论我国刑事诉讼专家辅助人制度的异位
——以侦查阶段的制度缺失为主线
2014-04-07张捷
张 捷
(华东政法大学,上海200042)
在我国,司法鉴定活动专业性强,鉴定机关分布广泛,管理困难,因而常出现鉴定活动暗箱操作、鉴定意见错误或遗漏情况。然而,不论是侦查人员、公诉人还是法官,对鉴定结论的信任度要远高于其他证据,往往视其为定罪结案的依据,司法实践中由于鉴定结论错误导致冤假错案的事实也并不鲜见。〔1〕为摆脱现状,新《刑事诉讼法》将法定证据种类中的“鉴定结论”改为“鉴定意见”,同时还于一审阶段增加了“通知有专门知识的人出庭”的规定,以上改变旨在降低鉴定意见的证明力,提供控辩双方质疑鉴定意见的机会,从而规制鉴定活动。其中最值得注意的是一审阶段新增的规定,此举可改善质证时专门知识的限制造成法官依赖鉴定意见做出判断的状况。其实,学界早已呼吁在刑事诉讼程序中引入专家辅助人制度,认为由当事人聘请自己的专家辅助人,由专家辅助人针对鉴定意见提出合理的意见,进行专家与专家间的较量,是解决刑事司法鉴定现状的有效途径。〔2〕然而,我国现行立法虽已经规定有关“专家辅助人”制度,但与学者对制度的构想仍然有一定距离。首先,专家辅助人仅存在庭审阶段,对刑事诉讼的其他阶段都未作规定;其次,当事人只是专家辅助人的申请主体,决定权仍在法官手中。现行立法规定限制了专家辅助人制度的效用,尤其是在鉴定活动问题集中的侦查环节,专家辅助人无法参与此阶段的活动,大大限制了其监督鉴定活动的作用。因此,本文提出构想,应从源头解决鉴定中的问题,将专家辅助人制度扩展至侦查阶段适用并对其进行重新建构。
一、专家辅助人制度的缺失
(一)未限定专家辅助人的资格
现行立法将专家辅助人定位为“有专门知识的”,但其中“专门知识”为抽象概念不利于实践中的认定,应对其资格做合理限定。有学者认为,专家辅助人在诉讼上只处于“辅助者”的地位,其所作的技术意见并不拥有证据法上的效力。从此意义上讲,对专家辅助人的资格不应该作过于苛刻限制,控辩双方可以自行聘请和指派他们认为是“专家”的人辅助诉讼。〔3〕还有学者认为,对“专家”应该提高门槛,现阶段最好是由具有司法鉴定人资格的专家或是由协会以及社会团体举荐的专家担任。〔4〕还有认为应从已经登记注册的司法鉴定人中选任专家辅助人。〔5〕也有人认为,法条规定的“有专门知识的人”不需要具有鉴定人的资格,其认为只要对相关鉴定事项具有相当的专业知识即可。〔6〕但鉴定涉及的问题一般不为普通公众所了解,法官往往对鉴定所涉领域不甚了解,此时专家辅助人必须参与诉讼活动,对案件中的技术性问题提供指导性意见,辅助法官在审判中认定事实。如果专家辅助人不具备特殊的技能和专门的技艺,只会造成庭审中当事人对特定问题因误解而纠缠细枝末节、混淆法官视听造成诉讼拖延。〔7〕故而,若将“专业知识”的有无作为一种主观判断,在实践中运作困难,特别是现阶段我国对刑事诉讼专家辅助人制度仍处于探索状态,限定专家辅助人资格能够更具说服力且操作性更强。
(二)启动决定权未掌握在犯罪嫌疑人、被告人手中
根据我国《刑事诉讼法》第192 条规定,虽然相关人员有权申请法庭通知有专门知识的人出庭,但决定权在法官手中。有关解读认为,若法庭认为公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人提出的申请有道理,对查清案件的事实真相有意义,而且在客观上能做到的,应当做出决定,通知具有专门知识的人出庭。〔8〕因此,法庭应当通知专家辅助人出庭必须同时符合以下条件:(1)提出的申请有道理;(2)对查明案件事实真相有意义;(3)在客观上能做到。这样规定会产生如下问题:首先,有道理、有意义是一种主观评价而不是客观判断,难免导致不公的情况;其次,该说认为必须同时符合三个条件才能决定通知专家辅助人出庭,要求过高。其强调了出庭的必需性,但忽略了申请专家辅助人到庭也是对申请人一种利益的保护,对启动专家辅助人的要求不宜过高;最后,启动权掌握在法庭手中,控辩双方无法拥有专家辅助人制度启动的主动性。根据前文,由于鉴定机构出具的鉴定意见可能存在不客观公正情况,专家辅助人制度的引入能对鉴定活动进行有效的监控,督促鉴定人做出公平中立的鉴定意见。因而,专家辅助人制度应是犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见不服的一种救济方式,属于其权利的一种,但行使权利的主动权不被犯罪嫌疑人、被告人所掌握,仍然不能解决鉴定中出现的种种问题。
(三)未规定相关权利义务
根据规定,我国的专家辅助人权利限于法庭上对鉴定意见提出意见,并没有合理界定,而其权利义务的合理界定是保障其职责得以全面实现,职能得到充分发挥的前提和必要保证。〔9〕《德国刑事诉讼法》规定专家证人乃一个以其特别之专业知识而对过去的事实和状况加以陈述者,对其适用证人证据之原则。而德国法中的专家证人是与鉴定人相区别的主体,区别在于鉴定人是应法院之委托从事在专业知识上的鉴定。〔10〕专家证人类似我国专家辅助人,因立法明确其具有证人地位,也即明确了其在刑事诉讼中的权利义务。《意大利刑事诉讼法典》中规定类似我国专家辅助人的“技术顾问”相关条款,其为保证鉴定结论的可靠性和科学性以及诉讼程序的顺利进行发挥了较大功效。其中第228 条、第230条①第228 条:鉴定人的活动:1.鉴定人为解答疑问进行一切必要的活动。为此目的,经法官批准,他可以查阅法律规定为法庭审理而收集的案卷材料、文件和由当事人提交的物品。2.鉴定人也可以获准参加对当事人的询问和调取证据的活动,可以获准使用自己信得过的助手,以进行不包含评价工作的实际活动。3.如果为履行职务鉴定人需向被告人、被害人或者其他人员了解情况,为此目的而取得的材料只能用于鉴定审核工作。4.当鉴定工作在法官不在场的情况下进行并且出现涉及鉴定人权利及其职责限度的问题时,应将问题提交法官决定,但这不使鉴定工作停止。第230 条:1.技术顾问可以参加评人鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见,对此应记入记录。2.他们可以参加鉴定工作,向鉴定人提议进行具体的调查工作,发表评论和保留性意见,对此应在鉴定报告中注明。3.如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的,他可以对鉴定报告加以研究,并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点。4.技术顾问的任命及其活动的进行不得延误鉴定的执行和其他诉讼活动的开展。明确规定了“技术顾问”的工作范围,赋予技术顾问参与鉴定活动并提出建议的权利,进而有效监督鉴定活动,避免鉴定中出现鉴定意见错误的情形。在我国,立法未全面规定专家辅助人的权利义务,对鉴定意见提出意见不应完全涵盖其应有的职责范围,有限的职责亦不能构成专家辅助人对鉴定活动的有效监督。要发挥专家辅助人的效用,应对专家辅助人的权利义务进行合理限定,赋予其能够参与鉴定活动的相关权利。
(四)侦查阶段无法聘请专家辅助人
在侦查阶段,立法并未赋予犯罪嫌疑人、被害人启动专家辅助人制度的权利。此阶段,专家辅助人无法参与其中,而鉴定意见一般是在侦查阶段做出,专家辅助人未参与侦查阶段的鉴定活动就不能全面知晓鉴定活动的过程,不便于其判断鉴定意见,影响其在庭审中对鉴定意见提出合理的质疑。因此可知,我国立法规定侦查阶段无法聘请专家辅助人造成了两点弊端:首先,专家辅助人对鉴定意见的作出无法全面地观测,而鉴定活动一般都涉及复杂的技术和专业性知识,不经过全面参与和观察,往往不能认定结论的对错或者疏漏。其次,有些鉴定意见的得出需要较长时间,例如精神病鉴定,让专家辅助人在庭审环节对此做出是否正确的判断,不切实际。故现行立法对专家辅助人参与阶段的规定不合理,要全面监督鉴定活动,改变鉴定活动的现况,在侦查阶段就应由有专门知识的人参与。
近年来,我国鉴定活动中表现出的一系列问题被关注,鉴定意见的公正性和中立性受到质疑,在庭审阶段引入专家辅助人制度虽便于法官对鉴定意见的质证,但难以解决鉴定活动中出现的种种问题。这些问题多产生于侦查阶段,因而此阶段更需要重视,但2012年《刑事诉讼法》的改变并未触及此阶段,如此会造成鉴定活动中的问题延续。
二、侦查阶段鉴定制度存在的问题
(一)启动机关与鉴定机关不相独立,鉴定意见难保中立性
根据我国《刑事诉讼法》第144 条规定,在侦查阶段可以指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定,法条虽未直接规定鉴定的启动机关为侦查机关,但立法将有关鉴定条文规定于第二编第二章的“侦查”中,因此鉴定应于侦查阶段由侦查机关启动,包括公安机关以及检察机关的自侦部门。而2005年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定鉴定机关设立于公安机关和检察机关自侦部门内部。作此规定虽便于侦查机关进行案件调查工作,但同时也造成了鉴定机关不独立、鉴定意见不中立的现状。
英美法系国家大多将鉴定人认为是证人的一种,是具有专门知识的证人,也称“专家证人”。〔11〕在英美法系所属的当事人诉讼模式下,举证和证明责任由双方当事人承担,陪审团和法官处于消极中立地位,正所谓“争斗的当事人,沉默的法官”。当事人要证明自己的诉讼主张,必须提供充分和可靠的证据,并达到“排除合理怀疑”或“优势证据”的证明标准。为了履行证明责任,法律赋予当事人聘请专家提供意见证据的权利。〔12〕因控辩双方均有权委托专家证人,在法庭中控辩双方可以通过对抗辩论的形式对专家证人质证,由陪审团判断采纳问题。英美法系国家将鉴定人的聘任、委托权利平均地赋予控辩双方,使其形成平等对抗,两者地位平等,结果更加公平。而大陆法系国家,一般由法官决定聘用鉴定人,法官在诉讼中属于中立的裁判机关,鉴定人是法官的助手,帮助法官判断专门知识的问题。因为在大陆法系国家鉴定人是由法院选任或指定,当事人一般不得提供鉴定人,鉴定人的立场应当是中立的、无偏私的。〔13〕鉴定人不依附控辩任一方,应能做出中立的鉴定结论。而我国在鉴定活动的启动上与两大法系国家均不相同,不能由当事人自行委托也不由法官委托,而是由侦查机关启动,并且鉴定机构往往由侦查机关设立。如此会带来种种弊端:首先,鉴定机构中立地位难以保证,做出的鉴定意见难以保证其中立性。其次,犯罪嫌疑人相较控方处于弱势地位,不赋予其委托鉴定权会造成犯罪嫌疑人一方与控方诉讼地位悬殊,控方占有绝对优势地位不利于得到公平公正的诉讼结论。根据我国司法现状,我国的控辩双方很难在同一地位上进行诉讼,将鉴定人的聘任权赋予犯罪嫌疑人一方与我国长期的诉讼传统不符。而采用大陆法系的“法官聘任制”,会造成法官的诉讼压力日趋增加,同时也不利于侦查机关开展侦查活动。所以,我国在短期内只能继续保持现有鉴定模式,要改变此种状况应寻求中立主体的监督,将专家辅助人作为监督主体不失为一种对策。
(二)侦查机关决定补充鉴定、重新鉴定,犯罪嫌疑人、被告人难获救济
根据规定,在刑事诉讼中被害人和犯罪嫌疑人无权聘任鉴定人。但在实践中,鉴定意见的不中立情况不可避免,为解决此情况立法赋予犯罪嫌疑人、被告人申请重新鉴定、补充鉴定的救济权利。然而决定是否进行补充或者重新鉴定的机关仍为侦查机关。根据规定,侦查机关对被害人、犯罪嫌疑人提出的补充鉴定申请,侦查机关进行审查,若认为原鉴定意见正确,可驳回申请人的申请并说明理由;若确属有疑点、遗漏或者因果关系不明显,应要求鉴定人补充鉴定,并将补充鉴定意见及时告知申请人。同理重新鉴定,也必须申请人有充足的理由并由侦查机关审查后才可决定。〔14〕如此,造成以下问题:
1.补充鉴定、重新鉴定的申请审查决定机关不中立,犯罪嫌疑人、被告人地位被动。重新鉴定的决定权操控在办案部门手中,当当事人不满时,大多也只能向原机关申请,这必然意味着重新鉴定被启动的可能性不大。〔15〕首先,在刑事诉讼中,侦查机关担任控诉职能一方,与犯罪嫌疑人地位对立。若出现鉴定确有错误或其他情形,因追求破案率等绩效考核因素,侦查机关未必能公正对待犯罪嫌疑人的申请,认真审查并同意补充鉴定或者重新鉴定。其次,相关规定要求在提出补充鉴定或重新鉴定申请时,必须有充足的理由说明鉴定意见的疑点、遗漏或者错误,但犯罪嫌疑人往往在侦查阶段已被采取强制措施,人身限制导致其难以主动发现鉴定意见中的问题。而且,鉴定意见是对相关专业性问题做出的科学判断,犯罪嫌疑人、被害人往往对专业领域不甚了解,能够对鉴定意见提出有充分理由的疑点、遗漏或者错误申请不切实际。
2.重新鉴定、补充鉴定机关不中立,重新鉴定、补充鉴定的结果仍可能不符合公平公正。司法鉴定实际上是一种服务于司法诉讼活动的技术型活动,其功能是从科学的角度帮助司法机关确认证据,结论必须符合客观规律和客观真实。所以,司法鉴定主体必须保持中立性和独立性,从公正的角度提出符合客观规律和客观认识的鉴定结论。〔16〕但现阶段我国的鉴定活动无法做到鉴定机关中立,即使犯罪嫌疑人、被告人申请重新鉴定、补充鉴定的要求被同意,重新、补充鉴定的结果也不一定公正公平。因为即使在补充鉴定或者重新鉴定环节,侦查机关仅要求鉴定人补充鉴定或者重新聘请、指定鉴定人进行鉴定,前者的鉴定人并没有更换,后者并未规定需变更鉴定机关。如此,仍不能保证鉴定意见的客观公正性,同一鉴定人或同一鉴定机关做出的结果不可能相差过大。
2012年《刑事诉讼法》并未对侦查活动环节的鉴定作修改,在随后的刑事诉讼司法解释中虽对法院审查鉴定意见以及鉴定意见的采用方面作了相对完善的规定,但并没有抓住鉴定问题的源头。现阶段,欲使鉴定机构中立,必须引入另一有专门知识的主体对其活动进行监督,因而专家辅助人介入十分必要。
三、侦查阶段引入专家辅助人制度的必要性
(一)监督侦查阶段鉴定活动,保证鉴定意见相对中立的需要
由上文可知,检警内部存在鉴定机构,“自侦自鉴”本身已经违背了鉴定机构中立性的原则,只有在鉴定主体中立的前提下才能得到中立的鉴定意见。鉴定机关与侦查机关分离已经是困扰我国司法实践多年的问题,但现状下对鉴定机构进行彻底的中立不符合现实,因为各国政府对服务于侦查工作的鉴定机构、犯罪实验室投入了不菲的资金,我国也不例外。与其他普通鉴定机构相比,侦查机关内设的鉴定机构在实验室的建构、仪器设备的配置和维护、技术的研发和创新以及技术人员的培养和配备方面具有得天独厚的优势,〔17〕取消侦查机关内部的鉴定机构在短期内不可能实现。因而,为保证鉴定活动的中立性,应对鉴定活动进行有效监督,故将专家辅助人引入侦查阶段监督鉴定活动成为必需。首先,在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被害人无法参与到鉴定活动中,即使参与也受限于专业知识,监督鉴定活动必须由有专门知识的人进行。其次,由鉴定机关之外的其他有专门知识的人对鉴定活动监督,在一定程度上可以消除“自侦自鉴”的弊端,保证鉴定意见的中立性,并且保留在侦查机关内部设立鉴定机构的鉴定模式。最后,赋予专家辅助人参与鉴定活动的权利,能够及时发现鉴定意见中的错误和遗漏,在鉴定意见形成前就予以改正和完善。而且专家辅助人参与鉴定活动并不是中国首创,在对专家辅助人相关规定最为全面和完善的意大利刑事诉讼法中,已确立技术顾问(相当于我国的专家辅助人)可以参与鉴定活动。《意大利刑事诉讼法典》第230 条第二款明确规定技术顾问可以参与鉴定工作,向鉴定人的提议进行具体的调查工作,发表评论或者保留性意见。〔18〕
(二)保证犯罪嫌疑人、被害人在鉴定活动中获得救济的需要
在侦查阶段,司法鉴定程序的启动权掌握在侦查机关手中,犯罪嫌疑人、被告人无法平等参加到其中,重新鉴定和补充鉴定是犯罪嫌疑人、被告人在发现鉴定意见有问题时的唯一救济,但必须拥有充分的理由才可以提出申请,专业知识的限制造成其无法提出完整的理由,申请难以得到侦查机关的支持。此时,在侦查阶段引入专家辅助人制度,不仅可以监督鉴定活动,还可以帮助犯罪嫌疑人、被告人及时提出申请,在双重保障下,有效解决鉴定意见可能出现的不公正的问题。而且专家辅助人参与诉讼,能够及时发现鉴定结论中的缺陷及问题,可以及时并有针对性地申请补充鉴定或重新鉴定,而不至于没有目的地随意申请。〔19〕而且,犯罪嫌疑人、被告人在专家辅助人的帮助下有合理、充分的理由提出申请,获准的概率大。如此,也可以大大减少多次重复鉴定活动造成的诉讼拖延情况,这与世界各国刑事诉讼程序法发展的主流——加快诉讼进程和提高审判效率相一致。〔20〕
专家辅助人制度作为2012年《刑事诉讼法》新创设的制度,仍存在许多问题需要明确。在侦查阶段引入的专家辅助人制度,能切实监督鉴定活动,帮助犯罪嫌疑人、被告人参与鉴定活动,故对制度应进行更为细致和完善的构建。
四、侦查阶段专家辅助人制度构建
(一)限定侦查阶段专家辅助人与鉴定人同等资格
由上可知,对专家辅助人的资质高于或者低于鉴定人都不妥。因为,专家辅助人的职责是对鉴定人做出的鉴定意见提出意见,若其资质高于鉴定人,则会造成法官在判断采用鉴定意见上偏向专家辅助人,若低于则会造成法官直接采用鉴定意见而废置专家辅助人制度。因为专家辅助人和鉴定人是一种平等对抗的状态,所以两者应有相同的资质。有关鉴定人的资质问题已规定于2005年第十届全国人大常委会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中,其中第二条第一款明确规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:1.法医类鉴定;2.物证类鉴定;3.声像资料鉴定;4.根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”而第四条则规定了鉴定人所必须具备的条件,包括具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能。且还规定申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门依照决定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。由此可知,对于鉴定人我国采取登记管理模式,担任鉴定人须具备技术职称或者相关从业经历,属于较为严格的规范。从可行性和现实性角度出发,专家辅助人应该参考鉴定人选任制度的设置,可从鉴定人中选任专家辅助人,如此不仅可弥补专家辅助人资质未做限定的缺陷,亦可形成与鉴定人平等的对抗,不至造成法官偏向一方的境况。但因为专家辅助人与鉴定人相对立的地位,应规定专家辅助人与同案鉴定人分属不同司法鉴定机构,否则可能造成同一机关内部员工的矛盾或者两者对鉴定意见进行私下商议的情形。
(二)赋予犯罪嫌疑人、被害人在侦查阶段聘请专家辅助人的权利
侦查阶段的鉴定启动以及重新鉴定、补充鉴定的决定权都掌握在侦查机关手中,且鉴定机关是由侦查机关内部设立的,因而造成了鉴定机构不中立。分析有关英美法系和大陆法系的鉴定人聘任机制,本文认为都不符合中国司法现状。然而,鉴定机关不中立情况亟待解决,但短期内无法改变鉴定机关设立机制,所以只能将专家辅助人制度引入侦查阶段,规定犯罪嫌疑人、被告人可以自行委托专家辅助人,由专家辅助人参与鉴定活动,代替其监督鉴定活动的整个过程。上文已论述犯罪嫌疑人、被告人因在专业知识方面的限制难以获得重新、补充鉴定的机会,专家辅助人参与侦查阶段则可以弥补这一缺陷,及时帮助犯罪嫌疑人、被告人提出重新、补充鉴定的申请。虽然在庭审阶段,专家辅助人也可以发现鉴定意见中的错误或者遗漏,但不可否认有些鉴定具有时效性,例如伤人案件中的被害人验伤,如果拖到庭审阶段再审查鉴定意见或者决定重新鉴定、补充鉴定已经错过了鉴定最好的时期,造成鉴定结果无法最大程度贴近事实。为取得公正公平的鉴定意见,应赋予犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段聘请专家辅助人的权利,既可监督鉴定机构的鉴定活动解决鉴定机构不中立的问题,又可为申请人申请重新鉴定、补充鉴定提供合理和充分的理由,完善侦查阶段的鉴定活动。
(三)规定专家辅助人在侦查阶段的权利和义务
将专家辅助人制度引入侦查阶段,在解决了有关其鉴定资格和启动主体后,还需解决的一个重要问题即限定其权利义务。对大陆法系和英美法系专家辅助人相关制度作了比较后,认为意大利关于“技术顾问”的规定最为完善也最为切合中国司法现状,尤其是关于开展工作范围的限定,我国可以参照其规定规定专家辅助人所享有的权利和应负的义务。
具体来说,专家辅助人在侦查阶段应有之权利为:
1.专家辅助人有权向鉴定人了解和见证鉴定的整个过程,可以到侦查机关、公诉机关和法院查阅、摘抄和复制与鉴定意见相关的材料。〔21〕
2.专家辅助人可以对鉴定意见的正确性和合理性提出质疑,侦查机关应当对质疑审查,若情况属实,应作出重新鉴定或者补充鉴定的决定。
3.专家辅助人可以对鉴定活动进行全面监督,可以在不打扰鉴定人进行工作的前提下参与鉴定活动,当鉴定活动出现问题时及时向鉴定机关反映。
4.其有获得补助的权利,由委托人承担。
其应有之义务:
1.经犯罪嫌疑人、被害人以及公诉机关委托的专家辅助人,在庭审期间应当出庭参与质证。
2.专家辅助人在被委托期间获得的有关信息涉及犯罪嫌疑人或者被害人隐私时,应对隐私进行合理的保密,不经授权不得向外界泄漏。
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