要集中在以下三方面：

（一）证据制度带来的影响

证据作为刑事诉讼的核心问题，整个刑事诉讼过程就是收集证据、审查判断证据和根据真实合法的证据认定案件事实的过程［1］。实践中，犯罪嫌疑人供述和辩解在侦查以及认定犯罪中的作用仍具不可替代性，因此，在渎职侵权犯罪侦查过程中，讯问犯罪嫌疑人几乎是每一起案件侦查的必用措施和必经程序，在高度尊重和保障人权的当今社会，能否严格遵守讯问犯罪嫌疑人的程序和规则，保障讯问主体、手续、时间、地点合法，充分保障犯罪嫌疑人的合法权利，严禁刑讯逼供等非法方法获取供述，从而保障程序合法、内容规范，都对反渎查案提出了新的更高的要求。

1.禁止强迫自证其罪规则

当前的侦查模式是以“涉案者是理所当然的证据来源，讯问犯罪嫌疑人是获取有罪证据的基本手段”的理念指导下建构起来的，刑诉法第50条明确规定，不得强迫任何人证实自己有罪。从人权保障的角度看，犯罪嫌疑人是否进行陈述、作出何种性质的陈述，完全取决其自由选择，有罪供述的自愿性使其不再负有协助司法机关查明案件真相的法律义务。因此，侦查模式因时制宜地转变为一种符合“禁止强迫自证其罪原则”的新模式已成为必然，而此模式的思想基础即人性化和保障人权的讯问理念。从侦查模式的改革方向看，讯问作为反渎部门以往的重要侦查手段，应当逐渐转变为补充性和辅助性的手段；从证据的角度看，犯罪嫌疑人的供述作为一种言词证据，应当逐渐成为验证其他物证的证据来使用。从心理影响的角度来看，该规则使侦查人员在实践中难以再通过常规讯问获取有罪供述，犯罪嫌疑人也不会轻易作出有罪供述，对侦查讯问阶段侦查人员原有的相对心理优势是一种冲击。上述改变都对反渎查案提出了更高的要求。

2.非法证据排除规则

现行刑诉法从第54条至第58条分别规定了非法证据的范围，并明确了排除非法证据的诉讼阶段和具体程序，首次在法律层面建立非法证据排除规则，这对渎职侵权犯罪侦查取证工作提出了新要求。侦查人员对犯罪嫌疑人进行政策攻心和法制教育是常用的讯问手段，目的是促其坦白交代犯罪事实，尽管侦查人员在讯问过程中一般能够保持合法恰当的方式，但政策攻心和法制教育的言辞方式及语言环境，容易被理解为威胁引诱侦查对象交代犯罪事实，虽未达到非法证据排除规则中的“非法”的程度，但在庭审阶段的辩护人仍然可能把侦查人员在侦查取证时使用的语言进行倾向性理解或是断章取义，从而以侦查人员使用了威胁引诱的讯问方式，要求排除侦查阶段取得的言词证据。

3.证据种类范围的扩大

刑诉法修改新增了“电子数据”、“辨认、侦查实验等笔录”两种证据种类，又规定“行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，从而进一步扩大了渎职侵权犯罪侦查工作的取证范围，同时也对侦查人员能否及早熟练掌握和运用上述新的证据证实犯罪的能力，对侦查人员的综合业务素质提出了新的更高的要求。

（二）辩护制度带来的影响

刑诉法修改使律师的会见权得以强化，刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，就有权委托辩护人。律师据此在侦查阶段提前介入案件，并会见犯罪嫌疑人，再配合禁止强迫自证其罪规则，很可能会阻碍侦查人员顺利取得有利的供述。刑诉法第37条第二、第三款赋予辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，均无须侦查机关审批，可以直接持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求看守所安排会见，显然律师的会见权又在这一程序简化的过程中得到了强化。刑诉法第37条第四款还规定“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”，司法实践中，不能排除某些缺乏职业道德的辩护人利用会见之机教唆犯罪嫌疑人翻供串供、避重就轻的情况发生，无疑给脆弱的供述型证据体系形成冲击，一定程度上也增加了渎职侵权犯罪侦查工作的难度。

（三）侦查方式带来的影响

最高人民检察院自2005年12月起在各级检察机关逐步推行讯问职务犯罪嫌疑人同步录音录像的规定，根据“三步走”计划实施要求，各地检察机关执行情况差异较大［2］，修正案明确将此规定纳入了刑诉法体系，从法律层面予以规范，无疑给反渎办案带来了新挑战：一是侦查人员的讯问策略可能被归为指供、诱供，讯问策略作为突破案件不可或缺的讯问技巧和方法，目的是利用矛盾和薄弱环节对嫌疑人进行政策法律教育进而瓦解其思想防线，与暴力、威胁、引诱有本质的区别，但这种讯问手法的运用很可能被犯罪嫌疑人及其辩护人指责为指供或诱供，而审判机关也会因缺乏明确的判断标准陷入两难。二是瑕疵证据可能被放大上升为非法证据，有时口供是渎职侵权犯罪案件的重要证据之一，但是供词往往容易变化，其不确定性较其他刑事案件更为突出，如果在同步录音录像过程中出现讯问的侦查人员权利义务告知等程序性问题不规范、使用了不文明的语言或肢体行为、部分笔录内容与同步录音录像不完全一致或是技术原因使得录音录像模糊失真等瑕疵，再加之与该犯罪嫌疑人口供变化相互交织，讯问过程中的瑕疵便有可能被辩方刻意放大。

三、渎职侵权犯罪侦查工作适应新刑诉法的几点对策

现行刑诉法给渎职侵权犯罪侦查活动带来了诸多挑战，反渎部门的侦查人员要积极采取相应的对策尽快适应刑诉法的变化，化挑战为机遇，一方面要掌握并运用新法惩治犯罪和保障人权，另一方面要及时转变执法观念、不断提高业务素能，将渎职侵权罪侦查工作提升到新的高度。

（一）转变执法观念，降低侦查办案风险

一是从单一的侦查思维取证观向用公诉的视角和法官的理性多向思维的取证观转变［3］；二是从以查明犯罪事实的办案观向证明犯罪事实的办案观转变；三是从依赖人证的证明观向重视物证的证明观转变；四是从偏重证明力的自然证据观向强调庭审能够采信的社会证据观转变［4］；五是将整个诉讼活动证明的视角向公诉和审判阶段延伸。此外，初查作为突破渎职侵权案件的关键和基础，需要切实更新初查观念，充分发挥立案前的初查功能，使侦查工作重心前移，强化初查阶段对书证、物证的收集和审查，做到察微析疑，既有利于提高破案效率和确保质量，又可以降低立案后的办案风险，为侦查工作依法、有序开展奠定坚实的基础。

（二）信息引导侦查，充分运用技侦手段

刑诉法修改对传统的渎职侵权犯罪侦查模式提出挑战的同时，也赋予了检察机关技术侦查权，这对查办与重大贪污贿赂相互交织的渎职犯罪以及利用职权实施侵权犯罪的案件是不可或缺的侦查手段。在当今信息社会里，信息在渎侦工作中处于基础性、战术性和战略性的地位，它既是侦查工作的源头，也是侦查的基点，更是决策的依据，在渎职侵权犯罪线索初查、突破、侦查等各个环节上必须强化信息意识，关注一切与案件线索有关联的主要信息和辅助信息。渎职侵权犯罪侦查工作作为一种能动的执法活动同样必须顺应社会信息化发展的时代要求，走信息引导侦查的必由之路。

（三）运用强制措施，大胆适时灵活相结合

要正确理解“不得强迫任何人证实自己有罪”与“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”之间的关系，合理地运用新增加的“如实回答可以依法获得从轻处罚”的规定，实现鼓励认罪与保障人权的有机统一。对有证据证明有渎职侵权犯罪事实且需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人，应大胆适时灵活地采取恰当的强制措施，对认罪态度较好或如实供述或积极配合侦查部门取证或提供其他重要犯罪线索的可直接采取（或变更为）取保候审强制措施；对那些拒不认罪，又有串供、逃跑或毁灭证据的犯罪嫌疑人，为震慑其嚣张气焰则坚决采取刑拘强制措施，其中可能被判处有期徒刑以上刑罚的，刑拘后应及时准备报捕材料，提请上级院决定逮捕；对符合逮捕条件，因案件特殊情况或办案需要可以采取指定居所的监视居住强制措施。对犯罪嫌疑人采取恰当的强制措施以及在不同的环境下进行讯问有利于案件的顺利侦查。

（四）提升执法素能，实现程序实体相统一

强化侦查人员的人权意识、证据意识和程序意识，必须着力提高侦查人员执法素能，现行刑诉法虽然禁止犯罪嫌疑人自证其罪，但又明文规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”。侦查人员应告知犯罪嫌疑人如实供述罪行可以从宽处罚，使其尽早消除侥幸和对抗心理，敦促其客观供述自己的犯罪事实，为全面客观地获取和固定证据并形成锁链奠定基础。针对电子数据等新型证据类别的增加和拓宽，为侦查人员揭露、证实渎职侵权犯罪提供了更加广阔的法律途径，在侦查活动中应深入实践、大胆创新，不断探索、提炼、总结收集与运用新类型证据的操作规范和方法，从而应对非法证据排除规则和禁止强迫自证其罪规则所带来的挑战。在对证据的把握能力上，侦查人员收集和运用渎职侵权犯罪证据时必须坚持刑诉法第53条第二款规定的“确实、充分”证明标准，确保案件依法正确处理。在理解和执行刑诉法对职务犯罪嫌疑人进行讯问时实行同步录音录像规定的过程中，应严格按照“全面、全部、全程”的要求，做到审讯前充分准备，制定详尽预案，增强讯问计划性，审讯中能根据场景或氛围的转换灵活应变，着力提高“镜头下”组织审讯、突破案件和制作笔录的能力，特别注意将证明审讯程序合法有效的内容，规范地记录在讯问笔录中，体现审讯全过程的规范性与完整性。

［1］樊崇义.证据法学［M］.北京：法律出版社，2004：87.

［2］张立.讯问职务犯罪嫌疑人：全程同步录音录像［N］.检察日报，2007－03－08（1）.

［3］赵小鸣.简论法官思维的多向度特征［J］.山东大学学报，2006，（2）.

［4］薛献斌.证据组合论：科学证据观对证据现象的新观察［M］.北京：中国检察出版社，2008：107.

［责任编辑：王泽宇］

Countermeasures and Influence on Investigation of Dereliction of Duty Caused by the Taking Effect of the New Criminal Procedure Law

YIN Yong-zhong,WEI Er-kang

The modification of Criminal Procedure Law is an important measure to supply and perfect our system of criminal procedure. On one hand, for the improvement of coercive measure and Investigation measure, it furtherensures the successful completion of investigation of dereliction of duty; on the other hand, consideration of the guarantee of suspects' rights, of exclusion of illegally obtained evidence and of standardization of procedure arisesnewer and higher requirement for dereliction of duty. The procuratorial government of dereliction of duty should effectively respond the negative effect on dereliction of duty in the practice of new Criminal Procedure Law.

Modification of Criminal Procedure Law;Investigation of Dereliction of Duty;Effect and Countermeasures

DF73

A

1008-7966（2014）02-0112-03

2013-12-26

殷勇忠（1968－），男，上海人，副检察长；魏而慷（1968－），男，上海人，反渎职侵权局局长。