试论共同饮酒中的情谊侵权行为责任

余家骏

（华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074）

试论共同饮酒中的情谊侵权行为责任

余家骏

（华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074）

近年来因共同饮酒引发的侵权案件数量逐年升高，而目前无论是司法界还是理论界对因共同饮酒行为造成的侵权责任承担并没有形成统一的意见，这对我们的司法实践造成极大的困扰。实践中，法官需要花费巨大的精力去辨别因共同饮酒行为造成的损害后果究竟是法律层面的问题，或只是道德层面的问题，也因此往往会造成类似的案件的判决结果截然不同。所以本文将分为三个部分对共同饮酒行为进行探讨,各部分内容简述如下：第一部分：通过对共同饮酒行为的分析，阐明共同饮酒行为的性质。第二部分：主要分析情谊行为的构成依据和法定合理注意义务的产生。第三部分：分析共同饮酒者的情谊侵权行为归责原则以及侵权责任的承担。

情谊行为；共同饮酒；情谊侵权行为；侵权责任

当前共同饮酒造成的侵权纠纷逐年上升，我国法院对于此类行为引发的民事侵权纠纷没有统一的认识。面对此类案件，各地法院的审判结果大相庭径，对于是否应该判定共同饮酒人承担侵权损害赔偿责任，众说纷纭。有些法院认为，共同饮酒行为中的同饮者不应当承担侵权损害赔偿责任。他们认为共同饮酒行为属于“情谊行为”，当事人既无受其拘束的意思，不能因此产生法律上的权利和义务。[1]所以，共同饮酒人无需承担由共同饮酒引起的损害赔偿责任。部分法院认为，共同饮酒人虽没有过错，但根据公平原则对于受害者也应给予适当的经济补偿，这在判决中也不乏其例。[2]更有部分法院认为，在共同饮酒过程中，劝酒者、敬酒者在明知道或者应当知道其劝酒行为和敬酒行为有导致其他共同饮酒人危险的可能性时，仍实行劝酒行为和敬酒行为，显然超出善意的范畴，具备侵权所要求的故意或者过失，应当就酒后的损害承担赔偿责任。面对各地法院的不同判决，宴请者（施惠者）和其他同饮者是否需要承担侵权损害赔偿责任，关键在于认定同饮者、宴请者在哪些情况下构成侵权？如若构成侵权，会有哪些具体的侵权行为,应当适用何种侵权归责原则？侵权责任的承担又是怎样的？下文将根据这些问题展开论述。

一、共同饮酒中情谊行为到情谊侵权行为的转换

邀请朋友共同饮酒、无偿帮工等等皆为社会层面的情谊行为。[3]纯粹的共同饮酒行为，是属于法律层面之外的社会事实，是社交活动中的情谊行为，是为了促进人际交往而发生的社交活动。宴请者和共饮者在共同饮酒的过程中，并没有追求产生某种法律效果，当事人在从事该行为时主观上无确定权利义务关系的本意。因此，对于共同饮酒行为一般认为是情谊行为。情谊行为（Gefalligkeiten）并非是一个非常确定的概念，也无明确的定义，它产生于德国的民事判例之中。德国有学者认为情谊行为是：发生在法律层面之外的不能产生法律后果的行为。在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当作法律行为（通常当作合同）来实施，但当事人毫无疑问根本没有这个意思。[4]我国学者王利明先生认为，它是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上债权债务及违约责任问题、仅由私人友谊调整的普通社会关系。[5]

那么情谊行为是否总是处于法律行为之外，不受法律的调控，而不产生法律上的权利义务关系呢？笔者认为，情谊行为不产生法律上的约束力，并不意味着情谊行为完全不会产生法律上的权利义务关系。情谊行为是一种基于增进友谊和促进社交而发生的民事关系，在其顺利完成的情况下，并不直接受法律的调控。但是，如果在情谊行为发生的过程中，一方当事人的利益遭受损害，法律应该给予救济，并对该行为进行规范和调整。此刻，情谊行为的性质就发生了转变。共同饮酒中如果一方当事人处于危险状态中，其他方当事人因先前的共同饮酒行为产生了必要注意义务，否则该行为即转化为侵权行为，例如：实践中广泛存在的宴请者或者共饮者实施强迫饮酒行为、劝酒行为、敬酒行为等导致醉酒者处于危险状态，以致发生损害后果。为和一般侵权行为相区分，笔者谓之为“情谊侵权行为”，并需要承担损害赔偿责任。

二、情谊侵权行为的构成依据以及注意义务的违反

侵权行为是一种行为，包括作为和不作为。在通常情况下，侵权行为人都是直接针对受害者实施某种积极的加害行为，但在某些情况下，不作为也是行为的一种。正如荷兰最高法院在20世纪初的一个判决所言：“侵权行为必须被理解为对他人之权利以作为或者不作为方式之侵犯或者以作为或不作为的方式违反制定法的义务、违反善良风俗、违反与日常社会生活相关的对他人人身和财产的必要注意义务“。[6]当然，也正如德国联邦法院曾经在情谊行为赔偿案件的判决中指出的，情谊行为是正常生活的需要，因此法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系。[7]所以共饮者承担注意义务不是无限的，而是在“特殊情形”下才需要承担注意义务。如果过于强调共饮者的注意义务，势必会影响到他人行为的自由，违背民法之自由精神。因此，对于共饮者的注意义务应予以适当限制，只在“特殊情形”下才需要承担注意义务。此种“特殊情形”主要是指在共同饮酒过程中，因为共饮人的作为或者不作为，使得其他同饮者处于危险的状态下。在司法实践中，此类“特殊情形“的类型主要包括：（1）劝酒、敬酒、赌酒、迫酒等行为致使共饮者身体受到损害或者生命的丧失；（2）虽没有上述行为，但是对共饮者的过度饮酒行为未加制止；（3）对于因饮酒处于危险状态的共饮者，置之不理，不采取合理救助措施，致使共饮者生命权和健康权受到损害；（4）对于醉酒状态的共饮者驾车离去的行为，未能提醒注意和进行劝阻，放任其自行离开，以致损害的发生。

侵权行为发生并造成损害后，如果无法从权利被侵害的事实直接得出行为具有违法性和行为人主观上具有过错的结论，此时必须借助于行为人是否违反了特定的义务来判断。对于此类义务产生的根据，理论界有不同的看法。德国学者梅迪库斯认为：“在情谊活动中，当事人之间基于相约旅游观光、聚餐饮酒等行为而形成某种特别结合关系。[8]也正如邻人规则理论所言：“一个人作为或者不作为时应该考虑自己行为直接、紧密影响之人的利益”。[9]因此，共饮者不仅负有道德上的注意义务，而且也负有法律上的注意义务。也有学者认为，共同饮酒者聚合饮酒、或者通过聚会喝酒建立、维持乃至增进友谊，是因为同饮者之间具有感情上的信任，相信活动主体会从善良、理性的角度来履行相互照顾、保护的义务。

随着形式平等到实质平等的追求和从偏重对加害人的保护向重视对受害人的救济的侵权行为法价值理念上的转变，以“合理人”的谨慎义务为判断标准的客观过失理论取代主观过失理论而逐渐取得支配地位，这对于维护社会秩序和保护受害人合法权益有着不可忽视的作用。[10]笔者认为，共同饮酒行为本身并无过错，但是当每个共饮者出现过量饮酒时，明显会对共饮者的人身及其财产造成危害可能性时，其他共同饮酒者基于先前的共饮行为使得该共饮者处于危险的境地，理应肩负合理的注意义务。宴会的组织者应当及时劝告众人不要过量饮酒，以及承担对于醉酒者的注意义务。义务来源的根据，正是基于共饮者和醉酒者之间的某种特别结合关系而产生的必要注意义务。因共同饮酒行为导致共饮者处于危险状态的其他饮酒者，也应当成为侵权法上的注意义务主体。侵权法立法主要目的是为了对各种相互冲突的利益进行衡量，对受损害的权益进行救济。共同饮酒者承担注意义务，能够适当保护醉酒者的生命权、健康权以及财产权等权益。从权益保障的视角来看，甚为必要。此外，从法经济学的视角来看，强调共同饮行为中共饮人承担适当的注意义务，对于提高社会效益，促进经济增长（尤其是在我国这样的酒文化国度）起到极大的作用，以实现法律制度有效利用社会资源，最大限度地增加社会财富的目的。[11]

三、共同饮酒者的侵权行为归责原则以及责任承担

侵权责任的归责原则是侵权法的统帅和灵魂，是侵权法理论的核心，它是确认侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则。[12]对于共饮者的情谊侵权责任的构成要件中的归责原则，一般认为应当采取过错归责原则。但在构成要件上究竟是采取一般过失责任原则，还是故意和重大过失责任原则尚有分歧。有学者认为，应采取一般过失责任原则。[13]其主要理由在于：（1）情谊行为引发的法律责任不限于重大过失；（2）共同饮酒行为中醉酒者的生命权和健康权受到侵害，对此基本人身权益的归责原则更应遵循一般过失原则。也有学者认为，情谊侵权行为的法律归责标准，应当是故意和重大过失原则。[10]原因主要在于：（1）共同饮酒行为属于情谊行为；（2）为了防止法律对正常社会交往的过度干预。

笔者认为，前面一种说法更加科学和全面。原因包括以下方面：首先，在共同饮酒导致醉酒者处于危险状态时，不能因为共饮者（施惠者）实施的行为,为情谊行为就当然减轻其法律责任。[14]其次，因共同饮酒行为所导致的醉酒者的生命健康权以及财产权受到侵害,或者第三人的生命健康权遭受侵害,对于此类基本人身权益的归责原则应当根据一般过失原则，以此加强对受害人的保护。另外，从比例原则的角度而言，保护受害者的基本人身权益的也更加符合侵权法的立法目的。并且，一般过失的归责原则也更有利于共饮者积极履行自己的注意义务，使得此类侵权纠纷得以减少，社会秩序更加稳定。从这个意义而言，一般过失的归责原则会更适合我国目前的实际情况，对于目前蔚然成风的豪饮行为起到合理警示作用。

目前理论界一般认为，共饮者应当承当侵权损害赔偿责任。但是共饮者的责任承担是怎样的？理论界并无定论。笔者认为，为了合理的分配责任承担，应对因共同饮酒行为引起的侵权纠纷进行区分和归类，根据不同的归类划分不同的责任承担范围。根据我国目前司法实践中出现的共同饮酒侵权纠纷案件主要可以划分为以下几类：（1）在强迫饮酒导致的侵权损害纠纷，笔者以为共饮者应当承担主要赔偿责任。原因在于，在强迫饮酒行为案件中，强迫饮酒行为与同饮者的损害后果具有直接的因果关系。且强迫者的强迫行为导致损害后果的同时，存在主观上的过失；（2）对于因劝酒、敬酒引发的侵权纠纷的责任，应根据不同情形划分责任的承担：1）出于恶意的劝酒、敬酒行为，于此类案件中，劝酒者、敬酒者对损害发生的后果持故意或者放任的态度，理应承担主要赔偿责任；2）出于善意的劝酒、敬酒行为，因为其不具有执意要求被敬酒者和被劝酒者喝下的意思，在此种情况下，喝与不喝完全取决于当事人自己。根据民法理念，任何完全民事行为能力人，均为独立意志之人，须对自己的行为承担责任。因此，受害者（醉酒者）应自行承担主要的损害责任，共饮者承担次要赔偿责任。此外，相对于其他共饮者而言，宴请者、组织者的次要责任份额应高于其他共饮者。因为共饮者的注意义务正如西欧中世纪政治思想家托马斯·阿奎那在其实在法人法思想中指出的一样：“任何私人都无权强迫别人过正当的生活，他只能提出劝告，但如果这一劝告不被接受，他也没有权力强迫”；（3）对于虽没有上述作为的侵权行为，但共饮者存在不作为的侵权行为，例如：对共饮者的过度饮酒行为未加制止，以致损害发生的；没有将醉酒者妥善安置和处理，以致损害发生等情况，应当责令共饮者承担主要赔偿责任。虽然，从醉酒者自身而言，其为完全民事行为能力人，须对自己的行为承担责任，当其在自愿的情形下为一定行为，应当为自己的选择承担一个“正常理性人”可以预见的后果，在民事责任制度上，我们称其为“风险自担原则”。但这并不意味着，宴请者和其他共饮者不需要承担责任。恰恰相反，因为共饮者的先前行为导致醉酒者处于危险状态之下，基于此类先前行为而产生注意义务。共饮者违反该注意义务，便应当承担适当的损害赔偿责任。

（注：本文系教育部一般项目产出文章，项目全称：损害赔偿范围确定和途径选择中的法律政策与法技术研究，项目编号：10YJA820039）

[1]江苏省宜兴市人民法院（2006）宜民一初字第528号民事判决.

[2]广州市越秀区人民法院（2008）越法民一初字第1450号民事判决.

[3]邱鹭风.论情谊行为的侵权责任.——以一起情谊行为侵权案的判决为分析样本 [J].南京大学学报 （哲学·人文科学·社会科学），2008，（6）.

[4][德]迪特尔·梅迪克斯.德国民法总论[M]，邵建东，译.法律出版社2000.148，150.

[5]王利民.民法案例分析的基本方法探讨[J].政法论坛，2004，（2）.

[6]冯巴尔.欧洲比较侵权行为法（上）[M].张新宝，译.法律出版社，2002.36.

[7][德].德国联邦最高法院民事裁判集.

[8][德]迪特尔·梅迪克斯.德国债法总论[M]杜景林，卢谌，译.法律出版社，2004.

[9][德]Chris Turner.Tort Law[M].Hodder&Stoughton，2003. 10.

[10]熊进光.侵权行为法上的安全注意义务研究 [M].法律出版社2007.78.

[11]徐爱国，李桂林，郭义贵.西方法律思想史[M].北京大学出版社，2009.394.

[12]杨立新.侵权行为法专论[M].高等教育出版社，2002，102.

[13]王雷.试析共同饮酒中的情谊侵权行为[J].北京社会科学，2012，（6）.

[14]BGH,Urteil vom 22.6 1956-1ZR 198/54 (Karlsruhe)[EB].Vgl. NJW 1956.1313.