论我国司法改革定位的层次性

袁超

（山东泰安市中级人民法院，山东泰安271000）

论我国司法改革定位的层次性

袁超

（山东泰安市中级人民法院，山东泰安271000）

在十八大提出坚持“三个自信”，特别是十八届三中全会明确提出全面深化改革司法体制和运行机制的语境下，司法改革如何定位以及定位的层次性问题是决定司法改革方向是否正确、目标能否实现的首要问题。中国的司法改革有体制和国情两个不可逾越；三权分立理论作为资产阶级革命的历史语境已经终结，在现代宪政语境下三权分立并非司法独立必然的体制前提；同时，司法改革还必须通过历史借鉴，重新解读独立司法与党的领导的关系。因而，应以政治定位为先导，法律定位为中轴，功能定位为内容，三位一体的层次结构作为司法改革的理论框架。

司法改革；定位的层次性

引言：司法改革定位的问题由来

三十余年司法改革之一令人尴尬的现象是：司法以及司法改革没有一个明确的定位。研究者们先后总结了诸如“刀把子”定位，“秤杆子”定位，“社会主义法治事业的捍卫者、建设者”定位，以及后来的“三个至上”、“为人民司法，为大局服务”定位；还有诸如“法院是群众工作的工作部门”定位等等①该部分“定位”观点系根据国家法官学院郝银钟教授2012年在香港城大JSD(China)的授课记录整理。，虽见仁见智，但又莫衷一是。如何从理论上厘清这些问题，必须对此前司法改革的内容和方式进行反思，对司法改革定位的层次性进行必要的讨论。

一、现存司法改革的路径特征与缺陷

（一）司法改革的路径特征

中国当代进行的司法改革主要体现在以法院为主体特征的司法机关的部门改革，而法院改革基本上是沿着当事人举证责任——庭审方式改革——审判方式改革——审判制度改革——司法制度改革这一路径展开[1]。今天，司法改革大致上处在一种犹豫彷徨的状态[2]。反思三十多年来的司法改革，成绩固然不可抹杀，但问题也很值得总结。其特点主要表现在其改革的内容和方式上：

一是跟风造秀式。国家一提和谐社会，法院就四处开展大立案、大调解；一强调调解优先，全国到处是“零判决”法院；一要求加强涉诉信访工作，法院就要变成“群众工作部门”。在司法改革的具体措施上，满足于做表面文章，如远程立案、预约上门立案、巡回审判、假日法庭等措施，其适用率并不高，给人以“口惠而实不至”的感觉。

二是闭门造车式。司法改革往往局限于公安、检察、法院、司法行政等相关部门，或系统内部、或上下之间的改革，缺乏国家制度层面的顶层设计，也没有相关部门间的统筹规划。改革基本属于各自为政、各自为战的“独角戏”。这使得各项改革常常是相互不衔接、不配套，甚至是相互抵触。但即便是各系统内部的改革也多因其着力点与社会的关注点时常发生错位。导致于普遍关注的司法公正、效率和廉洁、当事人的举证能力、素质等问题，未形成必要的呼应。

三是一厢情愿式。由于司法各机关没有统一的改革规划路线图，各部门往往基于本部门自身利益考虑进行所谓创新。又因在法律上缺乏总体配套依据、使得这些改革措施难免陷入自说自话的尴尬境地。如法院死刑复核制度、死刑证据及非法证据排除规则、证人出庭制度、量刑规范化等，大量的基础工作都在上游程序中的公安、检察机关，法院耗心费力，其他机构无动于衷，使自身陷于两难境地。即便在新刑诉法颁布以后，这些方面的有关规定仍然存在相关部门权力博弈的印记。如刑事附带民事赔偿是否包含“两金”（死亡和残疾赔偿金）的问题，仍然是法院一厢情愿的后遗症，如何执行仍面临较大争议。

四是盲目引进或边缘探水式。迷信外来的成熟经验，忽略本国国情，采取简单的拿来主义。如所谓一步到庭、坐堂问案、举证时限等改革，由于程序设置上自我中心主义规定，使一些当事人的实体权益难以通过正当程序得到有效保护，使得有些案件“案结事不了”。另外，有些改革措施因为没有相应法律依据，司法机关便在法律与制度的夹缝中寻找“创新”，进行为改革而改革的“违法实验”，[3]改革行政化明显，常常是上级习惯于安排任务，下级满足于完成指标。

（二）司法改革的路径缺陷

反思中国目前司法改革的方式和内容，我们可以发现此种司法改革路径存在以下三大缺陷：

其一，是司法改革的定位不清。司法是国家政治制度的重要内容，司法权是国家权力的重要组成部分。司法就其功能而言可以有政治定位、经济定位、司法定位、文化定位等等不同的方面，但从国家制度层面如何定位仍然没有一个明确的理论界定。因此，虽然自1997年9月党的十五大提出“推进司法改革”以来，司法改革经历了“司法改革”——“司法体制改革”——“深化司法体制改革”和全面“深化司法体制改革”四个阶段。作为宪定司法机关的法院、检察院也先后出台了三个《人民法院五年改革纲要》和两个《检察改革三年实施意见》。但由于在国家制度顶层设计上缺乏系统、明确的思想理论指导和目标定位，改革往往基于公检法司各部门及其人员对各自所面临问题的对策学层面的自我设计，国家改革目标与司法改革目标定位的不同步，导致司法改革走了许多“弯路”。

其二，司法改革的方式混乱。由于我国的司法改革是以“摸着石头过河”的方式采取自下而上的方式展开的，司法改革的方式和路径，缺乏社会层面系统、全面的论证和理念支撑，因此出现了司法各机关八仙过海、各显神通的“热闹”局面。诸如跟风运动式的改革；GDP式的司法考核，如命案必破、起诉率、追诉率、抗诉率及百分百的审结率、服判息诉率等，既难以得到社会的普遍认同，又在司法机关内部搞得疲惫不堪。使得司法改革显得散乱而缺乏成效，呈现分散式、碎片化状态。尤其是当改革进入深水区，触及司法理念、国家体制、根本制度等更深层次的问题时，司法改革便不可避免地会犹豫不前，甚至出现倒退。

其三，司法改革的领导无序。从世界范围来看，各国通常都是以立法或议会授权的方式来成立一个专门的司法改革委员会或类似机构来领导或指导司法改革的。如日本通过立法形式成立了司法改革审议会，英国成立了司法改革委员会，俄罗斯设立了司法改革会议。而我国虽然在2004年前后，成立了由中央政法委员会、全国人大内务司法委员会、政法各部门、国务院法制办及中央编制办的负责人组成的中央司法体制改革领导小组，但由于在国家层面上缺乏对司法改革顶层设计的整体筹划，导致司法改革缺乏自上而下的统一性、系统性，国家司法改革流变为司法机关部门改革。

综上所述，上述司法改革存在问题的梳理和分析说明，我国司法改革的定位及定位的层次性在理论上并没有厘清。

二、司法改革定位的层次性

司法改革的定位是由丰富的司法内容和完备的法益价值系统支持的立体性定位，既包括政治与法律的制度性内容，也包括宏观与微观的结构性内容，还包括程序与实体的操作性内容。具体而言，司法改革的定位有政策定位、法律定位和功能定位三个层次。

（一）层次之一：政策定位

所谓政策定位，也即政治定位，它决定司法改革的方向和目标。从国家政权层面上，政治定位的核心内涵和逻辑前提应当是坚持党领导下的社会主义宪政体制内的司法权的国家性、独立性和权威性。在国家制度层面上，政治定位要求应在国家权力体系中明确司法及司法权的宪法和法律属性、地位和作用，明确司法各机关职责权能的科学配置、相互关系、权力边界及活动原则，建构以审判为中心的国家一元化司法体系。目标层面上，司法的政治定位要解决的是司法权如何在社会、政治、经济、文化发展中发挥积极的作用以及怎样发挥作用。虽然目前宪法建构了人大权力体制下“一府两院”的权力架构体系，但一府两院的关系上一是基于行政管理而非权力属性配置设计；二是两院按照行政级别比政府级别低半格的行政管理模式，司法明显处于矮化位置；三是由于法院管理（包括法官管理）的行政化使得法院不能完全按照司法规律进行司法；最后也是众所周知的由于财权掌握在行政机关手中，司法不受行政影响几无可能。因此，司法权及司法体制有一个明确的政策定位十分重要，这同时也是党领导下的社会主义司法制度的必然要求。

（二）层次之二：法律定位

所谓法律定位，或称为属性定位，它决定司法的社会价值。这就要解决司法权的权力属性问题。陈瑞华教授认为，司法是与裁判有着内在联系的活动①对于司法权,托克威尔早在100多年以前就曾直接视为“判断权”,也就是裁判权的意思。参见托克威尔：《论美国的民主》（上卷）,商务印书馆1993年版，第110页。，司法权往往被直接称为司法裁判权②陈瑞华“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，《法学研究》2000年第五期。第32页。当然,这一结论是需要加以论证的。一般而言,按照传统的分权学说,“司法”（justice）是与立法、行政等相对应的一个概念；而裁判（adjudication）则属于一个诉讼概念,意指司法机构通过听审（hearing）,对争议双方提交的争端作出一项具有法律约束力的裁判结论。不过,相对于“裁判”而言,中国更习惯用“审判”这一术语。这多多少少反映出中国人习惯将进行诉讼与“受审”相联系的意味。另一方面,“审判”被认为包含有审理和判决这两个意思,体现了司法活动的过程性。而“裁判”则被视为一种结论,而难以体现这种过程性。。从权力行使过程上来看，司法裁判无疑就是享有司法权的机构、组织或者个人,针对申请者向其提交的诉讼案件，按照事先颁行的法律规则和原则，作出具有法律约束力的裁决结论，从而以权威方式解决争议各方业已发生的利益争执的活动[4]33。就司法的法律定位的内容而言，笔者较赞同郝银钟教授的观点：即司法应是“正义的维护者；法治的守护者；人权的保障者和纠纷的解决者”。而现行的司法改革大多停留在纠纷解决者的层面，这是对司法的矮化③郝银钟教授认为，纠纷解决是司法最低层次的功能，然而却是社会上认识最多、最高的功能。这实际上是对司法的矮化——转引自郝银钟教授的课堂笔记。——笔者注。前述引言中所列“刀把子”、“秤杆子”等定位，多属于政治定位，是领导定位。在实践中虽高屋建瓴，但往往缺乏可操作性。“为大局服务”等大都属于政府定位，有具体的目标，但又与司法的本质属性（救济性、判断性和被动性、中立性）有不相融合的权能特性。

（三）层次之三：功能定位

所谓功能定位，也可称工具定位，它决定着程序正当和实体公正。这是当前司法改革涉及最多的具体操作层面的内容，贯穿在法定程序的改革和实体法的制定、修改、解释中。用以解决司法过程中的一些具体的、实际的问题。此不赘述。

综上所述，可以看出三个定位之间的关系是有层次的，其中，“政策定位”决定司法改革的方向和目标，是第一层次的；“法律定位”决定司法的社会价值，属第二层次；而“功能定位”则是从实体和程序上具体落实政策定位与法律定位的内容，属工具层面的定位，因而处在第三层次。当然，上述层次的分类不是指其重要性的分类，而是改革进程中逻辑关系的定位，就其内容重要性而言，每一个层次都十分重要；而且，这三个层次的定位是相辅相成、互为前提的。因此，在司法改革中，三个层次的定位必须在一个综合系统中通盘考虑、统筹兼顾。

三、司法改革中不可超越的两大约束

任何制度与改革都具有路径依存的阶段性特征，都无法跨越制度本身所赖以生存的时代背景。因此，无论如何设计其定位与路径，司法改革均存在两大不可超越的约束：即体制约束和国情约束。

（一）体制约束不可超越

所谓体制约束不可超越，是指特定国体、政体对司法改革构成的制度规限不能超越。

其一，国体和政体是司法改革的立国之本。“一定社会的政治体制与制度，决定着该国司法制度与司法活动的根本性质和发展方向，任何脱离政治的司法乃是不可思议的。”[5]43即便在标榜司法独立的西方国家，司法活动从来都不是超然中立的，而是具有特定的价值取向的。首先，一国的国体决定司法的政治属性（或说阶级性、政党性）。司法权是一种国家权力，国家的政权性质决定了司法权的性质内涵。其次，一国政体决定了司法机关的权力配置。因此，一个国家国体与政体的现实架构，是该国司法改革的首要体制性决定因素。

其二，党的领导是司法改革的政治保障。必须坚持党对司法改革的绝对领导这一理念毫不动摇。当今世界各国的政治生活大都具有政党政治的基本特征，我国政党制度是中国共产党领导的多党合作与政治协商制度，中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心。公、检、法等司法机关是党领导下的国家权力机关，通过行使司法权来实现党和人民的意志。因此，坚持党的领导，是中国司法改革的另一个毋庸置疑的制度性决定因素。

（二）国情约束不可超越

所谓国情约束不可超越，是指特定国情对司法改革的限制不可超越。国情，一般是指一个国家的政治、经济、文化、社会等方面的各种基本要素的总和，它反映了一个国家的时代特征。就司法改革的国情约束而言，主要表现在以下两个方面：

借助热力学平衡方法和工艺模拟，可更为方便、经济地获得生物质化学链气化系统的运行参数和可能限度。本文在前人研究的基础上，对以 Fe2O3为载氧体的生物质化学链气化系统开展热力学平衡分析，并在燃料反应器中加入CaO，模拟捕集固体气化产生的CO2，提高合成气中H2和CO含量。研究燃料反应器主要操作参数-温度（TFR）、载氧体Fe2O3与生物质碳摩尔比（Fe2O3/C）、水蒸气与生物质碳摩尔比（Steam/C）、CaO与生物质碳摩尔比（CaO/C）等条件对合成气制备性能的影响，从而得到该CLG系统运行的优化平衡条件，为实验研究和工程放大提供基本理论参考和数据支持。

其一，发展阶段不可超越。司法改革无法摆脱社会主义初级阶段经济基础的现状对司法制度的制约。按照马克思经济基础决定上层建筑这一基本原理，司法改革作为上层建筑的重要组成部分，必须建立在现有经济基础之上。从理论上讲，它可能落后于经济基础的发展，但绝不会超越现有经济基础。这是法律的滞后性和司法救济权的被动性属性使然。

中国目前社会发展的阶段性主要表现在：一是我国目前实行司法法治的社会历史基础还比较薄弱，法治国家的建设也仅仅处于初级阶段水平；二是城乡二元结构的差别、区域之间经济条件的差别，导致城乡与区域的司法发展还很不平衡；三是司法公信力偏低的状况还没有从制度、体制上找到有效的突破口，司法权威屡遭质疑的现象尚未根本上得到改变；四是司法职业保障还未建立起符合我国国情的科学的制度与机制，公正、独立司法的环境还需要切实加大力气予以改善，等等[5]43-48。上述状况也从根本上决定了现阶段我国社会主义司法制度还不够完善,我们不可能一夜之间就超越时代，建立起一个西方用了几百年建立起来的适合西方社会政治、经济、文化国情的较完备的司法体制，并使之同样适合中国国情。

其二，是社会与文化传统不可超越。马克思指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”[6]这说明，包括司法在内的一切法律现象，都是一国特定历史阶段社会存在状况的客观反映，它不能不受到该国社会生活和文化传统的制约。众所周知，司法就其作为第三方解纷机制而言，它本身就是私权利社会化解决的一种特有方式。因此，一个国家的社会结构,必然制约着该国司法活动的价值取向。而其社会治理模式，又在很大程度上规限着这个国家的司法运作模式，这从同是信奉三权分立的英国和法国形成了不同的司法式样来看就是明证。同时，在当代中国急剧变革与转型的历史进程中，社会生活状况发生了深刻的变化，特别是进入网络时代，社会结构、利益格局、社会组织、社会治理诸方面都出现了许多新情况新问题，尤其是信息化和经济全球化对我国现有体制、机制和历史传统的冲击，都无不影响和制约着司法改革的走向。

此外，司法与文化传统本身就有互为内容的密切联系：“传统之中包含着某种东西，它会唤起人们改进传统的愿望。”[7]法律与司法文化传统世代相演、交织传承，逐渐形成一种历史文化力量，浸润于普通民众的法律与司法意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，并成为法律和司法认同的依据和标准。如前所述，英法两国的司法式样就因为对习俗的尊重以及革命对司法权的影响不同，而形成了普通法系与大陆法系的区别。就我国而言，古今传承的“天人合一”、“德主刑辅”、中庸精神以及儒家“无讼”、“和”式文化理念等，使得法律与司法在价值选择上表现为礼治主义、泛道德主义、人治主义和自然和谐主义,道德律几乎成为法律的化身。这些理念与心态等无不以特定的方式影响着今天中国的国家治理与司法运作模式的选择。

四、“独立司法”与党的领导的关系

司法改革的体制建构几乎无一不是围绕如何“独立司法”而展开的，与之相关的争议较大而又不可回避的问题是：如何处理司法改革（独立司法）与党的领导的关系。独立司法应当放弃党的领导吗？答案是否定的。对此，有必要专门进行讨论。这涉及司法改革（独立司法）与三权分立、政党政治、党的领导等政治结构之间的关系。

（一）“司法独立”与“三权分立”

现代意义上的司法独立是以孟德斯鸠三权分立理论确立为理论起点，以美欧等国的立法、行政、司法分权制衡体制建构为社会实践起点所进行的一场司法革命。三权分立理论的逻辑和价值起点是保护人权——自由、平等、民主，反对封建专制的暴力和独裁。因此，我们务必不能忽视三权分立产生的历史背景，那就是资产阶级作为一种新生阶级力量，欲登上历史舞台的革命性要求，那个时代还存在着激烈的阶级对立所形成的不可调和的社会矛盾。就三权分立理论的革命性使命而言，随着资产阶级国家制度的普遍建立，以及发展到当今高度发达的后现代资本主义宪政时代，它的反对封建专制集权的历史使命已经完成，作为阶级分（夺）权理论的三权分立的语境已经终结，三权分立的合理内核只有公权制约（衡）仍保留其存在的价值。所以，梁治平教授说：“孟德斯鸠的‘三权分立’赖以建立的前提具有广泛得多的适用性和包容性，它所关心的主要不是三权或者四权分立，而是为权力制定界限，与其说孟德斯鸠的理论是‘三权分立’的学说，倒不如说它是权力制衡的学说，至少，孟德斯鸠对于近代政治理论最持久最重要的贡献是在后一方面。”[8]从此意义上说，阶级分权的三权分立已经发生了以“司法独立（分立）”到“独立司法”的嬗变。

需澄清的是，司法之所以必须独立还有一个自身固有的特质要求，那就是司法权的本质属性——判断权、救济权的实体功能属性和被动性、中立性的程序正当属性——使然。但现代宪政体制下，“独立司法”并不必须或必然导致三权分立①也不必然只有三权分立才能独立司法，虽然三权分立必然包含司法独立。孙中山实行五权分立，最后司法独立也没有真正实现。——笔者注，也不必然产生以三权分立为格局的国家政治体制。西方普遍盛行的以三权分立为原则建立起来的国家治理格局，是众多国家治理方式的一种，这种治理方式既不是唯一的也不是全部的国家治理方式；既不是最完美的更不是放之四海而皆准的治国方式。因此，独立司法既不必然以三权分立为体制前提或依托，也不必然排斥政党的领导和影响。相反，司法权作为国家政治权力的重要组成部分，它本身并不具有因为独立行使就异化为国家统治权力（特别是现有政党政治权力）的反动力量或权力，进而分裂国家权力的统一性，甚至危害一国的政治统治体制。无论在任何国家体制下，司法权只能依附于产生它的国家权力(乃至政党权力)并为这个权力服务的群体服务。从英、德、法、日到我国的港、澳、台等所谓司法文明较发达的国家和地区来看，其司法独立是众所周知的，然而，他们也并没有采取像美国一样典型的三权分立制度，而是以本国、本地区的国情、区情为基础，以历史文化传统为依托，以保护人权为价值引导，以社会与民众的共同认可为选择，去从不同的侧面诠释着分权制衡的原则理念，并形成了各有特色的国家治理方式和司法模式。因而，就中国现有的国情条件下，我们完全没必要走美国或西方所谓三权分立才能实现司法独立的道路和体制，我们完全有能力、有信心在中国共产党领导下，在社会主义体制框架内，走出一条符合中国国情的社会主义独立司法之路。

在孟德斯鸠的思想学说中，司法权是“有关民政法规事项的行政权”，“他们惩罚犯罪或裁决私人讼争”。[9]他认为此种司法权必须同立法权、行政权分立，否则公民的自由就不存在了。因为司法权一旦同立法权不是分立而是合一，那法官即是立法者，就拥有了对公民的生命和自由施行专断的权力；而司法权倘若同行政权结合在一起，法官就掌握了压迫者的力量。总之，司法权对保障公民及国家自由至为重要，它必须从立法权和行政权中分离出来[10]。

政党政治是当今世界政治国家的基本特征。西方国家由于没有一个像我国目前存在的统一的、代表人数最多的政党的领导，每一个不同的政党上台都难免带有这个政党的自身利益或群体利益，而不一定是全民利益。就像“蛋糕理论”——切蛋糕的人后拿——此为多党制监督的由来，也是三权分立在资本主义世界仍然存在的理由。因为，每一个上台的执政党都不被认为可以代表在野党所代表的民众的利益，每一个在野党都担心执政党滥用手中的权力谋己之私，借以剥夺国家与公民的权利与自由，所以，分权制衡理论得以诞生。

西方眼里的司法独立总是假设党派和政治都是不可靠的，尤其是今天上台明天下台的执政党，很难不用手中的权力为其党派利益服务，很难顾及到绝大多数民众的普遍利益。英国古典经济学家斯密（Adam Smith）指出：“司法权如不脱离行政权而独立，要想公道不为世俗所谓政治势力所牺牲，那就千难万难了。”[11]为了有一种权力能够约束执政党的权力滥用行为，所以要有一种民众信任的权力去监督制约它。马克斯·韦伯（Max Weber）在《政治作为一种职业》一文中，曾对政治有明确的界定：“政治追求权力（Macht）分享、追求对权力的分配有所影响——不论是在国家之间或者是在同一个国家内的各团体之间。”[12]而“权力可以定义为有意努力的产物”，[13]“自古以来，权力这个词意味着对人的支配”。[14]“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”[15]这就是宪政国家司法审查权——违宪审查的由来。

司法独立具有相对性。司法即便从立法、行政独立出来以后也从来未离开过政党政治，因为它本身就是政党政治的产物，来源于政党并为政党服务的群体服务，并一直生存在各种政党主政的各种不同国家制度中①从某种意义上讲，法律应该是不同政党所代表的不同群体利益和主张在一国政治体制内相互妥协的结果。这种妥协一旦被制定为法律，则成为大家共同遵守的行为准则和政治底线。因此可以说，当法律一旦颁行，政治的使命已经结束，法律等同于政治与民意间签署的合同。司法机关只不过是这个合同正确履行的监督者。——笔者注。事实上，无论在哪个社会里，司法独立都不是绝对的，而是意味着司法权“相对于哪些人、哪些机构保持独立的问题”。[4]46如前所述，因为现代宪政的发展，司法已经完成了“司法独立”到“独立司法”的嬗变，在我国当今社会主义体制下，无论是宪法确定的独立司法原则，还是党历来主张并且习近平近来一直强调的要“确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”的要求，准确而言应称之为“独立司法”而非“司法独立”。本文涉及到的当前我国司法改革的司法独立，均在此种意义上使用——皆指独立司法。

（三）“独立司法”与党的领导

学术界普遍流行的观点是——党的领导会影响司法的独立性，这一判断是错误的，党的领导并不必然会影响到司法的独立运行。

首先，从理论上讲，政党性并不必然排斥独立司法。司法为民是司法与生俱来的固有的价值属性，并不因为它产生的时代和存在于不同体制的国家，因不同政党的执政而丧失。相反，从某种意义上说，它却是一个国家政体和一个执政党是否真正为民的试金石①这样说当然不是有意混淆司法的阶级性，因为阶级性和政党性在当代同一国家的法域里是一致的。——笔者注。。司法从它诞生时起，就以为民定纷止争为己任，以公平正义为追求，而现代国家司法制度及其改革，无一不包含避免公权力对私权利的任意侵害而进行的制度建构，司法从本质上讲是真正为民的权力。所以，任何法治文明发达国家的公民即便对司法判决不满，也不会怀疑司法不公。

其次，从现实上看，当今世界各国和地区的法官遴选，无论是选举制还是任命制均不能摆脱政党操纵的影子。日、港、澳、台都曾长期一党执政，美国法官的任命也具有浓厚的党派色彩。影响美国历史的著名案例，马伯利诉麦迪逊案（Marbury v.Madison[1803]）本身就是当时的联邦党法官与当时的共和党（现民主党前身）政党斗争的典型案例，并因此开启了美国最高法院司法审查之先河[16]。进而言之，即便是美国两党轮流执政，也不是两党同时执政，在台上只有一个党，而其政体的一致性，国家目标的一致性，司法理念的一致性，维护司法权威的一致性并不影响其司法的稳定性和独立性。

在当代中国，一党执政的政党性是实现司法改革的政治和体制保障。因为党的领导是社会主义体制存在的政治基础，是人民利益的集中代表。《中国共产党章程》规定：“党除了工人阶级和最广大人民群众的利益，没有自己特殊的利益”。习近平指出：“党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。”②见习近平2012年12月4日在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话。党和人民的利益在宪法和法律上具有高度的一致性。而参与多党合作、政治协商的其他政党，因早在新中国成立前的战争年代就与共产党结成了牢固的统一战线，在和平建设时期，又形成了政治上相互高度认同的政治同盟。因此，在我国现有社会主义政治体制下，因为政党对立而出现的政治分权的阶级基础和制度前提并不存在。

司法权作为党领导下的国家政治权力的组成部分，具有强烈而鲜明的社会主义政治色彩，与其他国家权力一样来源于人民服务于人民。同时，它作为政治权力的一部分，不可能脱离政体和政党政治而独立存在，只是它有自己独特的权力价值属性——救济权和监督权，和自身的独特功能——均衡器、调节阀，以及独特的运行规律——被动性和中立性而已。因此，推行独立司法，不见得（实际上也不可能）去政治化和去党化，尤其是当他们的利益目标高度一致时，政治化和党化对司法的公平、正义、平等与效率等是正向的外部性，是推动、促进和引领的正能量③基于司法的被动性和立法的滞后性，而实际上，我国的司法改革并未因我们诸多的法律人沐浴的是欧风美雨，我们的司法制度就全盘西化，我们那些自以为是的改革在国情面前变得似是而非。实践中，也正是在党的政治和组织的领导下，司法才围绕着中国国体和国情的需要，沿着中国特色的宪政之路和司法价值方向，在借鉴世界司法文明成果的同时，不断推动中国司法改革的进程。——笔者注。所以，从某种意义上说，正是司法“党化”①必须明确的是，此处所称“党化”与国民党之“司法党化”是有根本区别的。孙中山晚年为反对北洋军阀的封建割据，试图通过“以党治国”、“司法党化”来强化国民党的政治领导，然而最后其“党人化”和“党义化”使司法异化为打击共产党人与政治异议人士、实现独裁专政且能法外施刑的暴力工具。这是对司法独立原则的异化与扭曲，是对法治的极大破坏。（参见贺卫方“中国的司法传统及其近代化”；苏力、贺卫方（主编）：《20世纪的中国：学术与社会/法学卷》，山东人民出版社2001年版，p172－213。）而本文所称的党化，首先强调的是党在国家政治制度上的领导的一元化，其次是指司法在国家（社会主义）制度下司法权的一元化，最后也是最核心的是指党和人民利益在法益上的一致性和最大化。——笔者注不足才导致今天法院这种“婆婆不亲，公公不爱”的局面，才有当事人有法律问题不找法院、不信法院而去找党委政府的情况出现。因此，司法改革不仅不能去党化，还要加强党对司法的领导。

进一步加强党对司法的领导不是一句空洞的政治口号，而是有其实体内容和具体要求。为此，特建议如下：

一是强化党的高层领导、核心领导干部的法治思维和司法素养。这种强化不是仅停留在增长点法律知识和多拿个法学学历的层面，而是把法治思维当作执政的理念方法和技能去学习和掌握②习近平“在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话”中指出：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”（http://news.Xinhua net.com/politics/2012-12/04/c_113907206_2.htm）[2013.10.11]。习近平在2013年2月23日中共中央政治局第四次集体学习时进一步强调“各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力,努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐。（http://news.jcrb.com/jxsw/201302/t2013 0225_1051338.html）[2013.10.11]——笔者注。国家高层领导人具有法律素养是一些民主、发达国家的通例。例如，美国自建国以来的44位总统中，有27位是学法律或有法律背景③令人可喜的是，现任国家领导人有法学学位及法律背景的已出现历史性突破。个人认为，这对于一个有几千年封建专制传统的中国来说，特别在建设法治中国的今天，国家领导人这个法学背景的意义远大于学位本身，这毕竟给人一种懂法律的人建设法治国家的现实而非想象。。

二是强化司法核心领导人在政权体制内的权力核心地位。建党以来的经验证明，重视和加强一项工作，组织和干部的加强至关重要。毛主席曾讲过：政策和策略一旦确定以后，干部就是决定因素。中央为加强社会治安就可以让公安局长高提一格担任政府领导，甚至担任政法委书记等党的核心领导。若法院院长也能进政治局、进常委，或担任政法书记会怎样？也许会向世界昭示，中国的依法治国又进入新纪元。

三是强化司法改革的统一领导协调。成立全国性统一的国家司法改革领导机构，切实从国家制度顶层设计上统筹司法改革的全局，进行自上而下的改革。司法改革不单是法院的事情，甚至不仅仅是公检法三机关的事情。司法权作为国家政权重要的组成部分，哪怕一点微小的、局部的改革都要动员大量的社会公共资源，是牵一发而动全身的国家活动。不是哪一个个别的部门和单位轻而易举就能实现的。而我党领导的社会主义体制下就有迅速动员社会资源和力量，集中精力办大事的能力。世界发达国家的司法改革的成功经验也表明，司法改革必须有一个有权威的领导和协调机构。而这一点，正是我国党领导下的社会主义体制举世闻名又无可比拟的优越性所在。

五、结语

过去的改革大多停留在功能定位层面，法律定位有所涉及但不全面系统，政治定位则十分不明确。从“刀把子”到“三个至上”等司法定位属于理念上的领导定位或政府定位，虽立意高远但缺乏可操作性。中国的司法改革有体制和国情两个不可超越，西方的三权分立并非独立司法的体制前提。我们在司法改革中必须以史为鉴，重新界定独立司法与党的领导的关系。总之，中国的司法改革应以政治定位为先导，法律定位为中轴，功能定位为内容，三位一体，相互融合，相互依存，才能相得益彰。

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The Hierarchical Positioning of China's Judicial Reform

YUANChao
(Intermediate People’s Court of Tai’an,Tai’an,Shandong，271000）

One fundamental problem of China's judicial reform is its positioning and hierarchy.Especially at the insistence of"three confidence"proposed by the 18th CPC National Congress,how to locate and executive the judicial reform has become the most important issue which will determine the reform direction and the achievement of the reform target.Political system and national condition are two insurmountable circumstances of China's judicial reform.The separation of three powers in Western system is not a prerequisite for China's independent judiciary.We must reinterpret the relationship between the Party's leadership and judicial independence through the reference of history.Therefore,the article suggests a hierarchy of the trinity as the theoretical framework of China's judicial reform,i.e.political orientation as the guideline,legal position as the axis,and function orientation for content.

judicial reform；hierarchical positioning

D920.0

A

2095-1140（2014）03-0102-09

（责任编辑：王道春）

2013-08-15

袁超（1963-）,男,山东即墨人,山东泰安市中级人民法院副院长,高级法官，香港城市大学法律学院博士研究生。