对流质契约禁止性规定的理论反思

徐森燕

（南京师范大学法学院，南京210097）

对流质契约禁止性规定的理论反思

徐森燕

（南京师范大学法学院，南京210097）

当今世界许多国家尤其是大陆法系国家的立法对流质契约采取的是禁止的态度，我国亦不例外，但是现代各国的许多学者对此已经产生了质疑。流质契约具有维护私法自治、提高市场经济效率和实现各种制度协调发展的优势，其存在的缺陷完全可以用现存的法律制度来调整，没有必要事先在法律中做出禁止性规定。流质契约的禁止并不能如初地维护债务人的利益，有时甚至还会因为担保物的贬值或市场竞争的约束机制而损害债务人的利益，所以流质契约的解禁已经成为了一个非常现实的问题。

流质契约；禁止；债务人；担保物

一、流质契约的概述

所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同（抵押合同或质押合同）中预先约定，债务人届期未履行债务时，担保物当然归债权人所有的条款。关于流质契约的效力问题，世界各国有三种不同的做法：第一，禁止主义。大陆法系的一些国家和地区对流质契约采禁止态度。例如，《意大利民法典》对不动产抵押中的流质契约采取禁止的态度①《意大利民法典》第1963条。；日本和法国在质押中禁止流质契约②《法国民法典》第2078条第2款和《日本民法典》第349条。；德国、瑞士和我国台湾地区也对流质契约做出了禁止性规定③《德国民法典》第1149条、第1229条,《瑞士民法典》第894条和我国台湾地区民法第873条第2款。。第二，放任主义。即在立法中未对流质契约做出明确的规定，对此尊重当事人的意思自治，只要约定不违背法律的强制性规定即为有效，实质是一种默示的许可主义。埃塞俄比亚、阿尔及利亚、蒙古国及越南的民法典都是如此。第三，允许主义。这主要出现在英美法系国家。美国《统一商法典》第9-501条规定受担保方可以断赎担保物，第9-505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。在美国，有些州还允许债权人以没收的方式实现债权，其中，严格没收就是由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。此所谓的“断赎担保物”、“保留担保物抵债”和“严格没收”，实际上就是流质契约[1]。英国对此也有类似的规定，不过为了平衡当事人双方的利益，英国又规定了“回赎制度”以保护债务人的利益。

我国对流质条款采取禁止主义，我国《物权法》第186条、第211条和《担保法》第40条、第66条规定，质权人（抵押权人）不得与出质人（抵押人）约定在债务履行期届满而质权人（抵押权人）未受清偿时，质押物（抵押物）的所有权直接归质权人（抵押权人）所有。

虽然大陆法系的许多国家和地区对流质契约做了禁止性规定，但从各国的学说和判例中可以看出，流质契约的解禁已经成为了一个重大趋势。比如日本，现行日本民法的政府草案中其实是没有该禁止规定的，在调查会中也只有少数人采取设置流质契约规定的意见，然而在以后的众议院审议中才对此做出禁止。但是此后该规定受到了日本学者的强烈批判，有日本学者认为流质契约并非特别危险，如果禁止恐怕会影响金融的正常运行。法律以禁止流质契约的方式保护债务人，那么在许多与之相似的场合都需要设置同样的保护性规定[2]。还有日本学者认为，日本民法此项禁止仅于质权有之，于抵押权则否，有失公平[3]。除了在学说上对流质契约的禁止做出批判，在《商法典》和《典当商营业法》中肯定了商行为和典当关系中流质契约的效力。不仅在日本，在法国也是如此。学说上对禁止规定批判声不断，法国的主流意见是，法律禁止流质契约的目的是为了保护设定者，但是设定者在订立产生物的担保合同后就不再处于软弱地位，保护应该停止。判例接受了该意见，肯定了订立担保合同后订立的流质契约是有效的[4]。甚至在对流质契约全面禁止的德国流质契约的禁止规则也颇遭非议。另外需要指出的是我国台湾地区原本在第873条第二项中对流质契约做出了禁止性规定，此项规定的立法目的在于保护债务人的利益。但是后来发现该禁止性规定已过于僵化，反而对债务人不利，更不利于抵押权实行程序的运用和实现抵押物价值的最大化。所以后来民法将该规定移列为第873条之一，并规定流质契约为有效。笔者想要从正反两个方面通过对禁止流质契约的原因进行具体分析来揭示其禁止性规定的不合理性，同时通过分析流质契约存在的优势来说明流质契约解禁的必要性。

二、禁止流质契约的原因及其辨析

历史上对流质契约的禁止起源于罗马法，对于其禁止的原因可从君士坦丁皇帝一条敕令中窥其一二：在所有不利于债务人的规定中，在无力清偿的情况下，剥夺债务人对质物享有的所有权简约显得尤为严厉。今后将废除这一简约的所有效力并消除它的一切影响[5]。由此可知，罗马法对流质契约的禁止主要是为了保护债权人的利益。现代民法学界也多以此为由反对流质契约的效力。许多学者认为，借款合同的债务人多处于窘迫状态，很多债权人往往以此为机，乘人之危，迫使债务人以价值较高的物作为担保物来迫使债务人订立流质契约，违反了债务人的意思自由。而约定一旦债务人无法清偿债务，抵押物或质押物即归于债权人所有，如此就会导致当债务人如期无法清偿债务时因为担保物归于债权人所有而受到较大的利益损害，不利于实现当事人之间的公正公平，违背了民法的公平和等价有偿原则。上述可知，许多学者反对流质契约的具体原因：债务人被迫订立流质契约无法表达意思自由，导致流质契约显失公平，损害债务人的利益。

但是笔者不认为流质契约的订立一定会损害债务人的利益。

第一，流担保的禁止是针对债务人未获得合同利益的情况下而言的，在债务标的（一般指货币）转移之前，债权人可以利用其对标的的持有和对方当事人对标的的急切需求影响债务人订立预约合同的自由度，一旦债务人现实获得合同利益，再来订立代物清偿合同就不存在债务人处于窘迫或不利的状态了，债权人已经将约定的标的物转移给债务人，代物清偿完全是债务人自由意志的结果，无所谓乘人之危。当然也无须以债务人的意志不自由来否定代物清偿的合同效力。然而，即使是在债务标的转移之前订立流质契约也只是在少数情况下会存在债务人意思不自由的情况。因为随着现代经济的发展和社会保障制度的完善，为了生活急需而借贷的情况已经在所有借贷中占了很小的比例，大部分都是中小企业为了扩大生产或扩大经营而进行的借贷，所以许多学者所谓的债务人的窘迫状态在大部分借贷中已经不存在了。而且大量的贷款业务主要发生在企业和银行之间，商业银行的经营原则中有一条资产流动性原则，银行并不希望获得抵押物，银行贷款的目的是希望企业的效益好，到期能归还本金和利息，债权人订立流质契约的目的并不是为了获得担保物而是以此作为实现其债权的保障，因此也不会以获得担保物为目的而迫使债务人订立不平等的流质契约。即使造成了当事人双方之间的显失公平，债务人也可以根据我国《民法通则》和《合同法》的规定行使撤销权来否认流质契约的效力，并没有必要事先在法律中规定该契约无效。

第二，债权人获得担保物需要以承担债务人无法清偿债务的风险为前提，况且标的物的价值不是确定的，经过时间的推移，标的物的价额有可能上升，也有可能下降，所以债权人可能连自己的都无法满足，又何谈获得过多的利益而损害债务人权利呢？根据收益和风险对等原理，债权人面临的标的物贬值和债务无法获得清偿的双重风险，其获得超出其债务一定范围的利益也是相当的。况且，流质契约的禁止本意是为了保护债务人的利益，但是如果是在标的物贬值，价值低于债权额的情况下，流质契约反而对债务人是有利的，那么在这种情况下否认流质契约的效力恰恰违背了其禁止的立法目的。

第三，在市场经济日益发展的今天，债务人完全可以依赖市场竞争而获得更加有利于自身的借款，法律对意思自治过度的限制，反而不利于市场竞争机制的发展，结果可能导致倒逼——约束机制，损害债务人的利益。即一些本来想把自己的钱出借的人面对自己的债务可能得不到保障或者实现抵押权或质押权时需要面临着折价，甚至是拍卖和变卖才能获得清偿过于麻烦的情况，而可能不愿意把钱借给别人。这样往往导致的结果是需要借钱的人远远多于愿意出借的人，供不应求，债务人反而会因为市场竞争不足和借款机会的减少而遭受更大的损失。或者是由于折价、拍卖和变卖都需要花费一定的费用，特别是拍卖的费用很高，债权人为了保障自己的债权，往往会要求减少借款或提高抵押物的价值，这样也会导致对债务人的不利后果。

根据以上三点的分析，我们可以得出对流质契约的禁止不仅不能有效地维护债务人的利益，反而在一定程度上会损害其利益。

现代学者反对流质契约效力还有一个很重要的原因，即为了保护债务人的其他债权人的利益。笔者认为可以将其他债权人分为两类：第一，对流质契约的标的物享有担保物权的债权人，尤其是先于订有流质契约的债权人而与债务人订立担保合同的债权人。有些学者认为假如订有流质契约的债权先与之前担保权人的债权到期，则担保物提前归于流质契约的债权人所有，而使得之前的债权人失去了担保物的保障，严重损害了该债权人的利益[6]。但是笔者认为此说法是错误的，因为若担保物上存在数个担保物权，自应按顺位和登记制度来调整各担保物权人的利益，若后成立而先届清偿期的担保合同中订有流质条款，其效力只及于担保物价值减去担保物上在先存在的担保物权所担保的债权额后的差额，此时此债权人可在行使涤除权后取得无负担的物权。第二，一般债权人。如果债权人债务人订立的流质契约显失公平或者债权人和债务人恶意串通损害其他债权人的利益，会导致债务人的责任财产减少而导致有些债权人的债权不能得到清偿。但是这些情况可以使用我国《民法通则》和《合同法》关于可撤销合同和无效合同的规定得到救济。其实在其他实现抵押权的方式中（特别是折价）也有可能存在当事人恶意串通损害其他债权人的情形，所以完全没必要为了保护其他债权人的利益而事先否定流质契约的效力。同时，在第三人提供担保物时，债务人可能与债权人串通故意不履行债务而导致担保物归于债权人所有损害担保物所有权人的利益，其也可以据以无效合同的规定得到救济。

三、流质契约的优势

在反思流质契约的禁止性规定存在不理性的同时，笔者又从流质契约的优势出发，进一步论证流质契约解禁的重要性。具体优势论述如下：

①此与国家以“四倍红线”约束借款利率反而导致高利贷盛行是一个道理。

②这可能涉及一个撤销权扩大适用的问题。

（一）有利于维护双方当事人的意思自由

民法属于私法，与有公权力参与的公法不同，私法最大的一个特点就是自治。私法自治是大陆法系民法的一个基本原则，它是私法主体根据自己的意思形成权利义务关系的自由。私法自治在民法领域意义重大，正是有了私法自治这一原则，才使民法宏扬了自我实现的权利意识，凸现了以人为本的终极目的。任何一个契约只有在显失公平，损害他人和社会的利益和严重违反诚实信用和公序良俗时，才可以受到限制[7]。即当事人可以根据自己的意思自由设定当事人双方的权利义务，只要不违背法律的强制性规定和民法的基本原则即可。然而流质契约的订立与普通的契约一样是意思自治的结果，他并不必然带着无效的色彩。笔者也在前文中已经说明当事人双方订立的流质契约在一般情况下都是公平合理符合法律规定的，可撤销或无效契约的情况只在少数，并且对于显失公平而导致可撤销的合同，撤销与否也应该尊重债务人的选择，这也是尊重意思自治的表现，法律不应该实现对其作出判断。所以法律不分青红皂白就对流质契约采取禁止的态度无疑是与私法自治原则相背离的。

（二）有利于提高债权实现的效率

允许流质契约的存在一个很大的优势在于其实现债权的效率较高。因为当债权到期债务人未履行时，担保物根据流质契约直接归债权人所有，债权债务由此消灭，不需要像其他担保物权一样通过折价、拍卖、变卖的方式实现债权。虽然折价的方式也比较便利成本相对较低，但相对于流质而言成本还是较高，而且通常情况下债权人和债务人往往达不成折价协议，尤其是担保人甚至会恶意阻碍债权人担保物权的实现，最终还要寄希望于法院通过拍卖来实现债权。如此不仅效率低下，而且一般情况下拍卖的成本和费用很高，拍得的价额又普遍偏低，不利于保护债权人的利益，债权人可能在高成本和低价额的双重压力下损失惨重。

上述两点优势实质是关于法律的自由、公平和效率三大核心价值的具体化。尽管人们对法追求的价值究竟包括哪些没有取得一致的意见，但有一点能够确定的是，正义、自由、效率价值是法的价值追求中能够为人们所普遍认可的基本内容[8]。我们的理想状态是一个法律制度能够使这三大价值都得以实现，只有当价值发生矛盾时我们才需要平衡和取舍。然而如上所述，在一般情况下，流质契约就能同时实现这三大价值，否认这一制度往往意味的是对这三大价值的颠覆。只有在少数情况下，当契约内容显失公平时，由于在法的诸多实质价值中，正义始终是法所追求的核心价值，是法律价值体系中最上层的价值，法律才需要牺牲效率价值或自由价值来维护公平和正义，保护债务人和其他债权人的利益。

（三）有利于实现各种制度协调发展

虽然典当制度在我国的立法还尚未完备，但是我国对典当制度一直持支持的态度，原国家经贸委颁布的《典当行管理办法》将典当行的经营范围扩大到不动产以及财产权利。且从我国目前情况看，典当行在数量上呈现出较大发展。然而典当制度中的“绝卖制度”与流质契约具有极大的相似性，而且从实践中看，典当物的价值往往高于甚至过分高于债权额。所以为了实现我国典当和流质两个法律制度之间的协调统一，有必要对流质契约进行解禁。但有些学者认为，典当属于只有少数具有典当资格的商事主体才可以从事商事行为，其与民事行为的很大不同在于商事行为的价值选择以效率优先，行为目的是营利，而民事行为以公平价值为先，主张的是当事人之间双方权利义务的对等，而非以营利为目的。但笔者认为随着金融业的蓬勃发展，借款在很多时候已经成为了一种投资手段，已经由过去的民事行为向带有商事行为色彩的投资化发展，赚钱营利似乎已经成为了人们愿意借款的动力。所以从现实实践中看订立借款合同并非不能以营利为目的。

很多学者从流质契约和让与担保制度的相似性出发来论证流质契约存在的合理性，笔者认为这并不合适。因为让与担保制度虽然基于双方约定把所有权事先让与给了债权人作为债务的担保，与流质契约的附条件的让与担保物所有权的约定相似。但是当债务人到期不能履行债务时，债权人仍然需要对标的物进行清算，通过变卖或公正估价的方式取偿。而不是把标的物直接归于债权人，所以在让与担保中不会造成当事人双方之间利益的不平衡，也不会因此损害其他债权人的利益。然而法律和法学理论对于流质契约的禁止很大程度上就是为了防止债权人获得过分高于其债权的价值而导致债务人和其他债权人的利益损失。所以让与担保与流质契约是不同的。但是从另一角度来看，当流质契约显失公平时，我们是否可以借鉴让与担保的清算制度来纠正这种不平衡？就如2006年法国民法那样其第2459条承认流抵效力，但第2458条则为抵押权人得请求法院将抵押不动产移属于抵押权人作为担保债权之清偿，而二者均需由鉴定人就抵押不动产予以估价。但笔者认为没有必要，因为清算虽然有利于实现抵押物真正的价值,但是对债务人并非有利，强制规定清算义务，对债权人将增加权利归属的成本，债权人势必先预计该成本后才愿意从事融资行为，最终还是由债务人承担该强制增加的成本。而且如果担保物的价值低于债权额，债务人还需要履行剩余的债务，对债务人甚是不利。况且羊毛出在羊身上，既然债务人为了免于清算的麻烦或其他原因愿意把抵押物直接归属于债权人，法律应该尊重当事人的意志不应对此进行限制。

最后，流质契约的禁止与其他民法制度不和谐，还表现在他的易规避性。债权人和债务人完全可以通过订立一个附条件的买卖合同来规避流质契约的禁止性规定。比如说甲与乙订立一个借款合同，并且订立抵押合同，同时双方又订立一个以抵押物为标的的买卖合同，约定当债务人到期不履行债务时，该买卖合同生效。待债权到期，抵押权人再表示以其债权额与应付之抵押物价金相互抵销，所以流质契约之禁，难达预期之效果[9]。

四、结语

在经济发展落后、医疗水平不发达、人民生活贫困、法律制度不完善的时代，流质契约的禁止对于维护债务人的利益确实具有重大的意义。但是随着市场经济的发展和法律制度的完善，对流质契约的禁止已经跟不上时代的脚步，债务人不再大多像以前那样处于窘迫状态或弱势地位，大多情况下，债务人都能依赖市场竞争等优势建立与债权人公平合理的借款。即使订立的契约显失公平，债务人也可以选择依照合同无效或可撤销的法律制度否定契约的效力来维护自己的利益。如果一味地否定流质契约的效力，不仅违反民法之当事人意思自治原则，而且可能会因为债权实现效率低下费用过高而损害债权人和债务人的利益，反而不利于公平价值的实现，不能顾全市场经济发展的大局。放眼国外，尤其是英美法系国家，像美国、英国都明示对流质契约的肯定，足见该制度存在的价值。一些大陆法系国家也以默示的方式肯定流质契约的效力，即他们在民法中不对流质做出规定，不否定当事人做出流质的约定。同时，虽然大多数大陆法系国家立法对流质契约采取的是否定的态度，但是事实上，德国、瑞士、法国和日本等国的民法学者都毫无例外地在学说和判例上展开了对流质契约之禁止规则的检讨。所以承认流质契约已经成为了顺应法律国际化发展的趋势，随着全球化进程的加速，蕴含在不同法律文明中的共同因素在不断增加，法律国际化越来越成为一个不可改变的事实，这就需要我国的法律也顺应该国际化趋势，承认流质契约的效力[10]。笔者通过价值考量、制度背景分析、借鉴利率限制原理的方法揭示了流质契约存在的优势和意义，认为我们国家应该在立法中回归流质契约的本来面目，解除对流质契约的禁止性规定。

［1］苏号朋.美国商法——制度、判例与问题［M］.北京：中国法制出版社，2000:306.

［2］渠涛.中日民商法研究（第一卷）［M］.北京：法律出版社，2003:130.

［3］［日］三潴信三.物权法提要（上、下卷）［M］.孙芳，译.北京：中国政法大学出版社，2005:308.

［4］杨红.担保物权专论［M］.北京：人民出版社,2006:102.

［5］［意］桑得德罗·斯契巴尼.契约之债与准契约之债［M］.丁玫，译.北京：中国政法大学出版社，1998:107-109.

［6］孙鹏，肖厚国.担保法律制度研究［M］.北京：法律出版社，1998:172.

［7］张文显.法哲学范畴研究［M］.北京：中国政法大学出版,2001:389.

［8］张宇飞.论法的价值追求及实现［J］.长春理工大学学报，2011，（1）.

［9］谢在全.民法物权论［M］.北京：中国政法大学出版社，1999:675.

［10］马新彦.民法现代性与制度现代化［M］.长春：吉林人民出版社，2002:120.

［责任编辑：刘 庆］

The Theoretical Reflection on the Prohibitive Provisions of Fluidity Contract

XU Sen-yan

In today's world, many countries especially civil law countries including our country, hold a forbidden attitude on the fluidity contract in their legislation and theory. However, many countries have had the question about it. Fluidity contract have many advantages that it can maintain the autonomy of private law, improve the efficiency of the market economy and realize the harmonious development of all the systems, then its defects can be adjusted by the existing legal system, there isno need to make provisions in the law. Fluidity contract prohibition would not like to maintain the interests of the debtor, sometimes it even will damage the interests of the debtor as the collateral devaluation or the constraint mechanism of market competition. In the word,lifting a ban on the fluidity contract has become a very real problem.

fluidity contract;prohibit;debtor;collaterals

DF522

A

1008-7966（2014）02-0068-04

2014-01-02

徐森燕（1989-），女，浙江杭州人，2012级民商法学硕士研究生。

①“绝当制度”即当期限届满而典当物所有权人无法赎档且不续档时，典当物即归当铺所有。