论行政惯例的行政法法源地位及其制度构建

秦 赛

（山东大学 法学院，济南250100）

一、行政惯例作为行政法法源的理论依据

在行政法领域，“关于行政上同一或具有同一性的事项，经过长期的、一般的、继续的或反复的施行，则即可认为已成为行政上措施的通例”，这种通例即行政惯例[1]。在法律或者其他规范性文件没有规定的情况下，行政主体对某一事务长期采用相同的处理方式或者相同的程序逐渐形成了习惯性做法，并在行政过程中予以遵循，这种习惯性做法就形成了行政惯例。无疑这种习惯性做法不断地得到运用就逐渐对行政主体和行政相对人产生了约束力，当处理类似事务时没有例外情况这种处理方式或程序是应当被遵循的。那么这种“习惯性做法”是否具有了法的效力、可以作为行政法法源呢？

行政法的产生是为了控制政府权力，强调行政主体的所有行为都必须“有法可依”，传统主流观点认为行政法的法源必须是有约束力的法律依据，以此消除行政权的任意性。因此成文法是行政法唯一的法源，包括宪法、法律、行政法规、规章以及法律解释等。然而随着社会的发展这种观点逐渐受到质疑，越来越多的学者主张行政法法源还应当包括非成文法源。只把成文法作为行政法法源的观点混淆了法的渊源与法律规范之间的界限，法律规范是“有约束力的法律依据”，而只要能够作为探寻法律规范所援引的各种有影响力或有说服力的论证材料，对行政主体有着实质约束力的规范都可以成为法律渊源，包括法律原则、法理、判例等，因此作为“有说服力的论据”的行政惯例是行政法的不成文法源[2]。笔者赞同赋予行政惯例行政法不成文法法源的地位，其理论依据主要有以下三点：

（一）信赖利益保护原则

惯例应当被遵循的一个重要的价值基础是对于行政主体一贯的做法，相对人已经对此产生了一种确定的信念，相信在相同的情况下会得到相同的处理结果，基于这种预期相对人会安排自己的行为，信赖利益由此产生，这种利益是必须予以保护的[3]。将行政惯例作为行政法法源予以适用对于实现法律的可预期性和适用的一致性有着重要的意义，保护相对人的信赖利益同时也促进社会关系的稳定。

（二）行政自我拘束原则

行政惯例的产生与存在是基于成文法没有明确的规定，是行政主体在行使行政权的过程中按照自己的意志对某一事务进行处理的惯常做法，因此行政惯例是存在于裁量性行政行为中的。行政惯例作为行政法法源意味着在裁量过程中，如若行政主体之前对于类似情况进行了类似的处理，那么在后来的相同情况下，这种处理就产生了拘束效力，成为了一种“规则”，无例外情况行政机关必须遵守由自己创制的这种“规则”，做到“同案同处”这就实现了行政主体对自身裁量行为的约束。当前我国各级各类行政裁量基准中已有部分规范性文件规定了“同案同处”原则，正是反映了行政立法对行政惯例约束行政权的认可，比如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第6条:“行政执法主体应当平等对待行政管理相对人,在事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的情况下,给予基本相同的处理。”

（三）缓解成文法规范的局限

社会极速发展的背景之下，成文法本身无可避免的局限性更加突出，立法的滞后性和规制的空白在行政法领域尤其突出，面对行政事务的复杂性和多样性行政立法不可能做到毫无缺漏。在法律出现缺位的情况下行政惯例的补充作用不可忽视，惯例的适用一方面能够弥补成文法的空缺为法律关系双方提供可遵守的规则，是实质法治的要求；另一方面一些适用成熟的、较为稳定的惯例通过实践的长期检验，经过立法程序上升为成文法，也推动了成文法的完善。

赋予行政惯例行政法不成文法法源的地位在提高行政效率、减少行政裁量权的随意性等方面也有着重要的价值，总之将行政惯例作为法源是符合法治原则和精神的，承认行政惯例的法源地位是明确其成立要件、效力位阶并促进其制度化的前提。

二、作为法源的行政惯例之成立要件

行政惯例制度化的首要部分就是成立要件的构建，行政惯例获得了法源地位那就必须有一个明确的判断标准来认定具备何种要件才成立作为法源的行政惯例。多数学者认为并非所有的行政惯例都可以成为法源，只有具备一定的要件才能作为执法和司法中的依据。

德国行政法认为习惯法的产生必须具备下列三项前提要件：一是在客观上，必须有长期的及一般的惯行存在；二是在主观上，当事人确信此项惯行的合法性；三是在形式上，该惯行有作为法规的可能性，亦即其内容充分明确特定[4]。我国台湾地区行政法理论上对于成立要件的研究也主要是借鉴了德国的相关理论。日本将行政惯例指称为行政先例，指政府机关长期形成的某些做法、被一般国民确信为法的部分。比如，对于国家法令的发布方式法律并没有特别的规定，但长期以来都是以官报的方式对外发布，这种方式已成惯例，国民有如法律规定一般地认为这就是法令发布的必经程序，若以官报以外的方式报道，就不被认为法令已经发布[5]。可见其成立要件即为有政府长期的做法和国民确信其具有法律效力。我国学者对行政惯例成立要件的研究，虽然表述方式各异但是基本上都认为成立要件应当包括长期稳定的实践做法的存在、社会公众的普遍确信。然而学界对成立要件是否应当包括不与成文法相抵触、是否应当由法院生效判决所确认等方面尚存争议。笔者认为作为法源的行政惯例应当具备如下的成立要件：

第一，主体适格。作出行为的主体必须是具有行政主体资格的主体，而排除非行政主体的行为。包括行政机关，社会公权力组织和法律、法规授权的组织以及行政委托下的受委托组织。对于受委托组织而言，因其行使行政职权是以委托行政机关的名义，且是由委托行政机关对其行为向外部承担法律责任，所以在受委托事项范围内作出的行为可以视为是委托行政机关的行为、其意志可视为是委托机关的意志，受委托机关在行使行政职能过程中形成的惯例也可视为行政惯例。

第二，具有一定的地域适用性。成立作为法源的行政惯例必须是在一定地域范围内取得效力的。形成惯例的地域并不要求一定要在全国范围内适用，因为类似于民商事习惯是由于差异而形成的一定地域范围内的民族、宗教或其他共同体独特的行为方式，行政惯例也是不同的部门、不同的地域受本部门内部或者所在地域人文自然环境的影响而形成的，一个行政主体长期的这种反复行为也是具有特殊性部门性和地域性。另一方面，仅适用于非常狭小的空间也很难成立行政惯例，比如税务机关仅针对某街区的几个个体经营户长期适用的收税方式就不能称之为行政惯例。

第三，主观确信。这是行政惯例成立的主观方面。行政主体长期反复的实践活动应当为广大公众知晓并且确信其具有法的效力，如果行政主体的做法是长期的反复的，但是这种做法并未对外公开，社会公众无从知晓，那么这种做法就排除在行政惯例之外，比如内部行政行为。内部行政行为的一些习惯做法是行政主体处理内部事务的行为，并不为一般公众了解，也不能约束行政相对人。所以只有公众认可其具有法的效力并认为应当受其约束时这种习惯做法才可成立行政惯例。

第四，有反复适用的客观行为。这是成立要件对主体行为的要求。在一定时期内由行政主体反复、连贯地适用于某一行政事务处理的做法才能成立行政惯例，这就排除了仅具有一次性的或者不连贯的做法，且应当具有一定的时间纬度，并非较短时期内的适用。同时该要件也要求客观行为必须具有明确具体可识别的内容，如果模糊而不确定将导致社会公众和行政相对人无法准确的判断是否应当遵从，也会造成行政机关的裁量滥用。

第五，符合法律规定和精神、符合政策导向。行政惯例是否应当具备不与成文法相抵触的要件？多数学者主张行政惯例不得与法律的明文规定相抵触，也有学者认为行政惯例不必一定符合法律的明文规定，这应当在诉讼中由法官来判断。笔者认为符合什么样的条件成立作为法源的行政惯例并非只是一个事实判断而是一个价值判断，如果仅有客观上的反复实施的行为而不符合法律的规定就不能将其作为法源来适用，否则将违背实质法治原则。由于行政行为受到政策的影响极大，比如一段时期内的政策的“松紧度”会对行政主体的行政许可和行政处罚等行为的“裁量度”有影响，所以行政惯例也应当符合当前的政策导向。

行政惯例是否还应当由法院的生效判决确认之后才成立可以作为法源的惯例呢？章剑生教授认为行政机关是惯常性做法的创立者，如果不经过司法审查就直接作为法源适用会导致行政机关自己做自己的法官，所以行政机关不能自行将一种行为认定为行政惯例[6]。对此柳砚涛教授认为这否认了行政惯例自身存在的现实，混淆了其与法院判决依据之间的界限，行政惯例是可以脱离司法并独立对相对人形成支配的[7]。笔者赞同后一种观点，行政惯例在行政事务的处理中的大量存在的，不论法院确认与否这种“做法”都是既成事实，如果所有的习惯性做法都要等待法院来确认是不现实的，也将导致法律关系处于不稳定的状态，不利于相对人利益的保护。

综上所述，作为法源的行政惯例成立要件包括主体适格、具有一定的地域适用性、存在主观确信、有反复适用的客观行为以及符合法律规定和政策导向。

三、我国行政惯例适用制度构建

将行政惯例作为限制行政裁量权的手段引入裁量过程，需要构建一个完整的适用制度来规范行政惯例的适用。笔者认为，可以从以下方面入手构建我国的行政惯例适用制度：

首先，明确行政惯例的法源地位以及效力位阶。这是构建整个适用制度的基础，只有立法明确的承认其法源地位，行政惯例在行政执法实践中才能名正言顺地发挥作用。目前我国行政法上的法源仅包括宪法、法律以及规范性法律文件等成文法，包括行政惯例在内的不成文法源均未得到承认，建议立法上明确将行政惯例的法源地位予以规定。行政惯例在行政执法中准确有效地适用还需要明确其效力位阶。作为法律出现空缺时在裁量性行政行为中存在的补充性法源，行政惯例的效力位阶低于成文法，没有成文法规范的情况下才能适用惯例。在与其他不成文法渊源之间的关系上，政策体现了明确的国家意志，惯例的效力应当低于政策，但是当政策由较低级别的机关制定而惯例由较高级别的机关形成时，就需要在实践中另行判断。对于指导性案例而言，由最高人民法院发布的指导性案例只能用来约束法院，在行政审判中其效力高于惯例，在行政执法中各级政府发布的典型案例如果与惯例相冲突，其效力应当高于惯例。

其次，建立案例指导制度。行政惯例隐含的内在逻辑就是由平等原则衍生而来的“同案同处”，各级政府应当将执法实践中类型化的案例进行汇编以便更好地指导行政主体相同情况下作出相同处理，避免裁量的任意性。我国现行的各类行政裁量基准中已有部分规定了案例指导制度，比如《湖南省规范行政裁量权办法》第13条规定:“建立典型案例制度。行政机关行使行政裁量权,应当参照本机关和上级机关发布的相关行政行为的典型案例。”案例指导制度应当普遍建立，各级各地行政机关都应当定期将本部门和本地具有指导意义的案例进行汇编和更新，并将不符合社会发展的、已经失去指导意义的案例定期进行清理，避免“恶例”的继续适用。

再次，强化行政惯例监督制度。监督制度是确保行政惯例正确适用，发挥价值的保障。第一是行政主体的内部监督。包括上级对下级的监督以及本单位内部的监督。行政主体在执法过程中发现行政惯例本身有违法或者适用不当的情形应当主动纠错，对于适用错误的情形同时应当建立责任追究制度。第二是外部监督。首先是来自行政相对人的监督，行政机关作出裁量性行政行为应当说明理由，包括适用的何种行政惯例以及不适用行政惯例的理由等内容，以便相对人明确裁量作出的过程和依据，相对人对惯例适用与否有异议的可以申请复议或提出诉讼。这种说明理由制度也提高了裁量结果的可接受性，利于相对人理解惯例的适用。其次是司法监督。行政惯例是由行政机关根据自己的意志形成的，为避免行政恣意，应当将其纳入司法审查。在有关行政惯例的案件中，法院应当对惯例进行附带性审查而不能直接作为依据。

审查应当包括合法性审查、合目的性审查以及适用程序审查，对于不认定为行政惯例的或者不应当适用的予以排除，以强化司法审查来促进行政惯例适用的规范化。

[1]城仲模.行政法之一般法律原则[M].台北:台湾三民书局，1994:249.

[2]周佑勇.论作为行政法之法源的行政惯例[J].政治与法律，2010，（6）.

[3]柳砚涛.论行政惯例的价值及其制度化路径[J].当代法学，2013，（5）.

[4]Fritz Ossenbühl，in Erichsen,Allgemeines Verwaltungsrecht,10.Aufl.,§6 Ⅷ1Rn.73. 转引自翁岳生:行政法（上册）［M］.北京:中国法制出版社,2002:140.

[5]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社，1998:152.

[6]章剑生.行政惯例的法学思考[J].政治与法律，2010，（6）

[7]柳砚涛.论行政惯例的价值及其制度化路径[J].当代法学，2013，（5）.