论毒品走私案件中“主观明知”的推定

贾艳芳

论毒品走私案件中“主观明知”的推定

贾艳芳

在毒品走私案件中,犯罪嫌疑人或被告人“主观方面是否明知”在零口供的情况下较难判断,而相关立法尚不完善,实践中出现了“客观归罪”、“单一证据”定罪等现象,致使办案质量不高,被告人上诉、申诉多,整体效果较差。在办理此类案件中,如何在犯罪嫌疑人或被告人主观方面适用“推定的明知”,与此有关的证据应当如何收集,如何将案件办成证据确实充分的铁案,成为毒品走私案件中的重要课题。在针对毒品走私案件犯罪嫌疑人的背景调查、“上家”、“下家”的追查等方面,侦查机关仍有需要改进之处。在立法层面,应当借鉴其他国家和地区的立法技术,将这一涉及犯罪与刑罚的重大问题进行明确规定,从根本上解决立法空白问题。

毒品走私；主观明知；法律推定

二、我国毒品走私案件“主观明知”认定中的问题

毒品走私行为在新中国建立之前就已经十分猖獗。新中国建立后,在党和政府有效管控下,毒品走私案件显著下降。但是到了二十世纪60年代以后又开始抬头。“这一时期（指1966年-1978年）……云南、广西的毒品走私有所发展。”①参见陈晖：《走私犯罪论》,中国海关出版社2012年版。但数十年来我国立法并未跟上毒品走私案件发展的势头,以致关于毒品走私案件中犯罪嫌疑人或被告人“主观明知”的认定成为司法实践中长期存在观点争议、认识不一的问题。直到2007年12月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）,此问题才算有了“明文规定”。

《意见》规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’,是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其‘应当知道’,但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品内查获毒品的；（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（三）执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（四）体内藏匿毒品的；（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的；（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。”

2008年12月,最高人民法院以（2008）324号文件的形式发布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,其中对于“主观明知”的认定给出了意见：“毒品犯罪中,判断被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭被告人供述,而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力等情况,进行综合分析判断。具有下列情形之一,被告人不能做出合理解释的,可以认定其‘明知’是毒品,但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段,逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品,从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品,从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续,在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。”

2014年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》可能是考虑到2007年两高一部已经有了明确的意见,遂未就此问题做出新的规定,只在第二十二条笼统地提及“在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的,实行数罪并罚。”

以上可以看出,我国关于这一问题在规定上的统一依据的是司法解释,从解释的内容来看,实质上是对认定犯罪的标准做了扩大的解释,即不利于犯罪嫌疑人或被告人的解释。这样的司法解释有违反刑事证据中“排除一切合理怀疑”的认定规则,甚至违反罪刑法定这一基本原则的嫌疑。因此,仅以司法解释的形式解决立法空白问题仅是权宜之计,无法消除在实践中的顾虑和不同做法,急需通过立法的形式解决这一问题。

反观发达国家和地区关于此类问题的规定,均在立法层面予以明确规定。如我国香港特别行政区,在《危险药物条例》中专设了“管有及知悉危险药物的推定”一章,明确规定：“1.任何人经证明实质管有（a）任何容载或支承危险药物的物件；（b）任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万或其他类似的盛器的钥匙；（c）由1994年第62号第6条废除,则直至相反证明成立为止,须被推定为管有该药物。2.任何人经证明或被推定管有危险药物,则直至相反证明成立为止,须被推定为已知悉该药物的性质。3.本条规定的推定,不得藉证明被告人从未实质管有该危险药物而被推翻。”上述规定有很大的启发意义。我们完全可以,也应当以立法的形式将这一涉及犯罪与刑罚的重大问题进行清晰的规定,从而做到有法可依,也有利于维护国家法律规范体系的有序性。

三、毒品走私案件“主观明知”推定的实际运用

既然是“推定”,而不是运用证据去直接认定,那么适用推定时就必须有严格的适用条件,防止错冤无辜。笔者认为,“推定”适用的条件为：

1.应当有确凿的证据证明犯罪嫌疑人或被告人携带毒品通关的基本事实。要查明犯罪嫌疑人或被告人携带的确实是毒品,以及携带的具体方式；同时要有证据证明海关已经向犯罪嫌疑人或被告人告知了申报义务、不申报的法律责任,而其最终没申报的事实。有些地方的海关虽采用了口头告知和书面告知并用的方式,但告知程序过于简单机械,口头告知生硬照搬法律规定,缺乏根据案件情况的口语化调整,缺乏多角度、不同层面的询问,因而导致海关履行告知程序、行为人不依法申报物品的证据存在一定的瑕疵,有可能在辩方的攻击下最终不被法院所采信。首次告知具有不可逆性,告知的方式正确与否直接决定了办案质量。书面告知主要采用在安检仪器侧面、检查台上张贴警示语的方式,必须足够醒目,足以引起一般人的注意。有的海关警示语仅以黑色四号字打在A4纸上,显然是不够的,这也为犯罪嫌疑人或被告人狡辩没有看到书面告知留下口实。

2.应当以客观实际情况为依据判断犯罪嫌疑人或被告人是否对涉案毒品明知。应当以客观实际情况为依据判断犯罪嫌疑人或被告人是否对涉案毒品明知,反之,既不能依据犯罪嫌疑人或被告人是否承认明知,亦不能仅凭所谓的“办案经验”、“通常情况”,犯经验主义的错误,而应当全面衡量案件中的各种客观因素,如行为人携带毒品的过程、行为方式、通关和被查获时的神情状态、周围环境、与他人联系的情况,以及行为人的年龄、阅历、受教育情况、职业经历、知识结构等,综合分析判断。

3.应当允许犯罪嫌疑人或被告人对推定的主观明知提出反证加以推定。推定是建立在基础事实与待证事实的常态联系基础之上,运用情理判断和逻辑推理得出的。有常态就可能存在例外,因此应当允许犯罪嫌疑人或被告人提出相反的事实予以辩解,其辩解若有事实依据或合乎情理就不应认定其主观明知。因例外存在的可能性即为疑罪的典型体现,尽管毒品走私存在特殊性,为了打击此类犯罪的需要已经在价值取向的天平上倾向于打击,但“疑罪从无”是刑事诉讼不可逾越的底线,超过此底线就又走上了重打击犯罪轻人权保护的老路,是法治倒退的表现。

上述三项条件中的第一项条件较易做到,第二项和第三项其实相互联系,互为反正,在实践中较难把握。下面通过两个案例试予分析。

案例一：穆罕默德（化名）走私毒品案

穆罕默德（化名）,男,29岁,东南亚某国公民,高中文化,进修过信息技术专业,曾短暂在银行工作,亦曾在咖啡厅帮厨,大部分时间处于无业状态。2009年初,其通过网络聊天认识了一男子,该男子了解到其没有工作后即表示可为其提供出国运送服装样品的工作,穆罕默德欣然同意。2009年6月某日,穆罕默德携带该男子为其提供的行李箱及箱内衣物抵达天津滨海国际机场,并选择无申报通道通关,后因故引起旅检关员警觉,经查验后在其所携带行李箱的夹层内发现纯度为71%的海洛因996克。

办案机关认为,被告人在进行与自身有关的行为时,有责任审查被委托、被雇佣携带、运输或交接的物品是否属违禁品,不然就要承担相应的法律责任。以穆罕默德的年龄,其应当知晓其雇主花费差旅费、人工费等高昂成本运输几件价值小得多的“服装样品”是不正常的,因此对于行李箱内藏有毒品应当推定为其明知,应当以走私毒品罪追究其刑事责任。

穆罕默德辩称,其对于这种运送“服装样品”的方式曾经产生过怀疑,故其拿到行李箱后曾经里外仔细检查过,确认里面只有几件衣服,没有违禁品,并且其通过出发地机场的安检时也一切正常,遂不再怀疑。因为其长期失业,急需找工作挣钱,便没有再多想。其辩护人向法庭提交了其与雇主的网上聊天记录、往来邮件,以证明其确实对行李箱内藏有毒品一事毫不知情。

本案尚有一个细节：穆罕默德为同性恋,平时经常穿女装。在机场通关时,其仍如平素,以一袭长发和白色纱裙为打扮。由于其护照上标识性别为男性,这才引起了旅检关员的格外注意,最后被查获。

笔者认为,推定必须有高度的盖然性。穆罕默德的辩解有一定的合理性。其虽然已经29岁,但文化水平、受教育程度均不高,其知识面狭窄,由于长期待业在家,社会阅历亦较为有限,有可能没有足够的知识水平和经验审查其接受的本次任务的真相。穆罕默德通关时精神面貌轻松自然,一如平常。如果其内心明知行李箱内有违禁品,按照常理其不可能仍然如此“高调”地以女装亮相,引起海关人员不必要的注意；其在接受检查时,能够自然地配合,没有异常的神情和行为。综合这些情况判断,穆罕默德的辩解合乎情理,或者说至少无法排除其辩解为真实、确系被他人蒙骗的可能性。根据疑罪从无的原则,不应推定其对涉案毒品为明知。

案例二：谭某走私毒品案

谭某,女,22岁,湖南省益阳市人,某公司销售员。2011年2月某日,谭某由境外乘坐飞机到达天津滨海国际机场,选择无申报通道通关。天津海关工作人员在旅检通道,对其携带的行李箱透视检查,在行李箱侧部发现可疑阴影,并从中查获疑似毒品两包。当日,天津海关缉私分局决定对谭某涉嫌走私毒品案立案侦查。后经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,犯罪嫌疑人谭某所携带的行李箱壁中的两包为毒品海洛因,数量1497克,海洛因含量为41%。

谭某辩解称,其是去国外取服装样品,箱子是别人提供的,她对行李箱中夹藏毒品的情况并不知情。

经查,谭某在大专学习的是外贸英语专业,而且主修过《国际贸易与实践》专业课程,毕业之后一直从事销售工作,经常使用阿里巴巴等电子商务平台,应当知道花费高昂的经济成本、时间成本派人去取服装样品是不符合常理的,其以取服装样品为托词与其知识水平、工作经历等客观情况不符。

谭某对下列问题,皆无法提供合理解释,以“不知道”、“没想那么多”等言语敷衍塞责,或者干脆以沉默应对：（1）邮寄服装样品的成本大大低于派人去国外取货的成本,为什么不选择邮寄？（2）网络展示商品更节省时间和成本,为什么不选择网络展示？（3）买家不了解谭某购买服装的样式和价格,如何先与天津厂家谈妥加工事宜？（4）去国外取服装样品是很正常、正当的事情,为什么在查验时向海关人员撒谎、不配合检查？（5）服装样品应由工厂提供,为何到当地商场随便购买？

笔者认为,从谭某的文化程度、知识背景、工作经历、人生阅历综合分析看,其选择去国外取样品的行为明显有悖常情、不合情理,属于掩盖犯罪的一种借口和托辞,故应当推定其主观上对涉案毒品明知,应当以走私毒品罪追究其刑事责任。

四、侦查机关存在的不足及改进建议

走私毒品案件绝大多数为“零口供”案件,即犯罪嫌疑人或被告人不承认其对夹藏毒品知情。此类案件的核心证据主要由行李箱、毒品、毒品检验鉴定结论、海关旅检人员证言构成,对于可能判处无期徒刑以上的案件,这样的证据体系略显单薄,并未形成完整的证据链条。证明犯罪主观方面的证据付之阙如。辩护人经常为此类被告人做无罪辩护,辩护的理由主要有被告人主观不明知、被告人系被他人蒙蔽、海关旅检人员未依法告知法律责任、侦查机关机械执法等,辩护律师提出新证据比率高,为证明被告人被蒙蔽的事实,辩护人大多会提供同案犯信息、网络聊天记录、手机通话记录等证据或证据线索,增大了公诉机关指控犯罪的难度。然而,这些问题均与侦查机关的工作质量有重大关联。

1.工作程序上存在瑕疵。如在上文中提到的穆罕默德一案,旅检关员对穆罕默德的询问由一人进行,有悖《刑事诉讼法》中询问、讯问应当由两名工作人员进行的规定；旅检关员在查验行李箱发现问题后,对穆罕默德的询问并没有制作笔录,违反了《海关办理行政处罚案件程序规定》（举轻以明重,行政案件尚且要求,刑事案件更不待言）。在谭某一案中,海关工作人员的告知程序存在一定的不足。这些瑕疵的存在常常在审判环节被辩方抓住,使法官左右为难。

2.证据收集手段滞后。对于犯罪嫌疑人主观明知的推定,需要依靠诸多客观信息,对犯罪嫌疑人在通关出口时的表现、回答旅检人员询问时的表情、接受询问和检查的过程等信息,都应当有详细的记录,通过这些信息可以增强法官的内心确信。但不少海关旅检通道的录音录像设备较为滞后,尤其是在旅检台附近摄像头安置较远,且无法同时记录声音,丧失了收集较为客观的证据材料的基础性条件。

3.以境外取证困难为由,对犯罪嫌疑人或被告人及其辩护人提出的证据线索怠于调查。《刑事诉讼法》明确规定,侦查机关对可能有利于犯罪嫌疑人的证据也应当予以收集。在走私毒品案件中,侦查机关对犯罪嫌疑人或被告人及其辩护人提出的证据线索不理不睬成为常见现象,严重违背刑事诉讼法保障人权的精神,可能导致错案发生。

4.追查同案犯意识不强,往往漏掉“大鱼”。在走私毒品案件中,犯罪嫌疑人并非单打独斗,他们只是跨国毒品犯罪的一个环节,一般都有人指使并有人接应。打击大毒枭、毒品来源、毒品销售历来是此类案件的重点,相比之下,在出入境口岸、机场查获到的嫌疑人绝大多数都是中间人、马仔,是“小鱼小虾”,即使将他们定罪量刑,所取得的打击效果也是有限的,不能从根本上解决毒品问题。目前多数侦查机关在发现疑似毒品后,马上控制犯罪嫌疑人并延缓甚至切断其通讯联络。这种简单的执法,变相给同案犯发出了入境环节出问题的讯息。例如在谭某走私毒品案中,在旅检人员检查过程中,谭某的手机多次响起,谭某也声称是接她的人,但旅检人员不让其接听电话,最后在耽搁较长时间以后,让谭某发短信的方式告知对方变更接头地点,结果接应人员未在变更地点出现。而在穆罕默德一案中,侦查机关在查获嫌疑人时压根就没有追查穆罕默德上家、下家的任何行动。这种缺陷与侦查机关的工作手段,乃至工作态度都有很大关系,也有海关缉私部门与地方公安机关的协同不够的因素在内。

笔者建议,侦查机关必须完善查验毒品走私案件的工作程序,细化工作流程,尤其对盘问嫌疑人的方式方法、技巧要有前期的培训,使之规范化,提高首次询问、讯问的质量。侦查机关应加强对犯罪嫌疑人、被告人案发前活动情况、背景、学历、经历等信息的搜集,确立对犯罪嫌疑人辩解的排查机制,如对于犯罪嫌疑人提出的有明确线索的其他同案犯信息、网络聊天记录、电子邮件往来信息等,务必彻查清楚,通过证据否定其辩解,当然也可能支持其辩解,但总之是为了最大限度还原案件真相,为主观明知的推定适用打下坚实基础。侦查机关还应当将工作重点转移至毒品走私的源头和去向,积极追查上下家,这不但显著扩大战果,同时,在抓获犯罪嫌疑人上、下家的情况下更有利于核实犯罪嫌疑人的辩解是否真实,正确适用推定,做到不枉不纵。

笔者认为,在走私毒品案件中应当广泛应用CPS多道心理测试技术（俗称测谎）。测谎技术能有效识别被测试人是否说谎。在毒品走私案件中,受过对抗测谎技术的犯罪嫌疑人目前尚未发现,未来出现的可能性也很小,故若将CPS多道心理测试技术应用在查办毒品走私案件中,能大大增强侦查机关分析、判断证据的能力,也使得法官在适用主观明知的推定制度时显著增加内心确信程度,所做出的判决也更加富有说服力。当然,我们也要注意,由于CPS多道心理测试技术本身的科学特质,其结论与刑事诉讼法规定的鉴定意见不同,不属于刑事诉讼法规定的证据种类,最高人民检察院对此有明确的规定,本文不加详述。

总之,在毒品走私案件中,对于犯罪嫌疑人或被告人主观是否明知的问题适用推定制度时应当严格把握适用条件,最大限度搜集客观证据,尤其是犯罪嫌疑人或被告人辩称事实的证据,从而避免在此类案件中“客观归罪”、“疑罪从轻”等错误倾向,努力做到惩罚犯罪与保障人权的统一。

（责任编辑 子介）

On the Presumption of“Subjectively Knowingly”in Drug Trafficking Cases

Jia Yanfang

In the case of smuggling drugs,whether it was committed“subjectively knowingly”or not by the suspect or the accused is hard to be determined under the circumstance of zero confession.Due to the lack of related legislation,there appears“objective culpability”or“single evidence”in the practice of conviction,which results in low-quality processing of such cases,a large number of appeals by the accused and overall bad effects.In the handling of such cases,how to apply“presumption of knowledge”in the subjective aspect of the suspect or the accused,how to collect the relevant evidence and how to make the case doubtless with sufficient evidence have become important subjects in the cases of drug trafficking.In the aspects of the investigation of the background,“supplier”and“buyer”of the suspect,there is still room to improve for the detective agency.In the legislative aspect,we should borrow the legislative techniques from other countries or regions so as to give express provisions on such a big issue concerning crime and criminal law and address the problem of legislative blank at the root.

Drug Trafficking；Subjectively Knowingly；Legal Presumption

根据我国《刑法》的有关条文表述,与毒品有关的走私犯罪有两个罪名：走私毒品罪和走私制毒物品罪。为了行文简洁本文将两者统称为“毒品走私”犯罪,这也是实际办案中对毒品有关的走私犯罪的俗称。单纯的毒品犯罪案件具有“犯罪行为隐蔽、手段多样、取证困难”等特性；毒品走私案件作为毒品案件和走私案件的结合,犯罪手法无疑更加隐蔽、侦查取证难度更大、证据审查判断更难。尤其是在走私、运输毒品案件中,犯罪嫌疑人或被告人在主观上对涉案毒品是否明知难以判断。正是由于这一问题的客观存在,我国乃至很多其他国家和地区均规定了毒品走私案件中犯罪嫌疑人或被告人“主观明知”的推定制度,以增强打击毒品走私犯罪的力度,但在我国司法实践正存在不少亟待解决的问题。

一、毒品走私案件“主观明知”推定的正当性

从前文所述毒品走私犯罪的特点来看,此类案件的犯罪分子具有较强的反侦查能力和充分的心理准备,特别是近几年来,此类犯罪分子的职业化和“专业化”趋势越来越明显。当嫌疑人携带的毒品或制毒物品被海关查获后,往往辩称自己不知情。此类嫌疑人大多数为中间人或专职运输毒品的马仔或被雇佣者,如果追查不到其上家、下家,那么将面对是否采信其无罪辩解的口供问题。若一味地采信嫌疑人辩解,无疑将大大放纵毒品走私犯罪。因此,无论我国还是外国、其他地区,对此类问题均在价值取向上偏向了打击犯罪,相应地在保障人权方面则做出一定的妥协,科以犯罪嫌疑人或被告人一定的自证清白的法律义务。这是根据毒品走私犯罪特点所做出的实事求是的选择。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定”。应该说,对于“主观上明知”适用推定,符合国际社会一致的看法。

贾艳芳,天津市人民检察院第一分院。