技术侦查程序规制的理念与完善

王 林，王春梅，张全涛

（重庆警察学院 刑事犯罪侦查系，重庆 401331）

在现代刑事犯罪侦查中，技术侦查也许不是最有成效的侦查措施，但却是最能引起争议的一种侦查措施。技术侦查独特的优越性对于侦查人员充满诱惑力，而人们则对它天然的侵犯性忧心忡忡。2012年我国刑事诉讼法的修改将技术侦查放到了台前桌面，更多的人开始审视这种锋利而极具风险的侦查手段。不论如何，技术侦查在刑事诉讼法中合法地位的确立是技术侦查法治化历史的一个里程碑式的进步，技术侦查也只能在法治化的道路上继续前行才能保持其生命力。在刑事诉讼法的修改解决了技术侦查的基本法律授权问题后，侦查机关相继出台了《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《人民检察院刑事诉讼规制（试行）》对技术侦查进行了进一步的规制。从司法实践情况看，技术侦查的实施日趋严格与规范，以往的一些突出问题比如随意扩大技术侦查适用范围，随意增加控制对象等现象已得到有效遏制。然而现有技术侦查的程序规制并非完美，要适应整个国家法治的进步与公民权利意识的觉醒，技术侦查的程序规制仍需进一步完善。本文以现有法律法规为依据，结合目前技术侦查的司法实践，探讨技术侦查程序规制的完善以及程序规制应当遵循的理念。①修正后的刑事诉讼法将乔装侦查与控制下交付也放入了技术侦查措施一节。但根据刑事诉讼法第一百五十二条所使用的“依照本节规定采取侦查措施”而没有使用“依照本节规定采取技术侦查措施”来看，乔装侦查与控制下交付是否属于技术侦查措施可能会有争议。本文所称技术侦查措施不包含乔装侦查与控制下交付。

一、以保障人权与控制犯罪的动态平衡为规制技术侦查的总体理念

技术侦查是国家在保障人权和控制犯罪产生碰撞时不得不作出的一种艰难选择。从世界范围看，即使是已逐步进行技术侦查法治化的国家和地区，对技术侦查的规定也存在着较大区别。各国在技术侦查的使用过程中也出现了一些争议，其主要原因在于国家在保障人权与控制犯罪之间需要实现一种动态的平衡，而这种平衡与每个国家的历史、社会发展水平、法治发展状况等息息相关。

我国历史上对罪刑长期存在朴素的“报复”感情色彩和“报应”观念，传统上属于强职权侦查模式，侦查侧重于发现客观真实，实现实体正义。现实状况下，法治精神逐渐深入人心，民众的公民权利意识逐渐觉醒，注重保障自身的合法权益。对于技术侦查来说，虽然经受诸多质疑，但确实在我国的司法实践中发挥了重要作用，并且将继续发挥重要的作用。这也是我们必须面对的现实状况。在面对保障人权的世界潮流时，一方面要适应这种文明的发展、法治的进步，另一方面也要考虑到我国的具体国情，在对技术侦查进行程序规制的时候，控制适当的强度，以实

二、以保留适度的灵活性为理念规制技术侦查的适用范围

我国刑事诉讼法对技术侦查的适用对象采用了概括式的规定。根据刑事诉讼法第148条的规定，“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”由此可见，我国刑事诉讼法对技术侦查的适用对象包括两类：一是侦查机关已立案的特定性质的犯罪和重大、严重犯罪案件；二是被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。对于前者，公安机关办理刑事案件程序规定采用列举的方式进行了进一步的细化。显然，我国刑事诉讼法借鉴了世界其他国家在限制技术侦查适用范围时普遍采用的重罪原则，基于对技术侦查侵犯隐私权等公民基本权利的担忧而对适用范围进行了重罪限制，但在适用重罪原则的基础上，笔者认为仍然应当保留适度的灵活性。

技术侦查在侵犯公民合法权益方面的风险是无需置疑的。为了防止国家权力的滥用和保护公民的合法权益，技术侦查必须也应当得到有效规制，但这种有效规制并不意味着要对技术侦查的所有环节都进行统一的最详细的列举和严密的限制。原因主要有三点：一是要考虑侦查机关所在地区的差异。我国幅员辽阔，各个地区的治安情况千差万别，比如沿海地区与内陆地区相比，其适用技术侦查犯罪的案件数量和比例大不相同。二是要考虑案件的具体情况，比如可能出现的一些社会影响重大但不属于以上适用范围的案件。三是要考虑侦查手段和侦查人员的现实情况。笔者对刑事诉讼法修正后技术侦查的实践情况进行了一些调研，结果显示目前基层侦查人员对技术侦查已经形成了相当程度的依赖性，而技术侦查的快捷性与有效性短期内是没有其他侦查手段可以替代的。在任务压力之下，过于严格的适用范围甚至会促使个别侦查人员选择避开法律程序，寻求与技术侦查部门人员的私人关系谋取“照顾”，这显然与立法初衷严重背离。

因此，笔者建议，技术侦查的适用范围应当对侦查机关留有一定的自由裁量权，而将保留自由裁量权所带来的风险通过设立有效的程序审查和事后救济途径来加以解决。

三、以对隐私权的合理保护为理念规制技术侦查措施的种类

在现行刑事诉讼法修正之前，侦查机关的技术侦查部门在实践中将技术侦查分成外线侦查、电子监控、邮件检验、电信侦控等措施，并以代号命名开展工作。刑事诉讼法修订时并未对技术侦查措施包含哪些侦查手段作出明确界定，而以技术侦查措施这一统称来代替。公安机关办理刑事案件程序规定则采取了列举的方式对技术侦查措施的种类予以细化：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”显然，这里对技术侦查措施的种类采用了以技术侦查目标（侦查内容）为分类依据的分类方法。相比较以往电子监控、邮件检验这种简单明确的列举方式，这种分类方法逻辑性强，层次更高，且更能够适应未来技术侦查措施的发展和变化。

然而，这样做仍然有明显的缺点。一是没有体现各种技术侦查措施之间的差异性，没能区分各种技术侦查措施对公民合法权益的不同侵犯程度。实际上，这一点是应当做到的，否则难以实现对公民合法权益的合理保护。如对场所的外部监控与对场所的内部监控对隐私权的侵犯程度是有很大区别的，两者遵循不同的审批程序和执法流程更为合理。二是各种技术侦查措施的内涵相对模糊。以行踪监控为例，禁毒部门出于侦查需要，经常对实施毒品交易的犯罪嫌疑人进行跟踪并摄像，这种行为属不属于行踪监控？如果属于，根据法律规定，技术侦查措施只能由技术侦查部门实施；如果不属于，那么怎么来界定行踪监控的内涵？

笔者建议，在规制技术侦查措施的种类时，一方面要依据各种技术侦查措施的自身特点；另一方面要抓住各种技术侦查措施对隐私权侵犯程度的这个核心区别，在现有技术侦查措施的分类基础上，以对隐私权的合理保护为理念对技术侦查措施进行分类，从而构成一个立体的分类体系。每种技术侦查措施既能表明其本身的特点，又能表明其对隐私权的侵犯程度，实现灵活性与约束性并重。如将通信监控措施依据对隐私权的侵犯程度，分为一类通信监控措施和二类通信监控措施，对两者的使用主体和审批程序进行区别规定，以提高侦查效率，同时保护公民的合法权益。

四、以有效控制为理念规制技术侦查的审批程序

我国刑事诉讼法第148条规定，除追捕在逃的犯罪嫌疑人外，采取技术侦查措施必须经过严格的批准手续。公安机关办理刑事案件程序规定：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。”我国技术侦查的授权主体沿用了以往行政授权的形式，而没有采用学者较为推崇的司法授权形式。虽然有些学者认为有遗憾，但考虑到我国技术侦查法治化的进程才开始，确实不宜大幅改变现有审批模式，增加审批成本。从实证角度看，司法令状制度在限制秘密侦查授权方面效用也有限。如根据美国电子隐私信息中心的统计数据看，1968年至1996年间，对超过2万件监控令状申请，法官驳回的案件仅有28件，驳回率为0.14%；德国的统计数字同样显示了相同的趋势，法官对执法人员提出的电话监听申请驳回率仅为0.4%，并且大多数法官的批准理由都是重复执法人员令状申请书的理由。[1]

从保障人权的角度考虑，严格的批准手续是必需的。所谓严格，一般是指增加审核环节和提高审批级别。从司法实践看，由设区的市一级以上公安机关负责人进行审批已足够严格。以某地级市公安机关为例，侦查人员需要制作《呈请采取技术侦查措施报告书》并附以《立案决定书》（形式要件），提交办案部门负责人、县级公安机关负责人、市局技术侦查部门负责人、市局公安机关负责人四级审（核）批。这种批准手续看似完备但依然有其弊端：一是基本属于形式审查，缺乏对实体的审查。二是审核审批各级有着相同的价值追求，缺乏进行有效控制的动力。显而易见，严格的批准手续的核心不在于审核环节有多复杂或审批层级有多高，而在于能否通过严格的批准手续实现对技术侦查的有效控制。

因此，笔者建议，在目前行政授权的体制下，应当以有效控制为理念对批准程序进行完善。一是引入侦查机关内部实体审核环节。以公安机关为例，一种可行的方式是增加公安法制部门审核。目前公安机关的拘留、搜查等措施的审核均由法制部门承担。法制部门的审核通常是在案件实体材料的基础上进行的，可以避免单纯形式审查的弊端，同时法制部门和办案部门相比，价值追求相对独立。二是引入侦查机关外部备案环节。目前的技术侦查批准手续基本采用纸质审批方式，封闭性极强，应当适度扩大技术侦查的公开性与透明度来保障其法治化效果。如公安机关技术侦查的审批手续完成后，交由检察机关的侦查监督部门进行书面备案或者电子备案。

五、以必要性和适度性原则规制技术侦查的期限

我国刑事诉讼法第149条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”根据刑事诉讼法的规定，技术侦查的期限有三个限制条件：一是有效期为三个月。二是经过批准可以延长期限。三是对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除。显然，对技术侦查期限的规制问题在于是否应当对技术侦查的延长次数加以限制以及明确何种情况为不需要继续采取技术侦查措施。

笔者认为，在规制技术侦查的期限时，应当以必要性与适度性为原则。首先，考虑到现实中案件的复杂性，比如一些复杂案件侦查时间长达一两年，不限制技术侦查的延长次数有其必要性；其次，应当通过适度性原则实现及时解除技术侦查措施情况的细化，具体包括：

第一，技术侦查的目的已经达到。如通过技术侦查已查找到了有效的案件线索，或收集的证据已经达到证明犯罪的目的，即已有充分证据证明犯罪嫌疑人是否实施了犯罪行为。此种情况下，既然使用技术侦查的目的已经达到，则应当遵循适度性的原则，及时解除技术侦查措施。

第二，犯罪嫌疑人的人身自由已经受到限制。显然，在嫌疑人到案并被采取拘传、拘留、逮捕的情况下，对犯罪嫌疑人继续采取技术侦查措施已没有实际意义，而在取保候审或监视居住的情况下，对犯罪嫌疑人继续采取技术侦查措施可能会引起法律上的巨大争议，毕竟此时犯罪嫌疑人的人身自由已经受到了限制，继续采取技术侦查措施有悖适度性原则，应当及时解除技术侦查措施。

第三，技术侦查手段被犯罪嫌疑人察觉，已丧失保密性。此种情况下如果继续使用技术侦查措施，一方面技术侦查的预期效果已不大，并且可能给侦查人员以及其他人员带来危险。另一方面可能对获取的证据的证明力带来质疑。对于此种情况，也应当及时解除技术侦查措施。

六、以权力控制为理念规制技术侦查的救济途径

我国刑事诉讼法没有规定受到违法技术侦查的犯罪嫌疑人的救济途径，国家赔偿法也没有规定受到违法技术侦查的情况下当事人可以申请国家赔偿。显然，没有有效的救济途径，侦查机关的权力很难得到有效控制。要实现技术侦查的有效救济，应当以权力控制为理念，限制技术侦查权力的运行。首先应当在技术侦查结束后对犯罪嫌疑人进行告知，其次应当规定对违法技术侦查的责任追究和赔偿义务。

从世界各国立法与执法实践看，对技术侦查予以事后告知是实现技术侦查法治化，保障人权的重要措施。“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”[2]没有事后告知，没有相应的法律救济和法律制裁，一个全封闭的技术侦查体系很难不遭到公众的质疑。从其他国家和地区的经验看，即使这种告知可能会导致技术侦查的效率下降，仍然应当选择告知，只是在告知的形式或程度上有所区别。一些国家或地区采用主动或积极的告知形式，如美国监听法规定，签发令状的法官在监听结束后或拒绝签发监听命令后90天之内的合理期限内，应当向令状中提及的人或其他相关人送达告知书。告知其以下内容：一是提出申请或批准令状的事实。二是批准的日期、期限或拒绝的事实。三是此期限内被监控到或未被监控到的事实。另外一些国家或地区采取了被动或消极的告知形式，如我国香港地区规定，截取通讯及秘密监察后，执法机关原则上不告知目标人物，只有在当事人怀疑自己成为截取通讯及秘密监察的目标并申请专员审查发现该技术侦查行为违反规定后才会被告知。[3]

结合我国目前的司法现状，笔者建议，一是对技术侦查的实施目标采取有限度的告知，原则上只对侦查终结拟移送起诉的犯罪嫌疑人进行主动告知，其他人员怀疑自己被采取技术侦查措施后，可以向检察机关提出申请，检察机关审查发现该技术侦查措施程序违法时才予以告知。二是规定违法技术侦查的责任追究并规定侦查机关在实施违法侦查以后的赔偿义务。

[1]程雷.秘密侦查比较研究——以英、德、荷、美四国为样本的分析[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:518.

[2][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999:362.

[3]邓立军.秘密侦查法治化的现代典范——香港《截取通讯及监察条例》[J].中国刑事法杂志,2008(5):113-114.