贵州嫖宿幼女案处理的适法性与嫖宿幼女罪的废除

2014-04-07陈霞

湖北警官学院学报 2014年2期

关键词：习水幼女性交

陈霞

（四川大学法学院，四川成都610025）

贵州嫖宿幼女案处理的适法性与嫖宿幼女罪的废除

陈霞

（四川大学法学院，四川成都610025）

嫖宿幼女罪从其设立之初到现在，经过十余年的司法检验，不仅显现出立法的自相矛盾，违背罪责刑相适应的原则，而且不能起到保护幼女身心健康的应有作用，对于所谓“嫖宿幼女”的行为完全可以通过强奸罪和猥亵儿童罪进行规制。虽然贵州习水嫖宿幼女案的司法处理具有适法性，但是该罪在立法上不具有合理性，而且没有存在的必要性，因此应当予以取消。

嫖宿幼女罪；奸淫幼女型强奸罪；猥亵儿童罪

贵州省遵义市中级人民法院经审理查明，2007年10月至2008年6月，被告人袁荣会（女，无业）指使、教唆未成年人刘某某、袁某某采取威胁手段，先后强行将3名幼女、7名少女多次带到袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖宿。其中，被告人习水县第一职业高级中学教师冯支洋嫖宿幼女2人3次，被告人习水县同民镇司法所干部陈村嫖宿幼女1人2次，被告人习水县人大代表、利民房地产开发公司经理母明忠嫖宿幼女2人2次，被告人个体驾驶员冯勇、习水县移民开发办公室主任李守明、习水县人事劳动和社会保障局干部黄永亮、习水县马临工业经济区土管所副所长陈孟然分别嫖宿幼女1人1次。一审法院以强迫卖淫罪判处被告人袁荣会无期徒刑，以嫖宿幼女罪分别判处被告人冯支洋等7人有期徒刑14年、12年、10年和7年。贵州习水嫖宿幼女案如同一颗深水炸弹，让刑法典里不起眼的一个罪名——嫖宿幼女罪，引起了广泛的关注。

嫖宿幼女罪是指嫖宿不满14周岁幼女的行为。1979年《刑法》没有规定嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的行为根据79年《刑法》第139条第2款规定的奸淫幼女罪论处。1991年9月4日第七届全国人大常务委员会第21次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款规定：“嫖宿不满14周岁幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”根据该条的规定，实际仍以79刑法139条第2款规定的奸淫幼女罪处罚。直到97年《刑法》才将嫖宿幼女的行为单独规定在第360条第2款，罪名为“嫖宿幼女罪”。“嫖宿幼女罪”问世之初就遭到不少学者的反对，有学者[1]认为，“明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可。”

一、嫖宿幼女罪的罪名释义

对于何为嫖宿幼女，学界主要有以下几种观点：（1）嫖宿幼女是指“行为人与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为”[2]；（2）嫖宿幼女是指“以交付金钱或财物为代价，和卖淫女发生性交或实施类似性交的行为”[3]；（3）嫖宿幼女是指“以给付物质性利益为代价，取得卖淫幼女的自愿承诺，奸淫或猥亵幼女的行为”[4]；（4）嫖宿幼女是指“通过给付物质性利益，取得卖淫幼女同意，和卖淫幼女发生性交、类似性交、猥亵的行为”[5]。以上四种观点的主要区别在于“嫖宿”的涵摄范围，到底是仅指性交行为还是包括类似性交行为和猥亵行为？传统的“阳具中心观”使大多数人认为嫖宿应当仅指传统的性交行为，也就是指男性的生殖器插入女性的阴道，这种理解具有狭隘性。相对于这种“自然性交”，从古至今，不乏“反自然性交”的行为，如鸡奸、肛交、口交等行为。包括美国、法国在内的许多国家明确将自然性交行为、严重的反自然性交以及原被定义为猥亵的性交行为都纳入到强奸罪的调整范畴。如1994年生效的《法国刑法典》第222—223条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人实施任何性进入行为，无论其为何种性质，均构成强奸，处15年徒刑。”[6]我国台湾地区刑法也把“性器以外其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或使之结合[7]”的行为规定为性交行为。不少学者直接把嫖宿行为等同于强奸罪中的性交，这是对“嫖宿”的不当的缩小解释，尚不论我国刑法关于强奸罪性交行为的解释过于保守。在《新华词典》和《现代汉语词典》的释义中，“嫖宿”并没有一定要发生性交的意思。对于“宿”，很好理解，就是“过夜”的意思。当然，基于现实情况，对于刑法调整的“嫖宿”行为并不需要真正的“一起过夜”。可见，“嫖宿”的核心词汇应该是“嫖”字。根据《新华词典》，“嫖”指“旧社会男子到妓院玩弄妓女的行为”，《现代汉语词典》解释“嫖”为“男子玩弄妓女”。因此，笔者赞同第四种观点，即“嫖宿”包括自然性交、类似性交、猥亵行为。

二、解释论视角下贵州习水案处理的适法性

（一）从犯罪构成来看，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪以及猥亵儿童罪存在法条竞合关系

首先，通说认为，奸淫幼女型强奸罪的客体要件是“幼女的身心健康”，嫖宿幼女罪的客体要件是“幼女的身心健康和社会风化管理秩序”。其次，在客观方面，奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪都包括“自然性交行为”。再次，强奸罪的直接主体是14周岁以上具有刑事责任能力的男性，妇女可以成为教唆犯、帮助犯，也可以成为间接正犯与共同正犯；嫖宿幼女罪的主体是16周岁以上具有刑事责任能力的自然人，两罪的犯罪主体在“16周岁以上具有刑事责任能力的自然人”范围内具有重合性。最后，两罪的主观要件均为故意，包括知道或应当知道。因为嫖宿幼女罪的客观方面包括猥亵行为，分析猥亵儿童罪即可以看出嫖宿幼女罪和猥亵儿童罪同样存在法条竞合关系。

有学者主张法条竞合适用“从重”处罚的原则，张明楷教授就认为嫖宿幼女罪和强奸罪是法条竞合或想象竞合关系，应当“择一重”处理：第一，倘若认为嫖宿幼女的一个行为，同时触犯了嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪，属于想象竞合犯，那么，按照从一重罪论处的原则，能够得出上述结论；第二，若认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是法条竞合关系，也可以得出上述结论。[8]根据“从重论”的观点，贵州习水案中的被告人除袁某的行为构成强迫卖淫罪外，陈某、冯某、母某等人并没有组织或强迫幼女卖淫的故意和行为，他们的主观目的就是嫖宿幼女，没有强迫幼女与其发生关系，而且也未出现《刑法》第236条第三款的情形：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。在这种情况下，若对陈某、冯某等人适用强奸罪，只能在3年有期徒刑到10年有期徒刑之间量刑；若对陈某、冯某等人适用嫖宿幼女罪，则可以在5年有期徒刑到15年有期徒刑之间量刑。同理，对于猥亵儿童罪，由于本案没有出现“聚众或者在公共场所当众犯本罪”的情节，只能处5年以下有期徒刑或者拘役。因此，根据“从重论”的观点，法院对陈某、冯某等人以嫖宿幼女罪定罪量刑并无不妥。

笔者赞同“竞合论”，但在处理原则上赞成通说“特别论”，即应当采用特别法优于普通法的原则。立法之所以在普通法外又制定特别规定，是为了规制特定的行为、保护特殊的法益。[9]相较于强奸罪、猥亵儿童罪，嫖宿幼女罪的规定就属于特别规定，因此，将贵州习水案的行为人定以嫖宿幼女罪，在遵循现行立法的情况下，该案的处理是正确的。

（二）除竞合论外，也有不少学者认为奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪属于排斥关系

车浩博士认为：“在解释论上，强奸罪与嫖宿幼女罪是排他互斥的关系，这是由两罪的基本要素不同决定的，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。”[10]按照互斥论的观点，贵州习水案应当适用嫖宿幼女罪。

“司法是以现行法的存在为前提的逻辑演绎，它不能质疑法律，更不能指责法律，只能将既定的法律适用于个案，如果司法不以法律为依归，而是以司法者的意志为处理个案的依据，定罪量刑出入于法律之外，那么刑事法治必将荡然无存。”[11]因此，在现行刑法尚未改变的情况下，对贵州习水官员的处理并无不妥，无论是“竞合论”还是“互斥论”，无论是“从重论”还是“特别论”，对贵州习水案的司法处理结果都应是“嫖宿幼女罪”，可见该案的处理具有适法性。

三、立法论视角下嫖宿幼女罪的不合理性

“立法论是对法律的价值评判，在一个民主社会，法律当然是可以批评的，并且可以通过立法程序加以完善。”[12]在司法遵循现行法律的情况下，无论从何种解释论出发，对于贵州习水案的处理，其结果是一致的，但若本案出现了刑法第236条第三款的情形，那么根据不同的解释论，其结果完全不一致，因为强奸罪最高可判死刑，但是嫖宿幼女罪的最高刑期为15年有期徒刑，可见解释论并不能弥补嫖宿幼女罪在立法设计上的缺陷。笔者认为，嫖宿幼女罪在立法上存在以下几个方面的不合理性。

（一）嫖宿幼女罪将幼女分为良家幼女和卖淫幼女是对幼女的歧视，违背国际原则，不利于幼女的身心保护

在我国“谈性色变”的文化背景下，城市里的学校和家庭性教育相较于很多国家来说很落后，广大农村的性教育更是几乎处于“零的阶段”。缺乏正确的教育引导，加之幼女身心发育不完全，对于什么是性、性行为的意义及影响没有认知能力，极易受用心不良之人的蛊惑、诱骗。比如最近报道的安徽小学生遭校长性侵案，在12年时间里，这个恶魔校长先后对9名四年级以下的女学生实施性侵，被害女学生年龄集中在6岁到10岁之间，最大的现已20岁。恶魔校长就是利用自己教师身份对受害学生进行欺骗、恐吓，使年幼的女童在懵懂无知中受到伤害，很多孩子在事后不懂或不敢告诉家长。受害幼女随着年龄的增长渐渐意识到自己遭受的不幸，因而沉默寡言，因为感到自卑和羞辱而严重影响学习和生活，年龄较小的受害幼女虽然不能完全明白自己遭受的不幸，不过其幼小的心灵也受到极大的伤害，有些幼女甚至患上了妇科疾病。正是因为幼女有限的认知能力，不能真正地表达自己的意愿，因此各国法律均给予幼女特殊保护，法律拟制幼女没有所谓的“性处分权”，幼女的“自愿”没有刑法意义。幼女身心成熟度各有不同，各国普遍采用划分年龄的方法予以保护，我国把14周岁以下的女孩称为幼女。有人质疑这种做法，声称这种做法没有保护嫖客的合法利益，因为有些幼女发育得跟成年人无差异，外表上无法辨别。笔者认为，采用年龄划分的方法能最大程度地实现一般公正，有如刑法中关于刑事责任能力年龄的划分一样。至于从外表不好辨别其是否属于幼女的情形，更多属于司法认定层面的问题，需要结合具体的案情和证据来认定。

在英、美等国，对性侵儿童的被告人实行严格责任原则，而且规定从事性交易的人具有“关注对方是幼女还是少女”的法定“关注义务”。[13]我国已签署《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，根据这两个公约的规定，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，与不满14周岁幼女发生性行为的一律按照奸淫幼女定罪。这两个公约都没有使用“嫖宿”“卖淫女”等歧视性的词汇。不管幼女是否同意、是否采用强迫、威胁等暴力手段，大多数国家将与幼女发生性交的行为规定为强奸罪，尽管具体罪名称谓有所不同。但是，我国刑法第360条居然承认幼女的“性自主权”，而且还将本是白纸的儿童，人为地划分为“良家幼女”和“卖淫幼女”。一旦定以嫖宿幼女罪，那么作为被害人的“卖淫幼女”往往被社会贴上“道德标签”，“卖淫幼女”可能因此而觉得自己道德堕落而产生心理疾病或不良情绪，从而不利于其健康成长。而且不少“嫖客”认为自己给了钱，对幼女的侵害更加残忍、更加肆无忌惮，让所谓的“卖淫幼女”受到更严重的伤害。由此可见，嫖宿幼女罪具有明显的歧视性，严重违背了国际公约的规定，而且让不少“怪叔叔”“恶魔老师”逃脱了应有的惩罚。

（二）违背罪责刑相适应的原则

有学者主张保留嫖宿幼女罪，其主要理由是嫖宿幼女罪的法定刑较奸淫幼女型强奸罪更重。笔者不赞同此种说法。首先，从起点刑来说，虽然嫖宿幼女罪的起点刑是5年，强奸罪的起点刑是3年，但是刑法第236条规定：奸淫幼女应当从重处罚。通说认为，从重处罚应当是在相应法定刑幅度的中段以上处罚。[14]那么奸淫幼女的行为就应当在3至10年有期徒刑的幅度内从重处罚，至少应当在6年有期徒刑以上量刑，情节轻微也应当处5年以上有期徒刑。可见，嫖宿幼女罪的起点刑并非高于强奸罪。其次，嫖宿幼女罪只有5年至15年这一个量刑幅度，即使出现“（1）嫖宿幼女情节恶劣；（2）嫖宿幼女多人；（3）在公共场所当众嫖宿幼女；（4）二人以上共同轮流嫖宿幼女；（5）嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”等加重情节的情形，按照嫖宿幼女罪的规定，最高也只能处以15年有期徒刑，而强奸罪最高可判处死刑。再者，从公众的规范意识来讲，普遍认为嫖宿幼女罪的罪质比强奸罪轻，因为在我国“嫖宿妇女”的行为并没有作为犯罪处理，只作行政处罚。

嫖宿幼女罪不仅与强奸罪冲突，和猥亵儿童罪也存在同样问题。刑法第237条规定猥亵儿童应当在5年以下有期徒刑或拘役这个量刑幅度内从重处罚，只有聚众或在公共场合当众猥亵的，才处5年以上有期徒刑。可见针对一般的猥亵幼女行为，定以嫖宿幼女罪至少判处5年以上有期徒刑，而猥亵儿童罪则在5年以下量刑。同种行为，给予被害人财物的处罚居然比不给被害人财物重，这显然不合理。

最后，嫖宿幼女罪的法定刑事责任年龄是16周岁，而强奸罪中奸淫幼女行为的责任年龄是14周岁。同样都是与幼女发生性行为，因为嫖宿幼女罪的存在而造成某些行为人逃脱刑法的处罚，从而导致法律的不公。

（三）造成立法的自相矛盾，违背现代立法理念

立法者在强奸罪中否认幼女的“性处分权”，但是在嫖宿幼女罪中又承认幼女的“性处分权”，从而造成了法律的自相矛盾。从嫖宿幼女罪的犯罪构成看，嫖宿幼女罪保护的是复杂客体，即幼女的身心健康和社会风化管理秩序，人身权益显然应当属于主要客体，社会管理秩序应当属于次要客体。但是从本罪所在章节不难看出，在立法者看来，社会风化管理秩序才是本罪的主要客体。这种本末倒置的立法，在某种程度上体现了父权的影响。在父权社会中，男尊女卑，女性不具有独立的社会价值和社会地位，女性的价值只在于为男性传宗接代和满足男性的性需要，女性成为男性的附属品和工具。巴塔耶称女人是婚姻中用于交换的“礼物”[15]，恩格斯称男权社会的婚姻为“最粗鄙的卖淫”[16]。父权制的观念反映到刑事立法中，就表现为女性充其量只是所要保护的社会法益的客观表现和犯罪对象，而非刑法保护的目的。甚至到20世纪中期，不少国家仍认为强奸是对善良社会规范和良好的性道德秩序的侵害，而非对女性性权利的侵害。当然，现在大多数国家认为对妇女的性侵犯罪是对女性性权利的损害而非某种社会秩序，人身权益这一法益明显比社会秩序更重要。虽然性侵幼女的犯罪并不是侵犯幼女的性权利而是幼女的身心健康权（因为为了更好地保护幼女，法律拟制幼女没有性自主权或性承诺权），但是我国刑法中的“嫖宿幼女罪”却将社会风化管理秩序作为主要的法益予以保护，而不是把幼女的人身权益作为主要客体，这种立法与现代立法理念不符。

社会应当担负起保护幼女儿童的责任，从嫖宿幼女罪在司法运行中暴露出的问题来看，我们确有必要在立法上对其进行思考。儿童是天使，本该是天真浪漫的孩子，为何会走上所谓“卖淫女”的道路？我们这个社会有着不可推卸的责任。为了彻底地保护幼女，在立法上应当废除嫖宿幼女罪。

[1]陈兴良.刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997:583.

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[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007:843.

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[6]法国刑法典[M].罗结珍译.北京:中国人民公安大学出版社,1995: 64-65.

[7]李立众.台湾岛强奸罪立法之新发展[J].人民检察,2000(11).

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[10]车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系[J].法学研究,2010(2).

[11][12]陈兴良.从贵州习水案件看：司法逻辑与个案公正[N].贵州日报,2009-07-27.

[13]屈学武.关于取消嫖宿幼女罪的反思[J].法治研究,2012(8).