贸易含义的演进与中国 （上海）自由贸易试验区性质探析

何 力

对于自由贸易区，人们有着不同的理解，本来自由贸易区一词就无严格定义。以往也有将我国的保税区、保税港区、综合保税区等称为自由贸易区的。①王淑敏：《保税港区法律制度研究》，知识产权出版社2011年版，第18-19页。2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区 （以下简称上海自贸区）挂牌成立。它和上述那些以往被称作自由贸易区的有什么区别？如果将其海关监管方面进行比较，似乎二者并无严格的不同。本文准备从贸易含义的演进谈起，阐述贸易的含义从传统的货物贸易开始，逐渐具有了包含服务贸易、投资和知识产权保护等内容的过程，然后分析两种类型的自由贸易区，即跨国区域型和境内关外型在各自的发展过程中是如何体现出贸易含义的扩大，从而揭示上海自贸区与中国以往的保税区、保税港区、综合保税区以及保税物流园区的本质区别，说明其对于中国进一步深化体制改革，跟上国际经济贸易规则发展步伐方面所具有的重大意义。

一、贸易含义的演进

贸易是什么？贸易分为国内贸易和国际贸易。国内贸易一般也叫商业，不是本文探讨的对象。本文所说的贸易是专指国际贸易。现在一般将贸易定义为跨越国境的货物和服务交易。②陈宪等：《国际贸易——原理·政策·实务》，立信会计出版社1998年版，第1页。但是，用关境一词比用国境更为确切。因为在一个国家内有可能有不同的单独关税区，单独关税区的境界不能称为国境，只能称为关境，即海关境界，比如中国内地和中国香港之间就是关境。③何力主编：《海关国际法教程》，中国海关出版社2011年版，第43页。

如果我们将视角往前移动，就会发现贸易的含义并没有现在这么宽泛。它曾经只有货物贸易的含义，并无服务贸易的含义。1947年生效的 《关税和贸易总协定》，即GATT，其中的“贸易”就是指的货物贸易。其他的比如国际商会编纂的 《国际贸易术语解释通则》（International Rules for the Interpretation of Trade Terms）、联合国秘书处每年编辑出版的 《国际贸易统计年鉴》（International Trade Statistics Yearbook）等所提到的 “贸易”当然也都是货物贸易。

货物贸易的特征是有形货物的跨境交易。既然是有形物，就必须要通过国际货物运输通过海关，因此货物贸易是受到海关监管，有可能征收关税。海关监管和征收关税都会加大交易成本，构成贸易壁垒，包括非关税壁垒和关税壁垒。当然，海关监管并非非关税壁垒的全部，但是其中最核心的部分，比如海关估价、原产地规则、通关程序等等。第二次世界大战以后是一个经济自由化乃至全球化的时代，减少、降低或拆除贸易壁垒，实现贸易的自由化，基本上成为了各国的共识，于是就有了GATT以及后来的WTO等多边贸易体制。

在传统的货物贸易方面，仅仅是国际货物买卖是不够的，还要通过国际货物运输、国际货物运输保险、国际贸易支付等才能最终完成交易，但后者并非实物贸易本身。除了运输国际货物的船舶在进出港口时要服从海关对船舶的监管外，④郑俊田、张红：《海关实务》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第199-200页。国际货物运输的其他方面、国际货物运输保险和国际贸易支付等都不经过海关监管，这些就是传统的货物贸易所附带的服务贸易。起初是把它们看作是以货物贸易为核心的国际货物买卖、运输、保险、支付四位一体的国际贸易体系，但后来发生了变化。

1968年，欧洲共同体六国建立了关税同盟，并在此基础之上形成了欧洲共同市场。共同市场是高于关税同盟的经济一体化模式，主要在于将构成市场的四大要素全部自由化，实现共同体各国范围内的自由流动。四大要素就是货物、服务、资本和人员。货物方面就是建立关税同盟，并且致力于拆除非关税壁垒。而服务方面就是指服务的自由化，每个成员国要向其他成员国开放服务市场，允许其他成员国服务企业自由开业，包括金融、保险、批发、零售、航运等各方面。这也被认为是一种新型的贸易形式，即服务贸易。这样，以往附属于国际货物买卖的国际货物运输、国际货物运输保险、国际贸易支付就可以被归入服务贸易了。欧洲共同市场的实践使得贸易的含义从货物贸易扩展到了服务贸易领域。有了这样的突破，再加上资本流动自由化和人员流动的自由化，大大促进了货物贸易的自由化，形成了区域经济一体化的良性循环，成为经济一体化的样板。⑤〔法〕德尼·西蒙 （Denys Simon）：《欧盟法律体系》，王玉芳等译，北京大学出版社2007年版，第17页。1991年 《马斯特里赫特条约》的签订，欧洲共同市场进一步升级为欧洲联盟。2013年，《尼斯条约》生效，即后来称为 《欧洲联盟条约》，2013年7月1日，克罗地亚正式加入欧洲联盟，这时的成员国已经从构建欧洲关税同盟时的6国增加为28国，欧盟范围内实现了完全的货物贸易和服务贸易的自由化。但是，欧洲联盟一体化的内容远不限于贸易领域，其最终目标是建立全面的政治经济联盟。

WTO的建立是贸易含义扩大的另一个契机。在WTO建立之前，已经有若干区域经济一体化的实践效仿欧洲共同市场/欧洲联盟的模式，将其自由贸易区名称中的 “贸易”的含义扩大到服务贸易，而最后得以成为全球性共识的还是WTO采用的贸易的含义。WTO的多边贸易体制下，货物贸易、服务贸易和知识产权保护是其三大支柱，其相应的机制是由以GATT为核心的 《货物贸易多边协定》、《服务贸易总协定》（即GATS）、《与贸易有关的知识产权协定》（即TRIPS）三大条约加以规定。GATS规定了服务贸易的定义、范围和详细的分类承诺表，成为WTO体制下服务贸易自由化的国际法依据。⑥GATS第1条，第16条，第18条。

亚当·斯密和大卫·李嘉图提出了比较优势论，论证了放松政府对贸易的管制，实行自由贸易可以增进参与贸易各国的利益，为自由贸易奠定了理论基础。自由贸易就成为一些国家或政府追求的目标，自由贸易区就是为了促进自由贸易而建立起来的。为了实现自由贸易的目的，从一开始就有国际层次和国内层次两种类型的自由贸易区：其一是跨国区域型自由贸易区，其二是境内关外型自由贸易区。

二、贸易含义的扩大对跨国区域型自由贸易区内容的影响

跨国区域型自由贸易区是指国家或单独关税区之间为了贸易自由化目的，通过订立自由贸易协定实现自由贸易。其英文缩写语是FTA，即Free Trade Area。由于它们都是有条约的，关于自由贸易区成立的条约也叫FTA，即Free Trade Agreement。它们有双边自由贸易区，即两个国家或单独关税区之间的自由贸易区；也有区域性自由贸易区，即三个以上临近区域的国家或单独关税区构成的自由贸易区。GATT-WTO属于全球性多边自由贸易体制，不是自由贸易区。它只是提供了一个全球性自由贸易的基本平台，通过最惠国待遇和国民待遇消除国家间贸易的歧视。通过最惠国待遇的作用，将进口贸易的关税以及非关税措施始终自动保持在最优惠水平上，构成了各国间贸易优惠的基本水准和平台。以此为出发点，所谓自由贸易区，就是国家或单独关税区间达成协议，提供比GATT-WTO更加优惠的贸易待遇，即更加自由化。否则，就只是停留在GATT-WTO平台，只是各国间贸易待遇的平均水准。

在1994年前的GATT时代，跨国区域型自由贸易区一般都是货物贸易的内容。欧盟、北美自由贸易区 （NAFTA）则有服务贸易开放的内容。但到了WTO时代，由于贸易的含义扩展到服务贸易领域已得到公认，因此一般都包含有了服务贸易的内容。不仅如此，新型的FTA还有关于投资自由化和强化保护知识产权的内容。至于哪些内容放进具体的FTA，则由缔约方之间自行决定。但可以肯定的是，扩展到服务贸易领域是很普遍的。服务贸易到底多大的自由化，哪些服务贸易领域实行市场准入，则还有很大的自由商讨的空间。

在GATS第1条规定的服务贸易四种模式中，商业存在是第三种模式，但却是最重要的模式。商业存在就是外国的服务提供者在商业存在东道国开设商业服务设施，直接向东道国的服务消费者提供服务。⑦GATS第1条。这些活动实际上也是一种国际投资行为，故贸易含义的扩大通过服务贸易的展开就将自由化扩展到了投资领域。服务业的投资和制造业的投资也是紧密相连的，因为现代服务业有很多实际上是为制造业服务的，即物化服务，典型的就是国际货物运输关联的服务业、与国际贸易支付有关的金融业、与现代国际商务相关的信息通讯业等等。所以，服务业开放就很容易带动国际投资的开放。所以FTA就很自然扩展到了投资自由化的领域。知识产权保护被纳入WTO以后，发达国家在签订FTA中加上知识产权保护的内容更加顺理成章。特别是美国版的FTA以及国际投资协定，都将知识产权保护作为其中一个非常重要的必备内容，而且保护的标准更加严格于WTO的TRIPS。这样一来，在扩大含义的FTA下，自由贸易区已经不是局限于传统的货物贸易，而且已经扩展到服务贸易领域，并突破了贸易的范畴，波及到国际投资自由化和严格的知识产权保护领域。从这个意义上说，自由贸易区已经超出了自由贸易，具有综合性自由经济区的意义了。回顾第二次世界大战之前国与国之间签订的贸易协定一般叫做 “通商与航海条约”，虽然不具有自由贸易协定和建立自由贸易区的性质，但其综合性的特征使其实际上就是综合性经济贸易条约，其中除了货物贸易及其关税税率等规定外，还有大量关于海关、投资、航运服务、双重征税等方面的内容。现在的FTA虽然还没有达到当年的通商与航海条约那样的综合性，但也是一种向综合性方向的回归。不过，无论FTA这样的回归性有多大，还是不可能回到通商与航海条约那样的状态。因为现在在FTA之外，还并存很多国际投资协定、国际税收协定等等。只是说存在着FTA向投资、知识产权领域渗透的现象，并非完全取代。

三、贸易含义的扩大对境内关外型自由贸易区内容的影响

与跨国区域型自由贸易区相对，境内关外型自由贸易区是指在一个国家或单独关税区内实行贸易和海关、服务、投资、金融等方面相对自由化措施，减少行政干预的一定区域。⑧李琮主编：《世界经济学大辞典》，经济科学出版社2000年版，第951页。这里自由贸易区的英文缩写语是FTZ，即Free Trade Zone。该词是由世界海关组织 （即WCO）关于自由区的规定所界定的。《京都公约》专项附约四 《海关仓库和自由区》第二章“自由区”的定义是：“自由区”系指缔约方境内的一部分，进入这一部分的任何货物，就进口税费而言，通常视为在关境之外。⑨海关总署国际合作司、上海海关高等专科学校、世界海关组织研究中心译： 《关于简化和协调海关制度的国际公约（京都公约）》，法律出版社2001年版，第279-280页。这一区域与国内其他部分隔离开，设置海关，对于来自境外的进口货物实行免税或保税措施，并处于海关监管之下。如果货物从自由区出口到海外，则是自由并免税出口。如果货物从自由区进入国内其他区域，则必须要缴纳进口关税，关税税率不实行减免，按照正常进口对待。这就是所谓 “境内关外”，即国境之内，关境之外。从这个意义上，国内层次的自由贸易区的范围也很宽泛，名称也有很多，比如保税区、保税港区、自由港、综合保税区、保税物流园区、对外贸易区等。

以上内容是从WCO的定义中派生出来的自由贸易区，其共同点是关于贸易采取了传统货物贸易的含义，并且全部都是与海关和通关相关的。至于 “境内关外”，实际上即使在自由贸易区内也要受到海关的监管，并非真正意义上的 “关外”。只是这种监管与 “境内关内”的海关一般监管不同，属于海关特殊监管，即虽然处在海关监管下，但未正式通关、未缴纳关税状态下的海关监管。

的确，从上个世纪30年代美国设立对外贸易区开始，一直到第二次世界大战后相当长一段时期内，世界上的自由贸易区都符合这一含义，即它们都是纯粹的货物贸易的自由贸易区。战后早年的巴拿马科隆自由贸易区、德国汉堡港、比利时安特卫普港、荷兰的鹿特丹港等建立的自由贸易区都是这种性质。当然，这些处在国际航运中心的自由贸易区的内容也包括与国际航运有关的船舶代理、保险等附属于国际货物贸易的服务业。在东亚、东南亚地区，上个世纪60年代以后也成立很多出口加工区、保税区等，比如中国台湾的高雄、印度尼西亚的巴丹出口加工区、马来西亚的槟榔屿和柔佛自由贸易区等等。中国的保税区、保税港区、综合保税区、保税物流园区等都属于这种性质。

但是，新加坡、香港作为自由贸易区的情况则有所不同。第一，它们是把自由港的海关政策扩大到了整个国家或单独关税区，而非前述自由贸易区是在一个国家或单独关税区的部分领域内。全域型自由贸易区是不存在境内关外的问题，也不存在海关一般监管和特殊监管的区别。第二，它们从一开始实行自由贸易区政策的时候本来就没有对货物贸易和服务贸易做出区分，服务业的对外开放一直都有，并且也没有对投资做出限制，因此投资也是自由的。所以它们本来就超出了传统的货物贸易自由贸易区的范围，包含了服务贸易和投资自由化。也就是说，新加坡、香港的自由贸易区是一步到位，超出了WCO定义的自由区。

有了新加坡、香港的例子，可以看出货物贸易和服务贸易本来并无严格的界限划分，投资也不是完全与贸易割裂开的两个互不相干的领域。所以，随着贸易含义从货物贸易逐步扩大到服务贸易乃至投资领域，其他境内关外型的自由贸易区的含义也逐渐超出WCO定义的货物贸易范围，扩展到了服务贸易和投资领域，海关特殊监管也只是这种自由贸易区的一部分内容。由此，自由贸易区就变得更具有综合性质的了。其实，《京都公约》在概括FTZ的定义时用的是 “自由区”（free zone）一词。如果没有其后面的解释，从字面上理解，并没有局限于货物贸易和海关特殊监管范围内，相反可以理解成为服务贸易自由化乃至国际投资自由化。从境内关外型自由贸易区的发展历程来看，现在综合性质的自由贸易区才符合 《京都公约》“自由区”的字面含义。

四、中国 （上海）自由贸易试验区的性质和意义

通过以上分析，我们可以从贸易含义的演变来分析上海自贸区的性质。

第一，上海自贸区不是保税区、综合保税区、保税港区、保税物流园区的升级版。上海自贸区是采用的现在世界上普遍采用的自由贸易区的含义，即它不仅意味着货物贸易的自由化，更重要的是其服务贸易的自由化和投资自由化的内容。而以往中国的各种保税区、综合保税区、保税港区、保税物流园区主要停留在货物贸易的自由化，以及与货物贸易密切相关的物流运输等领域，还是没有脱离传统的WCO的 “自由区”的范畴。上海自贸区采用负面清单的方式全面开放了除了清单列举的服务业和其他行业，远远超出了以往的货物贸易以及与货物贸易紧密相关的物流运输等服务业的局限，属于实质性的改变，而非升级。

第二，在货物贸易和海关特殊监管方面，上海自贸区仍然属于境内关外型的自由贸易区，与以往的保税区、综合保税区、保税港区、保税物流园区并无本质区别。其有关 “一线放开，二线管好”的措施比起后者来更加便利、有效率，属于境内关外型自由贸易区的升级版。这是因为所谓 “一线放开”，也没有放弃海关的特殊监管。所有从一线之外进入自由贸易区的货物，无论是转运、加工、会展、进口，都是要经过通关手续，只不过不缴纳关税，还是处于海关特殊监管之下。

第三，上海自贸区属于新型的综合性自由贸易区。从两种类型自由贸易区的发展演变的历程可以看出，自由贸易区从货物贸易向服务贸易、投资、知识产权保护领域扩大，即从传统的单纯货物贸易自由贸易区发展成为综合性自由贸易区，是经济全球化过程中的必然趋势。中国以往的保税区、综合保税区、保税港区、保税物流园区虽然一个比一个升级，但是始终没有本质上的突破。上海自贸区的建立，才真正实现了突破，跟上了自由贸易区含义的世界同步发展。

由于上海自贸区实现了实质上的改变，所以在中国现有的法律体制和框架下是不能进行下去的。它包含了自由贸易试验区内的服务贸易的开放，也包含了投资的自由化，而我国对于外国投资是有很多限制的，特别是体现在投资准入方面，是否给予外国投资者以准入前的国民待遇等等。这些就具体表现为政府各部门和各级地方政府的行政审批权。这些行政审批权都有法律依据，具体而言就是中国的三资企业法以及文物保护法等等。所以，上海自贸区的建立对中国现行的体制是巨大的冲击，实质上是一次深入的改革。因此，上海自贸区对中国而言具有深远的意义。

上海自贸区的建立使得中国有机会进一步与国际接轨。中国上一次重大的国际接轨是中国加入WTO。经过中国经济到底是姓社还是姓资的多年争论后，1992年十四大明确了实行社会主义市场经济的经济体制改革方针，在1978年十一届三中全会以来改革开放的基础上有了新的突破。以后经过数年经济高速增长后，中国各级政府抱着权力不放手，国企经营严重困难、银行三角债等，使得国家面临诸多困难，不改革就没有新的出路。

中国加入WTO的谈判和最终实现，给了中国一个利用入世改革国内体制的良机。中国国内的法律、法规以及行政体制，如果与WTO规则相冲突，就要改。这是因为中国必须要履行 《中国入世议定书》规定的义务。这是国际法义务，不能以国内法为理由不遵守。其结果，中国终于通过外来的压力促进了内部的改革，中国的经济、贸易实现了历史性飞跃，以十年时间成为世界第二经济大国和贸易大国，外汇储备世界第一。但是在新的经济增长中，中国已经形成以行政审批权等为核心的部门和地方既得利益群体。它们都是受到现行法律法规的保护，一切以自己部门和地方的利益至上，不但侵蚀中国的国家整体利益和长远利益，而且还严重妨碍中国与国际的融合，使得中国跟不上国际规则的新的发展变化，不能直面和及时对应以美欧为核心的发达国家对中国经济和贸易的新策略。由于这些既得利益群体势力空前强大，掌控着很多政府工具，甚至绑架国家利益，牺牲下层群众利益，并伴生着很多贪污腐败和权力寻租。不通过进一步深化改革，是难以打破这一既得利益全体支配格局的。

中国入世以来已经适应并能够运用WTO规则，从WTO多边贸易体制中获得巨大的利益。虽然美国等发达国家经济体对中国加强了两反一保，但也不能改变这样的局面。在WTO体制之外另搞一些更高标准的国际贸易规则，成了美国、欧盟以及日本等发达国家经济体最新的动向。它们有 《跨太平洋自由贸易协定》（TPP）、《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）、《诸边服务业协定》（PSA）、《反假冒协定》（ACTA）谈判。这些大规模的谈判同时进行，都体现出国际经济贸易规则在欧美主导下即将大跨度升级的趋势。

在目前国际经济法律的游戏规则仍然由发达国家主导的现实下，如果不能适应这些新规则，中国将会陷入重大的不利之中，将会导致中国被排除在游戏规则制定之外。

中国已经是一个中等收入国家，中国要适应国际经济贸易形势新的发展变化，才能继续高速发展经济，跻身于发达国家，避免遭遇中等收入陷阱，这就要尽快适应更高标准的国际经济贸易规则。所以，从长期看，欧美日主导下的这一新动向对中国而言并非是坏事，相反与中国下一轮深化改革的很多目标是吻合的。中国不但需要适应WTO水准的多边国际贸易规则，也需要更高层次、更公正的国际贸易竞争规则，更为开放自由的国际投资规则，更为严格的知识产权保护标准。从这个意义上看，正在进行中的 《中美投资协定》谈判，美国提出的很多条件目前使中国受到压力，要使得美国的投资在中国能够获得准入前的国民待遇，除了负面清单列举的事项之外要全面实行投资自由化，要提供高标准的知识产权保护。但如果我们以发展的眼光看，以中国日益壮大的经济规模和实力，以中国庞大的外汇储备，中国企业大踏步地走出去，中国投资大规模投向包括美国欧盟在内的海外，将是一个不可逆转的潮流。中国企业也将拥有越来越多的知识产权，中国必将成为一个知识产权大国。中国接受高标准的国际经济贸易规则，一时对中国可能适应有困难，但是长期来看，终究会有利于中国经济的发展，有利于中国的对外贸易和对外投资。

上海自贸区实质上就是这样高标准的国际经济贸易规则的试验区。这里贸易的含义已经脱离了传统的以货物贸易为中心的贸易观念，采用的是新的广义的贸易观念，即除了货物贸易外，还有服务贸易 （即服务业全面开放）和相当自由的投资措施 （即负面清单和国民待遇），以及严格的知识产权保护。如果上海自贸区试验成功，打破了旧的审批制的权力和利益纠葛，并和在全国即将建立的若干相似的自由贸易区的经验相得益彰，将会极大地推动中国体制的深化改革，使其更加健康发展，又能融合美国欧盟日本等发达国家经济体推动的高标准的国际经济贸易规则，为中国下一轮强劲的发展和增长奠定基础。