离婚案件被告下落不明的认定

——以杜双华案为例

邓晗

离婚案件被告下落不明的认定

——以杜双华案为例

邓晗

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

被告下落不明的离婚案件由原告住所地法院管辖，是对“原告就被告”原则的合理突破。但近年来出现了多起原告滥用该规则，人为制造被告“下落不明”的案件，以规避“原告就被告”原则。要解决这类问题，需要准确认定被告是否下落不明。杜双华案中原告对被告下落不明的证明及法院对被告下落不明的调查和认定中存在的问题具有代表性。对这些问题进行反思，提出认定被告下落不明的方法，意义重大。

离婚案件；下落不明；举证责任；缺席判决；公告送达

一、问题之提出——案情回顾

2010年9月20日，宋雅红向北京市海淀区人民法院申请解除与丈夫杜双华的婚姻关系。开庭当天，杜双华的律师拿出了河北省衡水市中级人民法院[2001]衡民初字第14号民事判决书。该法院认定宋雅红下落不明，并缺席判决双方离婚。①参见河北省衡水市中级人民法院[2001]衡民初字第14号民事判决书。原告当庭提出异议。海淀法院审理认为，既然衡水法院的判决已将二人的婚姻关系解除，原告就无权再就离婚提起诉讼，因此裁定驳回原告起诉。宋雅红不服裁定，以自己并未下落不明、衡水法院无管辖权以及判决书存在诸多瑕疵为由，向北京市第一中级人民法院提起上诉。同年10月28日，衡水法院发布裁定，将2001年判决中的错误一一改正，并于11月4日以该判决书确有错误为由，依职权对该案提起再审。2011年8月15日，北京市第一中级人民法院终审裁定认为，衡水法院已裁定对该案进行再审。在这种情况下，宋雅红另行选择在北京法院起诉与杜双华离婚，不符合法律规定的受理条件，故维持海淀法院驳回起诉的裁定。2012年8月29日，衡水法院不公开审理此案。

被告宋雅红下落不明与否是一个事实问题。案件事实的认定是司法裁判的一项重要任务。然而，由于作为认知对象的案件事实具有不可回复性，裁判者只能将当事人提供的或自身收集的各项证据作为认知途径和桥梁，来判断案件事实存在与否。[1]这种判断是法官根据已有证据，在理性思维的支配下，按照正当法律程序所推导出的法律真实。只要案件事实的认定符合法律规范，那么，不论该案件真相是否与法院认定的事实一致，都可称之为合法，反之则为违法。②参见张海燕：《民事诉讼案件事实误认问题研究》，载《甘肃社会科学》2010年第5期。案件事实认定符合法律规范应称之为合法，反之则为违法。笔者认为，案件事实认定的正确与错误以及合法与违法是从不同层面和视角进行界定的：案件事实认定的合法不等于正确；反之，认定的正确也不意味着必然就合法。因此，在杜双华案件中，我们应当关注的三个问题是：第一，杜双华主张宋雅红失踪的证据是否充足？第二，法院是否履行了自己的调查义务？第三，法官根据已有证据作出的宋雅红下落不明的认定是否合法？

二、被告下落不明离婚案件的特性

（一）案件由原告住所地或经常居住地人民法院管辖

案件由哪个法院管辖，涉及管辖利益由谁享有的问题。这种管辖利益首先来自于人们意识中存在的司法或审判地方保护主义观念，即一种假定——“司法地方保护假定”。[2]

原告以被告下落不明为由，主张案件应当由原告住所地人民法院管辖，这样就“巧妙地”剥夺了被告在被告住所地法院应诉和进行相关诉讼活动的权利。在当前法制建设尚不健全、司法环境尚不理想的情况下，原告在自己的“家门口”“作战”，具有“主场优势”，可能会获得更多的人际资源。即便没有可能影响司法公正的人际关系因素，对于被认定为下落不明的被告而言，他（她）难以知悉离婚事件的真相，也无法聘请律师和参加答辩。[3]如果法院在被告不在场的情况下进行了审理并作出了离婚判决，被告也不可能在上诉期内提出上诉。

（二）案件通常采用缺席判决的方式审判

我国《婚姻法》第32条规定，人民法院审理离婚案件应当进行调解。法院以缺席判决的方式审理一方当事人失踪或下落不明的离婚案件，因舍弃了必要的调解程序而缺乏充分的法律依据。然而，简单地禁止法院作出缺席判决，又必然会使那些因一方失踪或下落不明而名存实亡的婚姻关系及纠纷无法获得必要且及时的法律调整与处理。[4]另外，缺席判决也使得证据无法当庭质证。质证是探寻法律真实的重要过程。民事诉讼中通常通过原被告双方当事人在诉讼中的对抗与博弈探寻案件的真相，保障案件的公平审判。质证过程的缺失可能会使证据的真实性更加难以判断。

（三）案件采用公告送达的方式

被告下落不明的案件采用公告送达的方式，包括在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告或者报纸上刊登公告。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。以上几种送达方式由法院自行选择。如果法院选择在公告栏张贴公告，被告能够知悉自己被起诉离婚的可能性就非常小了。法院还有可能在《人民法院报》、《法制日报》等省级以上的专业报纸上发布消息，但普通民众较少查阅这些报纸。

（四）财产分配与子女抚养问题难以解决

一方面，对夫妻财产状况最为了解的是双方当事人本人。一方当事人下落不明，无法自行提供证据证明财产状况，将使得另一方当事人隐藏、转移、变卖、毁损和挥霍夫妻共有财产更为便利。

另一方面，实践中，法院可能在判决离婚的基础上，对财产进行分割，并将财产交由原告代管，或不进行财产分割，直接由原告代为保管夫妻共同财产。这种做法对被告极为不利。从《婚姻法》的规定来看，法院准予离婚的多数情况都是另一方当事人存在过错。此时，要求原告对被告的财产尽善良管理人的义务几乎是不可能的。

关于子女抚养的问题也是如此。由于被告下落不明，子女的抚养权自然归于原告。离婚后，只有符合法律规定的条件，才能够依法变更抚养关系。[5]《婚姻法》的相关规定较少，使被告的抚养权难以得到保护。

鉴于被告下落不明离婚案件的特殊性以及在诉讼过程中双方当事人利益的失衡，我们认为，在实践中应当区分下落不明的几种情况，合理确定原告的证明责任和法院的调查义务，严格认定被告是否下落不明以及属于下落不明的何种类型，进而确定不同的保护方式。

三、下落不明的类型化

下落不明是指公民离开最后居住地后，没有音讯的状况。①《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第26条规定：下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。从该条文中我们可以作出一个合理的推断：无法正常通讯联系的公民不能宣告死亡，但可以宣告失踪。它包括真正的下落不明和不真正的下落不明两种类型。

（一）真正的下落不明

真正的下落不明又可被称为善意的下落不明。它是指非自身原因造成，而是自然灾害、意外事件、战争等客观情况导致的下落不明。在此类下落不明中，下落不明人主观上没有恶意，完全是客观原因造成自己不能与亲属和其他利害关系人取得联络的。

（二）不真正的下落不明

不真正的下落不明最为复杂，在实践中最容易产生问题。它主要包括两种情形：恶意下落不明和被下落不明。恶意下落不明是指下落不明人出于逃避法律规定的义务、家庭责任或其他损害亲属及利害关系人利益的不法目的，主动离开最后居所，更改联系方式，人为与亲属和其他利害关系人断绝关系的行为。被下落不明则是指当事人没有下落不明或者虽然无法直接联系，但可以通过家庭住址、工作单位或亲属找到该当事人，另一方当事人出于某些不法目的，主张其失踪。在近年来频发的“被离婚”案件中，原告经常使用这一方法，通过主张被告下落不明而将案件的管辖权转移到与自己联系更加密切、对自己更为有利的原告住所地或经常居住地的法院，并利用缺席判决制度，单方面剥夺对方的应诉权利。

本案中，原告杜双华主张被告宋雅红恶意下落不明，以支持自己提出的离婚要求，而宋雅红及其律师则主张自己被下落不明。至于宋雅红属于不真正下落不明的哪一种情况，则需要考虑一审判决中原告提出的各种证据、法院调查所取得的证据以及被告之后提出的各种证据，运用正确的证明方法进行判断。

（三）不同类型的处理

真正的下落不明人和被下落不明人应当得到法律的保护。在离婚案件中，应当根据我国相关法律的规定，严格认定被告是否属于下落不明，并妥善保护无过错方的利益。婚姻关系一方当事人有意离开最后居住地，并刻意与亲属及利害关系人断绝联系的，可以按照《婚姻法》规定的遗弃家庭成员的情形，判决准予离婚。

根据“谁主张、谁举证”的规则，在认定下落不明人是善意还是恶意的问题上，应当由原告举证。原告不能举证或举证不充分的，推定为善意。在具体判断时，应当着重考虑下落不明一方离开最后居住地的理由、过错程度、对另一方造成的损害后果、起诉一方的情况等因素。

四、下落不明的期间

下落不明期间的长短直接关系时间利益由哪一方享有。笔者认为，善意下落不明、被下落不明和恶意下落不明期间应有不同的标准。恶意下落不明人主动且刻意使自己与他人失去联系，就是为了逃避法律义务或损害亲属及利害关系人的合法利益。此时，法律对于下落不明期间规定得越长，越不利于及时救济原告受损的利益。因此，在有充分证据证明被告是恶意下落不明时（此种证明应达到排除合理怀疑的程度），不论下落不明人失联时间的长短，均可确定该法院享有管辖权，并可以使用公告送达的方式送达起诉书、传票；在公告期满之后可以缺席审判；在满足离婚条件时，可以判决离婚。①恶意下落不明人试图通过下落不明制度逃避自己的义务，在明知法院通知其出庭时不出庭参加审判，应当承担缺席审判所带来的不利后果。

对不属于恶意下落不明的人，法律要求的下落不明状态持续期间越长，下落不明人出现或者被人发现的可能性就越大。该下落不明人一旦出现，就可以采取措施保护自己的合法权益。笔者认为，对于不属于恶意下落不明的人，其下落不明的期间应达到可以宣告失踪的标准，原告住所地或经常居住地法院才能够在受理后继续享有管辖权，否则，法院应当驳回起诉或者将案件移送至被告住所地法院。我国《民事诉讼法》第22条规定，对于下落不明或宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼，适用特殊地域管辖。从文义解释的角度来看，下落不明与宣告失踪不是并列关系。宣告失踪是下落不明到一定期限后，通过法定程序将其推定为一种产生法律效力的失踪状态，本质上属于下落不明的一种。笔者认为，立法者将下落不明和宣告失踪并列摆放，是试图以宣告失踪来限制下落不明的范围。具体来说，为了避免讼累，法律不要求将宣告失踪作为一方当事人下落不明离婚案件的前置程序，而是要求下落不明的状态达到一定期间，符合法律规定的申请宣告失踪的条件即可，而不必先申请宣告失踪，再起诉离婚。由此，笔者认为，对不属于恶意下落不明的被告，应当确定其下落不明状态的持续期间为两年，即该被告下落不明持续两年，原告住所地或经常居住地法院可享有审判权，并可根据《婚姻法》的相关规定判决离婚。

五、下落不明的证明

在被告下落不明的案件中，原告当然负有举证责任。但被告下落不明，不能履行举证责任。基于这样的特殊性，笔者认为，法院作为审判机关，也应当主动调查取证。

（一）原告的举证责任

“谁主张、谁举证”是我国《民事诉讼法》关于举证责任分配的基本规定。原告主张被告下落不明，进而主张由自己的住所地或经常居住地的法院行使管辖权，其对被告下落不明的状态就负有当然的举证义务。

实践中，原告可以用来证明被告下落不明的证据主要包括：第一，被告住所地或经常居住地公安部门的下落不明证明或者被告失踪的报警记录；第二，被告住所地或经常居住地居民委员会、村民委员会、村组、乡镇政府等开具的证明；第三，被告的近亲属、工作单位提供的证明。

被告是否下落不明属于实体事实的认定。由于对大多数实体事实的认定将直接影响当事人的实体权利，为了维护当事人的权益及法律关系的稳定性，实现民事诉讼的公正价值，应当采用较高层次的高度盖然性证明标准。[6]原告主张被告属于恶意下落不明应达到排除合理怀疑的证明标准。

（二）法院主动调查取证

1962年《最高人民法院关于人民群众夫妇间因一方下落不明，另一方坚持要求离婚问题的批复》指出：关于人民群众夫妇间因一方下落不明，另一方坚持要求离婚的问题，男女一方外出后已连续有两年以上与家庭断绝通讯联系，经多方查找确无下落，另一方坚持要求离婚的，可以判决离婚。但必须注意，人民法院在处理这类案件时，一定要认真进行调查，在查证属实以后才能按照上述原则处理。同年，《最高人民法院关于一般公民夫妇间一方没有音讯另一方申请离婚的处理问题的批复》指出：关于如何处理一般公民夫妇间一方没有音讯，另一方申请离婚的案件问题，我们认为，从起诉之日起向前推算，与家庭断绝通讯关系已满两年的，经人民法院查证属实，可判决离婚。此类案件务必向各方认真进行调查。未经查证属实的，不能草率下判。这两个批复表明，法院在审理被告下落不明的离婚案件时，应当认真调查。

法院受理案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。应在法院的公告栏、报纸上刊登公告，特别是要到被告原住所地张贴公告。此外，法院还应当向被告住所地或经常居住地公安机关及基层组织、工作单位取证，并尽量取得被告近亲属的证明，才能认定被告下落不明。[7]在必要时，可以依据《民事诉讼法》第131条，委托被告住所地基层人民法院调查。《民事诉讼法》第183条规定，公民下落不明满两年，利害关系人申请宣告失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。法律之所以这样规定，是因为该基层法院能够更好地判断被申请人是否真的下落不明。在被告下落不明的离婚案件中，原告所在地法院在地缘上不似被告住所地法院那样具有调查取证上的优势。因此，在确有必要时，可以委托被告住所地基层人民法院调查。不仅如此，也有学者提出，对于那些在当时的审判条件下，因法院疏漏对可能查清的案件事实未予查清而造成错误判决的情形，检察机关可以对此类证据进行调查，查清案件事实。[8]法院在审查原告提出的证据时，也应当采取更为严格的审查标准，并结合自己收集的证据来判断原告提出的证据是否有证明力以及证明力大小。[9]

六、总结——回归案情

根据本案衡水法院提供的案卷材料，认定被告下落不明的证据主要包括：原告杜双华联系不上被告宋雅红的陈述、衡水法院到北京宋雅红住所地询问物业管理工作人员李利民的调查笔录。

一方面，原告显然没有尽到自己的举证责任。原告举证须达到高度盖然性的标准。他应当提供被告住所地北京市宣武区公安分局或经常居住地北京市崇文区公安分局出具的被告下落不明的证明或报案记录、被告住所地感化胡同或者北里东区的居民委员会出具的被告下落不明的证明、被告最后居住地的详细地址及联系电话、被告近亲属的证言以及被告单位提供的证明。本案中，原告杜双华提供的证据只有其联系不上被告宋雅红的陈述。虽然修改后的《民事诉讼法》更加重视当事人陈述这一证据，但在被告下落不明，证据无法在原被告之间相互质证的情况下，不能仅以这一证据作为支撑其诉讼主张的理由。

另一方面，法院也没有积极主动收集证据。根据最高人民法院1962年作出的两个批复，人民法院在审理被告下落不明案件时，要认真进行调查。首先，法院应当在被告住所地及工作单位、人民法院公告栏、有关报刊上发布查找公告。其次，法院可以调查被告最后住所地地址和联系电话，通过该地址和电话积极寻找被告。再次，法院可以到被告住所地或经常居住地的公安机关、居住地的居委会和工作单位进行调查。最后，法院还可以与被告的近亲属和好友取得联系，通过他们查找被告下落。[10]而本案中，衡水法院调查取得的唯一证据就是对宋雅红住所地物业管理工作人员李利民的调查笔录。这份证据属于证人证言，证明力相对较低。

正是由于原告杜双华没有尽到举证责任，衡水法院也没有积极主动调查，该判决才得不到被告宋雅红的认可、学者的赞同以及社会大众的支持。特别是在宋雅红提出自己没有下落不明的证据之后，更是引起社会一片哗然。仅从证据角度来看，本案属于前文提到的被下落不明的情况。第一，被告提供了详细的证据证明其经常居住地地址——北京市崇文区东花市北里东区10号楼5单元1号2号和住所地地址——北京市宣武区感化胡同3号院4号楼1门203号，且这两个地址都是有效的通讯地址。第二，被告出具证据证明了其手机号自1997年起就从未更换，且自2000年起就在某公司就职并持续到现在，原告及法院都可以通过其工作单位联系到本人。第三，被告及其律师出具了李利民先生关于根本没有法院工作人员对其进行调查的证人证言。原告提供的证据较为充分。如果经查证均属实，那么当年衡水法院就无权对杜双华诉宋雅红离婚案进行管辖，之后进行的公告送达、缺席审判也都是错误的。

[1]张海燕.推定：事实真伪不明困境克服之优位选择[J].山东大学学报(哲社版),2012(2):108.

[2]张卫平.管辖权异议：回归原点与制度修正[J].法学研究,2006(4): 141.

[3]阳永恒,王杏飞.离婚案件中“下落不明”被告权益的诉讼保护[J].湘潭师范学院学报(社科版),2008(7):16.

[4]黄龙.一方失踪如何离婚——由一则一方下落不明的离婚案件适用缺席判决的案例谈起[N].人民法院报,2001-08-22(003).

[5]陈苇.婚姻家庭继承法学[M].北京:群众出版社,2012:297.

[6]刘万洪.民事诉讼证明标准与发现事实——兼论我国民事诉讼证明标准体系构建[J].岭南学刊,2009(2):67.

[7]孙勇.公告离婚的适用与完善[J].理论月刊,2006(1):123.

[8]刘京蒙.检察机关民事申诉案件调查取证权合理性浅探——以对法院调查取证权限制矫枉过正为切入点[J].法学研究,2012 (1):158.

[9]韩凌,杨俊广.审理公告离婚案件的二难选择与对策[J].法律适用,2006(3):83.

[10]曾琼.论离婚案件中的公告送达[J].学海,2008(2):164-165.

D925.1

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1673―2391(2014)06―0134―04

2014-02-27 责任编校：王 欢