论走私罪认定的特殊性和规律性——以两高司法解释为背景

陈 晖

·“两高”走私犯罪司法解释专栏·

论走私罪认定的特殊性和规律性
——以两高司法解释为背景

陈 晖

〔编者按〕为进一步规范走私刑事案件的法律适用,依法惩治走私犯罪,2014年9月9日最高人民法院、最高人民检察院联合出台《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》。《解释》首次明确走私国家限制进出口的货物、物品行为的定罪处罚,对走私刑事案件办理当中长期存在争议的问题提出了明确处理意见。《解释》的出台,无疑将对司法机关统一准确适用走私犯罪法律规范具有重要指导意义。为此,本编辑部邀请了相关学者、专家及实践部门的同志撰写了一组文章,以飨读者。

两高司法解释对走私罪的认定和处罚进行新的规定,从刑法角度分析可以看到走私罪在单位犯罪定罪量刑的标准、认识错误、既遂未遂和共同犯罪的认定和处理上与其他犯罪比较有特殊之处；从海关法角度分析,刑法对禁止进出口货物物品和限制进出口货物物品概念,珍贵动物、珍稀植物、古生物化石等禁止类物品概念,以及对“海关法”的理解均与海关法存在差别。走私罪认定的一般规律应分别从刑事政策、罪刑均衡、实质解释论立场、走私行为的本质、市场经济活动规律来把握。

走私罪；司法解释；认定

《解释（一）》第1条曾将枪支划分为“军用”与“非军用”,并据此规定了不同的定罪量刑标准。《解释》将之调整为“以火药为动力发射枪弹的枪支”和“以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支”,且前者的危害大于后者,并分别规定了不同的定罪量刑标准。调整后的规定,一方面和司法鉴定相衔接,也同相关司法解释规定相一致。基于同样的原因,《解释》第1条将《解释（一）》中关于“军用子弹”和“非军用子弹”的分类调整为“气枪铅弹”和“其他子弹”之分,且气枪铅弹的杀伤力远小于其他以火药为动力发射的子弹,并分别规定了不同的定罪量刑标准。

2.调整走私仿真枪、管制刀具行为的罪名适用

《解释（一）》规定,走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。考虑到《刑法修正案（七）》新增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪,且海关总署《关于将仿真武器列为禁止进出境物品的通知》中将仿真武器列入禁止进出境物品,《解释》第5条明确,此类行为以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。根据有关枪支性能鉴定标准及仿真枪管理的规定,仿真枪所发射弹丸的枪口动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。对此类鉴定为枪支的仿真枪,《解释》第5条第2款规定,以走私武器罪定罪处罚。

3.提高走私珍贵动物制品罪定罪量刑的标准

《解释（一）》规定了走私珍贵动物制品罪“10万元以下”、“10万元以上不满20万元”、“20万元以上”三个量刑档次数额标准,由于司法实践中珍贵动物制品的核定价值较高,走私少量珍贵动物制品,其价值即可能超过20万元,应在10年以上有期徒刑或者无期徒刑判处刑罚,量刑过重。《解释》第9条分别调整为“20万元以下”、“20万元以上不满100万元”、“100万元以上”。该条同时规定,不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满10万元的,可以免予刑事处罚；情节显著轻微,不构成犯罪的,按一般行政违法行为处理。这样,将那些因旅游或外出打工,出于留作个人纪念的目的,将在境外购买的少量珍贵动物制品非法携带入境,危害不大的行为排除在犯罪以外。

4.明确走私普通货物、物品罪的定罪处罚

一是调整走私普通货物、物品罪定罪量刑的数额标准。《刑法修正案（八）》取消了走私普通货物、物品罪中的具体数额规定,将该罪定罪量刑的数额标准留给司法解释来解决。《解释》第16条规定,自然人走私普通货物、物品,偷逃应缴税额10万元、50万元、250万元分别为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大的起点数额,较之于修正前刑法确定的5万元、15万元、50万元的数额标准,《解释》作了较大幅度的上提。

二是解释“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的含义。《刑法修正案（八）》将小额多次走私行为纳入了刑事打击范畴,但对于“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的具体理解存在意见分歧。《解释》第17条明确：“一年内”应以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；已受行政处罚的走私行为的对象不受普通货物、物品的限制,但是“又走私”行为的对象必须是普通货物、物品。

三是改变了应缴税额的计算依据。《解释（一）》规定,应缴税额以走私行为案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。但从刑法理论上讲,以行为时税则、税率、汇率和完税价格计算更合理。《解释》第18条确定了行为实施时为主、案发时为辅的计算原则,即应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

5.明确走私国家限制进出口的货物、物品行为的罪名适用

对于未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品行为的,《解释》第21条明确,应当依照《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；对于实践中大量存在租用、借用或者使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品的,一并纳入走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪处理；对于既逃证又逃税行为的处理,由于部分限制进出口的货物、物品的进出口除要求取得行政主管部门核发的许可文件之外,还需要向海关缴纳一定的税额,走私此类货物、物品还有可能同时构成走私普通货物、物品罪,按照竞合犯的一般处理原则,依照处罚较重的规定定罪处罚。

6.明确三种按走私犯罪既遂处理的情形

《解释》第23条区分情形对走私犯罪的既未遂认定标准作出了具体规定,一是对海关监管现场查获的走私案件,不考虑是否成功逃避掉海关监管,一律按走私既遂处理；二是对以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的,按走私既遂处理,也不考虑海关审单、查验是否逃避掉海关监管；三是对以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的按走私既遂处理。

7.重新规定单位走私犯罪的定罪量刑标准

《解释（一）》规定单位走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准按照自然人犯罪标准的五倍掌握,《解释》第24条将其下调为自然人犯罪标准的两倍,《解释》将《解释（一）》原确定的25万元、75万元、250万元三个量刑档次起点数额调整为20万元、100万元、500万元。同时,《解释》第24条延用了《解释（一）》的做法,规定对单位除走私普通货物、物品以外的特定对象犯罪,适用与自然人犯罪相同的定罪处罚标准。

二、走私罪认定的特殊性：刑法分析

1.犯罪主体的特殊性：单位走私罪定罪量刑的标准

单位犯罪是走私犯罪中比较普遍的现象,即表现为为了单位利益,以单位名义,实施走私犯罪行为。我国刑法理论和实践中曾就单位是否构成犯罪主体长期争论,1987年《海关法》第一次规定单位可以构成犯罪的主体。

单位走私犯罪的问题,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《三家意见》）里曾明确,具备以下特征的,可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。同时还明确,依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者个人设立公司、企业、事业单位后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动,应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。

对于单位与个人犯走私普通货物、物品罪的数额认定标准应否统一,司法实践中有两种意见：一种意见认为,单位与个人走私的定罪量刑标准应保持统一。理由是：这样做既防止犯罪分子“借壳”逃避刑事处罚,也可体现法律面前人人平等的原则。另一种意见认为,应当根据其不同特性分别规定定罪量刑标准。走私普通货物案件中单位犯罪系常见形态,如果将单位走私的入罪标准由25万元降至5万元,走私犯罪案件数势必会大幅增加,单位走私犯罪的处罚标准也将相应降低而使量刑加重。

从刑法理论上分析,同等原则和差别原则基于不同的立场。之所以采取同等原则,是因为有的单位犯罪,违法所得数额巨大,影响极坏,社会危害性大且为直接负责人在推动单位犯罪中起极为重要的作用,若采区别原则则违背罪刑均衡的刑法基本原则；之所以选择区别原则,是因为在有些单位犯罪中,单位直接责任人员是在单位意志支配下为了单位利益而铤而走险,因此其主观恶性和客观危害都不能与自然人犯罪的情况同日而语。①参见周光权：《刑法诸问题的新表述》,中国法制出版社1999年版,第150页。我国刑法兼顾了两种情况,分别采用了同等原则和差别原则。

我国刑法对于单位实施的走私特定对象犯罪与走私普通货物、物品罪在处罚规定上有所不同。单位犯前者罪与自然人犯罪同罪同罚,单位犯后者罪的处罚则轻于自然人犯罪,体现出了立法机关对于单位实施走私特定对象犯罪与自然人犯罪处罚上不作区分的倾向性立场。在立法者看来,走私普通货物、物品罪的危害性主要表现为偷逃税款及由此给国家造成的经济损失,而走私特定对象犯罪的危害性主要表现为对国家出于经济、社会、国防、环境安全等制定的管理制度的侵害,危害性质明显更为严重,依法应予更为严厉的否定评价。但是值得注意的是,同是逃税犯罪,《刑法》第201条规定的逃税罪和第204条规定的骗取出口退税罪却规定单位犯罪和自然人犯罪同罪同罚,这反映了走私个罪与个罪之间关注了罪刑均衡的问题,而对逃税走私罪和刑法中其他逃税犯罪之间却没有关注到它们之间的罪刑均衡的问题。

2.犯罪故意的特殊性：走私犯罪认识错误

对于认识错误,《解释》没有涉及,但《三家意见》中曾规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚”。根据该意见,如果行为人具有概括的走私故意,尽管不一定明确知道走私对象是普通货物物品或其他,仍走私的,以实际走私的对象定罪处罚,这符合刑法理论概括故意的特征,不违背主观归责的原理。但是如果行为人发生认识对象错误,主观上认为是普通货物物品,实际走私的是毒品,根据该意见按走私毒品罪定罪处罚,从轻处罚。②参见张大春：《走私罪研究》,中国海关出版社2013年版,第123～124页。此种情形在刑法理论上站不住脚。

对于以上行为人认识的对象事实与现实所发生的对象事实不吻合,又分别属于不同的犯罪构成,刑法理论上持法定符合学说。法定符合说主张在具有归责可能性的范围内认定犯罪,即不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪,而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。③参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第229～230页。该学说强调行为人主观故意内容和客观事实的一致性,不赞成仅根据客观事实来定罪,而罔顾行为人的主观故意内容。因此,《三家意见》在认识错误的情形下,不考虑行为人走私故意内容,径直以走私对象来定罪的处理方法在刑法理论上有瑕疵,需要进一步论证。

3.犯罪未遂的特殊性：走私犯罪既遂未遂

《解释》关于走私罪的既遂未遂问题有一个明显的进步,即认为走私罪即使是行为犯也存在未遂问题。《解释》第23条区分情形对走私犯罪的既未遂认定标准作出了具体规定,即“实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。”

以上规定主要是考虑到,走私犯罪因海关监管现场查获而案发的情况较为普遍,如果将成功逃避海关监管作为既未遂的界定标准,绝大多数走私犯罪都将按未遂处理,既不利于对于走私犯罪的有效惩治,也与立法初衷不符。规定虚假申报行为实施完毕即构成既遂,主要是考虑到,申报通关走私行为主要体现为申报环节,申报之后的海关审单、查验环节不再受走私犯罪行为人的意志支配。规定后续走私除了销售之外申请核销行为实施完毕的也应以既遂处理,主要是考虑到实践中一些申请核销行为发生在销售之前,而相对于销售而言,申请核销对于走私犯罪是否完成的认定更具实质性意义。

但是,应认识到的是,“对行为犯而言,也需要联系法益侵害来区分既遂与未遂”。④参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第292页。“未遂与既遂的区分,归根到底是行为对法益的侵犯程度之分,故从法益的关系来看,区分未遂与既遂的基本标准应当是,行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果”。⑤参见张明楷：《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第223页。这样看来,仅仅以行为实施程度来区分不同情形下走私罪既遂未遂问题,而不考虑走私是否逃避掉海关监管,是否严重侵犯海关监管这一法益,从理论上来讲有瑕疵。对于虚假申报一完成即定既遂,以及后续走私中申请核销行为一完成就宣告既遂,实际上取消掉了刑法理论上实施终了的未遂,这也是存在问题的。

《解释》对走私既遂未遂的规定表现出主观的未遂论的立场。该立场认为,未遂犯处罚的根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法敌对的犯罪思想。如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部,则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异,未遂犯应当与既遂犯受到同等处罚。主张在海关监管现场查获的走私案件定既遂,是认为通关走私未逃避掉海关监管认定为未遂予以从宽处罚,将大大放纵走私犯罪,不符合立法本意。显然这种观点没有考虑通关走私对法益的侵害程度,而考虑的是打击走私的需要或走私行为人的人身危险性,和客观未遂论的立场相左。而从我国《刑法》第20条未遂的规定来看,实质上采取的是客观的未遂论。⑥张明楷教授认为,尽管我国刑法没有规定未遂的存在范围,但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚；尽管在德、日刑法中,处罚未遂犯属于例外情形,但其对未遂犯的处罚范围实际上比我国宽得多。这说明我国刑法采取了客观的未遂论。参见张明楷：《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第203～207页。

4.共同犯罪的特殊性：共同犯罪的认定和处理

同一走私案件中,涉及到货主、报关公司、代理商（包税的承包商）、外方供货商等多个主体；其中往往还牵涉到单位内部直接负责的主管人员和其他责任人员。共同走私案件中主从犯的界定容易产生争议。

一种意见认为,走私案件所涉的货主、报关公司、代理商、外方供货商等均系走私行为的积极参与者,一般均应当认定为主犯,在认定从犯时应特别慎重。另一种观点认为,走私案件中主从犯的认定问题较为复杂,应当从犯罪起意、实行行为的实施、获利分配等方面加以判断,不能一概而论。具体说来：其一,当某一行业的报关进口被极少数报关公司所控制,货主不得不依照报关公司的所谓“海关限价”提供虚假发票,否则报关公司不配合报关时,此种情形下的货主存在认定从犯的空间；其二,报关公司等虽然应货主要求制作虚假报关单证并直接实施了向海关低价申报进口的行为,但其往往并非主要获利者,也存在认定从犯的空间；其三,对于仅实施制作单证、安排仓储等帮助行为的单位与个人,一般可考虑认定为从犯；其四,对于单位走私的,当单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员不区分主从犯会导致量刑不均衡时,同样应当区分主从犯。这里纠正了一个看法,就是行为犯一律定主犯。参与共同走私活动,一般都是逃避海关监管规定的实行行为,都是行为犯,但是否是主犯,主要是看发挥的主要作用还是次要作用,起主要作用的定主犯,起次要作用的定从犯。

关于海上走私犯罪案件如何追究运输人的刑事责任问题,《三家意见》曾作出规定,对《刑法》第一百五十五条第（二）项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人,一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任,但对于事先通谋的、集资走私的、或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的,可以追究其他参与人员的刑事责任。这反映出对待走私共同犯罪,不是简单看是否符合共同犯罪的要件,凡符合共同犯罪条件的一律定走私共同犯罪,按走私共同犯罪处罚,而是根据宽严相济的刑事政策有所区分。

三、走私罪认定的特殊性：海关法分析

1.刑法上的禁止进出口货物物品、限制进出口货物物品和海关法上对应关系

《刑法修正案（七）》修改增设了走私国家禁止进出口的货物物品罪,但海关法中没有“禁止进出口的货物、物品”的概念,却有“禁止或者限制进出境的货物、物品”的提法,具体体现在《海关法》第82条走私规定和第83条准走私规定中。那么这二者是否是同一个概念呢？

显然,海关法上的禁止进出境物品是有特定的含义的,就是《中华人民共和国禁止进出境物品表》中列明的禁止进境物品和禁止出境物品,这当中的一些,刑法单设了走私个罪罪名,如走私武器弹药罪、走私假币罪、走私淫秽物品罪、走私毒品罪、走私文物罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私珍稀植物及其制品罪（《刑法修正案七》已修改为走私禁止进出口货物物品罪）,但也有一些不在禁止进出境物品表中之列的,刑法单列为走私个罪,如走私贵重金属罪（贵重金属列为《限制进出境表》中,不在《禁止进出境表》之列）、走私核材料罪、走私废物罪。这是否意味着未被列入《禁止进出境物品表》中的其他禁止进境和出境物品也可以纳入走私禁止进出口的物品之列？例如内容涉及国家秘密的手稿、印刷品、胶卷、照片、唱片、影片、录音带、录像带、激光视盘、计算机存储介质及其他物品。如果是这样,也就意味着对那些携带非淫秽的,但涉及国家秘密的物品的,也可以走私禁止进出口物品罪定罪处罚。

禁止进出口货物又指那些？一种意见认为,所谓国家禁止进出口的货物、物品,范围应限于2001年以来,海关总署、原外经贸部等部委陆续发布的6批《禁止进出口货物目录》和5批《禁止出口货物目录》,上述目录中所列明的货物均属于《刑法》第153条第3款所规定的犯罪对象。另外,一些行政法规中亦规定了禁止进出口的货物、物品,如《古生物化石保护条例》中规定的古无脊椎动物和古植物化石等。

《解释》第11条列举了走私国家禁止进出口的货物物品,包括野生植物、古生物化石、有毒物质、来自境外疫区的动植物及其产品、木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品、旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品,并具体规定走私的数量标准。因此,可以认为走私国家禁止进出口的货物物品包括了禁止进出口货物目录和禁止进出境物品表中规定的货物和物品。

对于未经许可走私限制进出口的货物物品行为,《解释》起草过程中有意见提出,限制进出口的货物、物品不同于禁止进出口的货物、物品,未经许可走私国家限制进出口的货物、物品,如果限制进出口的货物、物品属于涉税货物、物品的,应以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于非涉税货物、物品的,可不作犯罪处理。《解释》未采纳该意见,主要考虑是：禁止进出口货物、物品包括绝对禁止和相对禁止两种,刑法规定的禁止进出口不限于绝对禁止的情形。例如,针对部分驯养繁殖的野生动植物及其制品在经国务院行政主管部门批准并取得证明书的情况下可以合法进出口的问题,全国人大常委会法工委刑法室在回复有关单位的意见中明确指出：“《刑法》第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为,是指走私未经国家有关部门批准,并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。”

《解释》的这一规定实际上改变了海关法上的禁止、限制进出口货物的含义,或者说海关法是从走私的对象上来区分哪些是禁止、哪些是限制进出口货物,而刑法是从走私的行为上（是否经过国家有关部门批准）来区分,后者的范围要大于前者规定的范围。

2.刑法上珍贵动物、珍稀植物、古生物化石等禁止类物品和行政法上对应关系

珍贵动物,是指在生态平衡、科学研究、文化艺术、发展经济以及国际交往等方面具有重要价值的动物。珍贵动物范围包括哪些？珍贵动物和濒危动物之间的关系？珍贵动物的外延是否包括了濒危动物？这些问题,由于刑法未做明确的规定,实践中理解上出现难题。一般学理认为,本罪中所谓“珍贵动物”,实际上与《野生动物保护法》中“珍贵、濒危野生动物”是同一含义,我国《野生动物保护法》并未具体列举哪些是珍贵动物,哪些是濒危动物,只是笼统规定了两级国家重点保护的动物。一级保护野生动物是指中国特产或濒于灭绝的野生动物；二级保护野生动物是指数量较少或者濒于灭绝危险的野生动物。因此,只要是属于一、二级国家重点保护动物名录之列,就是本罪的犯罪对象。此外,作为《濒危野生动植物种国际贸易公约》的成员国,为了加强对濒危野生动植物的保护以及国家间的合作,原国家林业部于1993年4月14日发布了《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物通知》,决定将《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物分别核准为国家一级保护野生动物和国家二级保护野生动物。所谓珍贵动物制品,是指用上述珍贵的毛皮、羽毛、骨、内脏、血、肉、角等制成的标本、食品、药品、服装、装饰品、工艺品、纪念品以及其他物品。以上观点在2000年最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中得到了承认。该解释第4条规定：“《刑法》第一百五十一条第二款规定的‘珍贵动物’,是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。司法解释的制定者认为,珍贵动物的范围应当是指1988年12月国务院批准的《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物。另外,《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定,各成员国应当按照公约规定的方式开展贸易,有义务保护公约附录一、附录二中所列的濒危野生的极其驯养繁殖的动物物种,并采取措施处罚违反公约的行为。我国是该公约的成员国,有义务保障该公约在我国境内的执行。1993年4月原林业部在《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物通知》中决定,将公约附录一、附录二中所列非原产于我国的野生动物,分别核准为国家一、二级保护野生动物。因此,《解释》规定,珍贵动物的范围应当包括上述两方面的动物物种,⑦参见最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事审判参考》（2000年第6辑）,法律出版社2000年版,第105～106页。即维持了原来的规定,但第10条同时又规定“走私本解释附表中未规定的珍贵动物的,参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行”。这就大大扩大了珍贵动物的范围,已经扩大到所有的珍贵动物。

关于“珍稀植物”的含义,《解释》第12条规定,《刑法》第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”,包括列入《国家重点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木,《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物,以及人工培育的上述植物。对珍稀植物的范围也做了扩大解释。

走私具有科学价值的古脊椎动物、古人类化石可否以走私文物罪定罪处罚？如何认识这一问题存在争议。一种意见认为,根据全国人大常委会2005年12月29日发布的关于走私古生物化石,《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》的规定,只要是走私具有科学价值的古脊椎动物化石的,均应以走私文物罪定罪处罚。另一种意见认为,只有走私的具有科学价值的古脊椎动物化石系与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石时,才能认定为走私文物罪。主要理由是：文化部于2006年颁布的《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》规定,“古人类化石和古脊椎动物化石,是指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。”显然,文化部的规定对古脊椎动物化石作出了明确限定,仅为与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。此次两高司法解释明确,本解释规定的“古生物化石”,按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定。走私具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪定罪处罚。

3.从“从旧兼从轻原则”看对海关法的理解

走私罪还涉及大量的禁止、限制进出境货物物品,而规定这些禁止、限制进出境货物物品范围、种类的行政法规、规章也经常处于修改过程中,由此带来的走私行为跨法适用问题变得十分突出,刑法中的从旧兼从轻原则中的“法”应理解为不仅包括刑事法律,还包括行政法律法规。当行政法律法规修改或调整,新的行政法律法规已经将旧的行政法律法规规定的禁止或限制进出境货物物品排除在外的时候,即使走私行为发生时按照旧的行政法律法规仍在禁止或限制之列,按照从旧兼从轻的原则也不应再追究刑事责任。

由于关税税率往往基于国家政策等因素适时作出调整,有些走私案件会出现进口税率较高,而在案发或审判时的关税已经降低甚至免征的情况。针对关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定,少数意见认为,关税税率调整在性质上属于政策、法律变更范畴,应当遵循刑法上的从旧兼从轻原则,以变动后的关税税率重新核定偷逃应缴税额。多数意见认为,国务院关税税则委员会、海关总署对于关税税率的调整,不属于刑法意义上的政策、法律变更,不具有溯及既往的效力,故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。

仔细研究相关法律法规规定,我国《关税条例》第3条规定：“国务院制定《中华人民共和国进出口税则》、《中华人民共和国进境物品进口税税率表》,规定关税的税目、税则号列和税率,作为本条例的组成部分”。第4条规定：“国务院设立关税税则委员会,负责《税则》和《进境物品进口税税率》的税目、税则号列和税率的调整和解释,报国务院批准后执行；决定实行暂定税率的货物、税率和期限；决定关税配额税率；决定征收反倾销税、反补贴税、保障措施关税、报复性关税以及决定实施其它关税措施；决定特殊情况下税率的适用,以及履行国务院规定的其他职责”。因此,税则和税率的变更实际上关税条例内容的变更,是行政法规的变更,和因为市场的波动引起的汇率变化导致的价格的变化性质不同,后者是事实变更,应适用从旧兼从轻原则。

以上意见,反映出对海关法理解上的不同。刑法上把税则、税率的变动看做是事实变动,而不是法律变动,不适用从旧兼从轻原则。而海关法认为税则是关税法规的组成部分,应该适用从旧兼从轻原则。这里,海关法似乎有必要区分法律规范和技术规范,前者是调整自然人与自然人之间、自然人与法人之间、法人与法人之间的权利义务关系,后者是对具体某物的技术规范标准。前者是法的范畴,后者不属于法的范畴,而是一种技术规则。商品税则、税率,以及涉及进出口商品的海关估价、原产地规则等,应该都属于技术规范,不属于法律规范。

四、走私罪认定的一般规律

1.从刑事政策把握走私罪认定规律

“宽严相济”是我国目前基本的刑事政策,它是我国惩办与宽大相结合的政策的延续,其“严”的一方面包含了严厉打击刑事犯罪的政策；“宽严相济”刑事政策不仅是立法政策,同时也是司法政策；它必须在遵循刑法基本原则的前提下,通过对法的解释和适用来实现刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的功能。

走私罪一直是我国刑法严厉打击的刑事犯罪,走私罪是“宽严相济”刑事政策中“严”的对象。但“宽严相济”刑事政策在走私立法司法中的从“严”对待,不应排斥“宽”。司法实践中应通过对法的解释适用,“严”中应体现“宽”,“宽”和“严”互补,这样才能达到惩罚和分化走私犯罪,预防走私犯罪的目的。⑧参见陈晖：《从“宽严相济”刑事政策看走私罪的法律修正》,《政治与法律》2009年第1期。

《解释》充分体现了“宽严相济”的刑事政策。“严”表现在：

一是社会危害性上从严。如走私武器弹药,未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的；走私假币,具有走私的伪造货币流入市场等情节的；走私文物,具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的；走私珍贵动物,具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的；走私禁止进出口货物物品,属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,造成环境严重污染,或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的；走私普通货物物品罪中明确“其他严重情节”、“其他特别严重情节”指“犯罪集团的首要分子、使用特种车辆从事走私活动的”；为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的；教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；聚众阻挠缉私的。

二是人身危险性上从严。如第17条规定,《刑法》第153条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

三是走私对象上从严。如第10条规定,走私珍贵动物罪,规定走私本解释附表中未规定的珍贵动物的,参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。

《解释》也体现“严中有宽”。“宽”集中表现在对于那些主观上不具有牟利目的的,出于爱好或收藏而走私特定对象,数量不大或情节不严重的,不按犯罪处理。如第9条规定,走私珍贵动物制品罪中,不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满十万元的,可以免予刑事处罚；情节显著轻微的,不作为犯罪处理。再如,考虑到实践中查获的仿真枪多是刚达到前述枪支鉴定标准,行为人走私仿真枪多是出于个人爱好等原因,并非是出于违法犯罪活动的目的走私,对其处理应与其他走私枪支的行为有所区别。为此,《解释》第5条第2款规定,走私的仿真枪虽经鉴定为枪支并构成犯罪,但不是以牟利或者从事违法犯罪活动为目的走私,且无其他严重情节的,可以依法从宽处理。

2.从罪刑均衡把握走私罪认定规律

一是走私罪中个罪与个罪之间的罪刑均衡。例如单位走私普通货物物品与个人走私普通货物物品之间的均衡,《解释（一）》根据当时的经济社会状况规定单位走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准按照自然人犯罪数额标准的五倍掌握,随着公司准入门槛的不断降低,小微企业的大量涌现以及单位走私犯罪数量的急剧攀升,实践中反映,该比例规定明显偏高,与当前单位走私犯罪的实际情况严重不符。这些问题在一定程度上影响到了惩治走私犯罪的实际效果,需要及时加以调整。《解释》第16条规定,自然人走私普通货物、物品偷逃应缴税额10万元、50万元、250万元分别为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大的起点数额。第24条将单位走私普通货物、物品偷逃应缴税额调整为20万、100万和500万。再例如走私普通货物物品罪,为确保罪刑均衡,有必要进一步拉大不同量刑档次数额标准的倍比关系。将刑法原规定的大致3倍（5万、15万、50万）的比例关系调整为5倍（10万、50万、250万）,有利于克服重者不重、轻者不轻的问题,更好地体现轻轻重重的政策要求。

二是走私罪与相关犯罪的罪刑均衡。走私普通货物、物品罪的定罪处罚标准与其他近似犯罪有必要保持基本平衡。刑法中骗取出口退税罪等涉税犯罪与走私普通货物、物品罪较为接近,根据2002年《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,骗取出口退税“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准分别为5万元、50万元、250万元。与此相对应,《解释》第16条规定,自然人走私普通货物、物品偷逃应缴税额10万元、50万元、250万元分别为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大的起点数额。但是值得注意的是,同是逃税犯罪,《刑法》第201条规定的逃税罪和第204条规定的骗取出口退税罪却规定单位犯罪和自然人犯罪同罪同罚,而单位走私普通货物物品罪和自然人走私普通货物物品罪实施的却是不同的定罪量刑标准,单位是自然人的两倍。这说明从罪刑均衡原则衡量,走私普通货物物品罪还需要进一步协调完善。

3.从实质解释论立场把握走私罪认定规律

实质解释论和形式解释论是两种不同的刑法解释立场。形式解释论秉持绝对罪刑法定的原则,以保障人权为要义,强调程序公正,不主张突破刑法条文文字范围进行解释。而实质解释论坚持相对的罪刑法定主义,主张打击犯罪和人权保障的统一,在坚持程序公正的同时,主张对刑法条文进行实质解释。

对走私罪的司法解释进行立场分析,不难发现现有司法解释充分体现的是实质解释论的立场。以单位犯罪为例,司法实践中,我们看到以下几种情况下都是从实质特征出发来判断是个人犯罪还是单位犯罪。一是“单位设立后,以实施犯罪为主要活动的不以单位犯罪论处”；二是单位被吊销营业执照后仍使用单位名义的,按个人犯罪处理；三是公司设立后,投资金额未实际到帐按个人犯罪处理；四是单位内设机构是否构成单位犯罪主体的问题；五是个人承包按个人犯罪处理。⑨参见陈晖：《走私犯罪司法认定中的若干问题探析》,《上海海关学院学报》2009年第2期。再例如对“禁止进出口货物物品”内涵外延的理解,海关法是从法律法规规定的目录范围形式上进行对象认定,而《解释》则是从行为的禁止性来做实质判断,因而将未经许可携带限制进出口货物物品进出境的行为也按走私禁止进出口货物物品处理。

4.从对走私行为的本质把握走私罪认定规律

走私是违反海关法律法规、逃避海关监管、违反禁止限制性进出境管理规定、偷逃应缴税款的行为。走私罪由三个要素构成：违反海关法律法规、逃避海关监管和特定的犯罪对象。走私行为的本质是逃避海关监管。

走私犯罪行为其他犯罪行为不同之处在于：由于走私行为逃避海关监管,因此它始终和进出境活动联系在一起,而一般犯罪行为系在一国内发生,这导致对走私罪定罪量刑有不同于其他犯罪的地方。最典型的是走私罪既遂未遂形态的认定。在入境绕关走私的情形下,如果以是否逃避掉海关监管为标准,境内查获的都是既遂案件,而在出境绕关走私的情形下,则都是未遂案件。因此,很多国家法律对此不作区分,按同一个标准处罚。再例如由于海关法律关系的复杂性,在走私共同犯罪的认定处理上也存在一定的特殊性。海关法律关系涉及到报关代理人、进出口收发货人、运输工具负责人、仓储负责人等多个法律关系主体,一起走私刑事案件,可能都会牵涉其中,而且由于国际贸易涉及许多环节,因此这些法律关系主体可能都实施了一定的行为,因此按刑法一般理论,都应做走私共同犯罪处理,且因为都实施了实行行为,因而都应定为主犯。但是按此处理,显然没有体现宽严相济的刑事政策,社会效果并不好,因此应区别对待。

5.从市场经济活动规律把握走私罪认定规律

对于一般贸易走私,由于主要表现为通关走私、绕关走私,因此逃避海关监管特征比较明显,也比较容易认定。但是对于加工贸易走私,由于加工贸易一般“两头在外”,生产过程和周期比较长,海关对加贸货物除了须在一线关卡实施监管外,还须在合同备案、单耗审核、外发加工、深加工结转、内销、核销等生产经营流程实施全程监管,逃避海关监管的形式比较多,也比较复杂,对此,不应简单地一律按走私处理,应从市场经济规律和加工贸易监管要求来理解认定走私犯罪,避免简单化。

例如,海关既允许企业在合同核销前向海关申报边角料,又规定其不得擅自销售或处置边角料,但许多企业由于仓储空间、环保要求等原因而无法将边角料积累到合同核销时才处理,只能边生产边处置,然而逐批次申报实际上令企业和海关均不胜其烦；若先处置再申报则又违反海关规定,海关和企业双方都陷入两难。再如,现行法规要求企业必须申报准确的实际单耗作为核查核销依据,但由于产品应市场需求而变化,一些合同项下有多种不同规格产品的企业在生产周期结束前难以准确核算出实际单耗,其用估算方法申报的单耗往往并不准确,一旦遭遇海关中期核查,就很容易被认定为“违规”。这实际上反映海关现有管理规定不符合加工贸易企业生产和发展的要求,在多数企业普遍实行“订单生产”、“即期交付”和“零库存”等经营方式下,料件进口的合同须经外经部门审批和海关备案的传统管理模式已严重背离市场规律。因此,对于在加工贸易中发生的形式上符合走私罪犯罪构成要件要求,但是实际上是符合企业生产经营活动规律,企业并没有明显逃避海关监管故意的,不易轻易按走私罪处理,而应从实质上进行考察。

（责任编辑 子介）

On Distinctiveness and Rules of the Determination of Smuggling Crime—Against the Backdrop of New Judicial Interpretation by“Supreme Court and Procuratorate”

Chen Hui

The“Supreme Court and Procuratorate”have given new interpretation to the determination and penalty of the smuggling crime.From the perspective of criminal law,the smuggling crime has its own distinctive features as compared with other crimes in terms of determining and handling the conviction standards,mistake of law,committed or attempted and accomplice.Perceived from Customs laws,the criminal law deviates from Customs laws in understanding the definition of prohibited and restricted goods,and such prohibited articles as rare flora and fauna and ancient fossils,as well as the term of“Customs laws”.The common rules of determining smuggling crime should be approached respectively from criminal policies,balance between crime and penalty,substantive interpretative theory and the rules of market economic activities.

Smuggling crime；Judicial interpretation；Determination；Distinctiveness；Rules

2014年8月14日最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）,自2014年9月10日起施行。并明确,该解释发布实施后,《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号,以下简称《解释（一）》）、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕9号,以下简称《解释（二）》）同时废止。本文以两高司法解释为背景,基于走私犯罪系行政犯罪,对走私罪认定的特殊性分别从刑法和海关法角度进行分析,并梳理出对走私罪认定的五点规律性认识。

一、两高《解释》的主要内容

1.对枪支、弹药的种类标准重新进行划分

上海市教委科研创新项目（人文社科类）“从罪刑均衡的实证分析看走私普通货物物品罪的立法完善”（项目编号2312039）。

陈晖,上海海关学院副院长、教授、法学博士后。