社区矫正语境中的观护与观察

王利荣 ，程 炀

社区矫正语境中的观护与观察

王利荣 ，程 炀

编者按 2013年12月14日，第十一届“海峡法学论坛”在福州如期召开，来自海峡两岸的百余名法界学者专家围绕“两岸和平发展与法制保障”这一主题展开研讨。会议共收到八十余篇论文，本期选登其中四篇，以飨读者。

大陆社区矫正走出传统管控模式，必以观护为旨归。观护包摄了刑罚执行和权益保护之义，观察则突出了行刑的主要方法。尽管社区矫正的应然节律是观察、行为引导、行为干预、必要时予以惩诫，但观察却不表明管理者不作为，令惩诫措施设而不用或设而少用，有效发挥观察的常规作用，都要求其细化处置措施。设置“中途住所”；畅通管理渠道和强化异地接管环节；规范电子监控技术，也都是保证观察到位的基本条件，都须有所作为。

社区矫正；刑罚执行；观护；观察

社区矫正、观护、社区处遇的应然关联及制度表达在台湾地区犯罪学和刑事法学者们看来都是有些过时的话题，社区矫正的对象调整、立法跟进甚至体制调整在大陆地区却处于“正在进行时”，十八届三中全会在紧接废除劳教制度以后提出完善社区矫正制度的战略，整体上证实了这一点。近观十余年来大陆社区矫正进程还会发现，通过完善社区矫正制度打破我国监禁刑僵局虽是社会共识，但目前除相关机构规模明显扩大外，社区矫正的成效及制度化进程仍与社会期待相距甚远，自由刑转处及假释均未常规化，社区矫正制度化进程陷入瓶颈期，在开放空间惯性搬用场所管控的做法还将矫正部门自身推到了极其被动的位置。值得注意的是，步其后尘的相关研究大多由刑罚执行本质属性切入且以体制转型、立法跟进为重心，以致于行刑阶段的特殊性及受处置人社会化特殊需求没有得到相应的重视，社区矫正部门行刑与服务的辩证角色未予明确，改制受阻的深层原因未予系统揭示。因而，为实现刑法任务和遵循刑事法运行的规律，走出理论与实践的双重困境，大陆地区理论不得不回到基础问题上，甄别不同阶段目标，合理诠释“矫正”。

一、“观护”：并非骑墙选择

《刑法修正案（八）》及《刑诉法修正案》正式颁行实施，将缓刑、假释、暂予监外执行人员予以行为考察和管制执行一并归属社区矫正。由于管制是刑种、缓刑是刑罚的附随性处分，假释、暂予监外执行是处于特殊阶段或者因特殊情形采取的行刑方式，它们都属于广义刑罚的范畴，社区矫正也就当然具有刑罚执行的法律性质。然而，规范定论虽然弥合了围绕社区矫正性质引发的理论纷争但却没有结束深隐其中的观念冲突。目前，基于对刑罚执行与观察保护内在关系的不同解读，围绕社区矫正功能定位及制度运行重点，形成了不同主张。

首先，突显刑罚执行功能，落实管控四类人的措施是当下的主流观点。多数大陆地区刑事法及刑事政策学者持此立场，即使是在2013年8月北师大刑科院与美国纽约城市大学刑事司法学院联合主办的“当代刑法国际论坛”相关议题的讨论中，它也几乎是大陆学者的共识或者说是最具影响力的声音。①详见2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发出的《关于开展社区矫正试点工作的通知》；姜爱东著：《我国社区矫正工作的现状与展望》，社区矫正评价（第三卷），中国人民公安大学出版社2013年版，第5页；武玉红：《社区矫正的惩罚性不容忽视》，载《探索与争鸣》2009年第7期，第10~13页。有人甚至认为，立足于惩诫和报应犯罪人的刑罚根据，同时明确执行机构及人员的执法身份，避免因对社区矫正涵义的不同理解而导致一个原本简单明确的制度概念变得模糊，应当将社区矫正更名为社区刑罚执行。②刘强：《建议将“社区矫正”更名为“社区刑罚执行”》，载《中国司法》2013年第7期，第46~50页。以上主流观点不只是由刑事法规范推导出相应的逻辑结论，还历数和质疑那些将社区矫正同时定位为“福利”的主张，因而在其破中有立的语境之中，帮扶或可附带于刑罚执行之中，观察保护却很难真正拥有存在的空间，观护要么只是未成年司法的特有理念，要么纯属后现代意识或者非本土化概念。值得注意的是，这一观点还与司法行政部门主导的社区矫正进程和取向基本保持一致；顺应于行刑正义模式回潮的国际态势；合拍于当下大陆刑法理论力主彰显责任刑法的主调；因而它已经得到一些拥有不同知识背景的社会学学者的积极呼应，这也在相当程度上增强了理论的权威性。客观上看，以助人为主旨的相对温和的社会工作理论明显不及刑事法学说立场分明，加上进入不大熟悉的刑事司法领域令众多社会学学者缺乏自信，以致于相关社会学研究不仅不能与以上观点分庭抗礼，还对此有所附合。比如，有人在比较北京、上海矫正模式时认为，将日常监管事务交给民间机构会“不当削弱司法行政的权威性和强制性”③郭伟和、梁渝冰：《社会管理创新的基层探索---来自北京市大兴区社区矫正专业化实验研究》，载《国家行政学院学报》2013年第2期，第87页。；另有学者认为，在实现社区矫正本土化时不宜照搬国外不严格区分对象和重处遇的做法，而且“社区矫正不能矫枉过正，一味强调教育帮扶的一面，忽视惩罚的本质。”④郭星华、李飞：《制度移植与本土适应----社区矫正本土化面临的困境》，载《中州学刊》2013年第8期，第33~36页。

相对而言，突显社区矫正中帮扶内涵的观点处于弱势。尽管已有刑事法学者强调社区矫正是由专门矫正机构在社会力量的配合、辅助下，对特定罪犯予以行刑、矫正及服务的活动，是与监狱矫正相对的行刑与矫治工作，性质更倾向于矫正与福利性质。⑤王顺安著：《社区矫正研究》，山东人民出版社2008年版，第3页。笔者也曾撰文认为观护是社区矫正本质特征。同时尽管已有社会学者建议将“自助、助人”的社会工作理念引入行刑，社区矫正性质应当是刑罚执行与福利并重。⑥史柏年：《刑罚执行与社会福利：社区矫正性质之思辨》，载《华东理工大学学报》2009年第1期，第67页。有人甚至从狭义刑罚概念出发，以缓刑、假释考察均非刑种为由否定其刑罚执行本质，主张不能以惩罚犯罪的思维看待社区矫正，进而将社区矫正定性为对罪犯的管束保护或观察保护。⑦程应需：《社区矫正的概念及其性质新论》，载《郑州大学学报》2006年第4期，第88页。但这些主张并未受到普遍认可。从立论的逻辑结构上看，强调社区矫正双重性质的主张都没有否定其行刑的性质，相对温和、二者兼顾的主张形似骑墙选择而不为惯于管控的执行部门和缺乏安全感的公众所接受。从互证程度看，这一理论没能形成合力。一方面，在解读刑罚执行、教育帮扶、观察保护内在关联上，论者明显存在认识的裂隙，否认社区矫正行刑性质的观点更是与现行法律相悖而直接削弱了结论的可信度，对所谓矫正、刑罚执行、福利、帮扶、观护涵义各有各的理解，也影响到言说的逻辑性。另一方面，社会学与刑事法理论处于各说各话状态。尽管与主流话语方式相同，言者直奔结论而未及跟进系统论证，效果却绝然不同。因为在刑法已确认社区矫正行刑性质，惩诫与帮扶存在难以调和的冲突，传统行刑机制运行与惩诫犯罪的公众直觉相共振的情形下，确证社区矫正另一支点要比重申其刑罚执行性质困难得多。毕竟基于“农夫与蛇”的古谚警示，过分强调刑罚执行或许只是方法不当，淡化刑罚性质则极易被斥为站错立场，帮扶犯罪人尤其会遭遇社会本能性排斥。这就不难理解为什么致力于帮扶的理论和制度尝试会招致以下批评：“许多社区矫正工作人员和公众误认为该项工作主要就是对罪犯的教育矫正和帮困解困，……在一些地方不适当地强调心理矫治和教育帮扶，希冀用柔性化方式‘感化’服刑人员，扮演了‘慈善者’角色，‘执法活动’变成了‘感化运动’，对罪犯的严格管理和惩罚措施明显不足。在工作中，许多地方将社区服刑人员称之为‘社区矫正人员’或‘矫正对象’，这种立场明显是有问题的。”①刘强：《建议将“社区矫正”更名为“社区刑罚执行”》，载《中国司法》2013年第7期，第25~30页。

其实，只要将社区矫正置于抑制再犯罪总体目标下，放在针对特殊对象或特殊行刑阶段细致论证，就会发现前者对后者的批评或多或少存在假想成份。主张坚持刑罚执行立场的观点并非否定教育帮扶因素，强调福利的主张同样大多确认社区矫正的行刑性质。在二者假性对立的背后，真正具有实质性的争点是：运行社区矫正的重心是什么？

观察和保护的功能定位能够准确表达行刑机制运行的取向。

第一，观护中的观察，针对的是特定人的行为，作为行为干预乃至惩诫的必要前提，观察是刑罚执行的具体措施，因而并非偏离行刑主题，同时符合1952年联合国第二届法律制度研究会做出的定义：观护是为特别选择的犯罪人设置的处遇方法，是将犯罪人置于特定人的监视之下，予以个别的指导或者处置，同时附条件延缓其刑罚的制度。但与主流观点不同的是：通过观察引导特定人自我约束和扶助其适应社会生活是社区矫正的重中之重，干预、惩诫却不是观察的必然结果。细微区分行刑与惩诫，不仅符合社区行刑规律和预防再犯罪的需要，也连贯了责任刑法与公民社会对个人行为的要求。即犯罪人不仅为其犯罪行为承担刑事责任，作为社会主体，他还应当在一个曾经作恶的环境学会呼吸自由空气，接受维护社会共同生活的基本行为规则。强调观察在行刑中的关键作用同时区别于其他赞同社区矫正双重性质的观点：与行为管束和干预的积极方式相比，观察具有消极性，具体地说，管理者明确告知四类人行为规则，并以此为观测标准，只要行为人履行特定义务，管理者就不能另行附加要求和干预其正常生活，惩诫更是处于虚置状态。而且管束和干预以必要为限，观察监督则是社区矫正的常规做法。观察监督的被动性源于社区矫正的行刑特质，社区矫正是限制四类人人身自由，限制与剥夺的区别绝非仅仅在程度上，限制自由是消极划出行为禁区，因此即使矫正中纠偏、匡正均具强制性，其强力方式也不具有主动性。

第二，在人际关系松散的社区环境，要想通过强制管束实现预防再犯罪和保护社会基本安全的目的，要么是在走一条不可能实践的道路，要么形同美国“梅根法案”围起一道社会心理高墙将受刑人永久逐出普通人生活。近年实践表明，打破传统行刑惯性并非易事，无论是监禁刑执行后期还是轻罪处置环节，大陆地区管理部门更习惯于或者说偏重于对四类人强制管束。在社区矫正之初，一些地区为落实和加强对特定对象的管控，大量抽调监狱干警从事社区矫正工作；在当下制度活动中，移植监狱考核评估四类人表现的做法仍然常见；在近期立法论证中，行刑性质甚至成了社区矫正机构及人员归入警察编制的重要理由。其实，从优化行刑机制而考察体制转型的目标，将管制、缓刑、假释等考察职责交给不那么强势的司法行政机构，绝非简单归并行刑权，论强制手段运用和封闭管理的经验，司法行政部门尤其基层司法所及人员远不能与公安机关和监狱相比。基层司法所及人员长期从事法律援助和调解事务，更具服务意识和调解经验，一些乡镇司法所办公地点就在政府大院，管理者更有条件利用基层管理资源落实对特定对象的行为指导、提供就业信息和落实生活保障。而且与前一种将强力触角伸入社区相比，后者更能形成一种平和执法氛围。遗憾的是，近年实践正在消解这一部门原本拥有的经验资源。在笔者看来，观察辅之以适当的行为引导、必要的行为干预和惩诫，才能真正发掘和利用新体制能量，突显特定对象重返社会生活的基本需要，同时形成对四类人的心理强制。况且，观察还决定了紧随其后的行为引导和保护的内容和力度，由此搭起了联结行为规制、教育、心理疏导和生活扶助的桥梁。

第三，放在观察之后的保护既确认了行刑是前提，又通过具有积极意味的表述突显了向四类人提供综合服务的重要性。保护还能够反制观测、引导、干预及惩诫的限度，这明显为社会学、教育学和心理学等知识综合运用于行刑活动留有空间。目前社会学者主张的个案管理包括循征引导，心理学提出的同理心、同情心及相应心理疏导方法，对大陆地区监狱行刑、强制隔离戒毒的影响越来越明显，它们同样可以成为社区矫正理论和制度的源头活水。况且，在行刑后期和轻罪处置的边缘地带强调保护既不致危及刑罚根基，还能适应刑事法向社会法的平稳过渡。目前，无论是否启用观护作为落实社区服刑人员的管理和扶助的核心词，它都已是一些发达国家和港台地区的制度实践。在域外学者看来，社区矫正虽置于刑事执行名下，却是针对“传统刑事司法无法在犯罪人与社会之间重构规范性信任，在犯罪人重新融入社会方面效果不好”的弊端而推行和持续改进的，它因而具有“拘禁刑在结构上所缺少的融合性潜质。”①[荷兰]约翰·布拉德：《荷兰社区矫正与恢复性司法结合之路》，颜久红译，载《北京政法职业学院学报》2008年第1期，第69页。进一步追问所谓融合性潜质，这无外是指在行刑中渗入各类保护性措施。中国大陆地区行刑改革的动因与各国刑制变化基因没有什么不同，社区矫正面对的特定人重新犯罪的风险也是其他国家及地区正在面对的问题，既然观护已为域外成熟经验所验证，观护的价值取向具有坚实的理论根据，将其从未成年司法扩至成年司法应无障碍。

要言之，在社区环境下，对特定对象的观护并非折衷两派的观点。强调观察保护旨在根本改变重惩罚、轻扶助的传统行刑惯势。立足于这一基本价值，无论社区矫正的职能交由哪个部门或组织完成，管理者主要是监督者，其次是行为指导者和生活扶助者，必要时才行使惩罚权。②大陆地区刑法、刑诉法都采用社区矫正指代管制执行和对缓刑、假释、暂予监外执行人员的考察等行刑制度，这的确是画蛇添足。笔者在《刑法修正案（八）》草拟期间曾向立法部门建言，不宜将社区矫正写入刑法，以保持刑法体系的逻辑性和完整性。但，社区矫正既然已是法律术语，赋予其清晰的涵义要比简单否定它更具现实意义。何况，另用社区刑罚执行指代四类人管理虽无不妥，法院执行罚金、公安机关执行剥夺政治权利等具有相同特征的行刑方式，却不能因其概念而有所排除，因而后者的解释力仍显不足。其中，行为指导不等同行为强制，矫正实施之初，根据个人情况向其具体说明法律权利和义务；矫正过程中，继续“传授具有责任感的社会所必需的能力和意愿，使其学会在一个自由社会制度下毋需通过犯罪而生存，利用社会所提供的机会，同时经受其风险的考验。”③[日]大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2001年版，第132页。所谓生活扶助泛指向其提供安置帮教、心理疏导、职业培训介绍、争取社会生活医疗保障等系列活动。所谓必要的行为干预指矫正对象确有越轨且存在危害社会的现实危险时，有关部门才予强制干预，干预无效才予惩诫或者重新收监。

二、扩大假释：跟进立法和更新观测技术

首先，假释稳步占据社区矫正对象比例的第一位是最值得提倡的结构性调整，而且对于附条件提前释放的人员，管理者主要扮演的是观测的角色。

一直以来，扩大社区矫正的实际取向是利用缓刑、管制替代短期监禁刑。在现有矫正对象中，暂予监外执行人员特指怀孕或哺乳期的妇女、患有严重疾病应予狱外救治或因年老伤残丧失受刑可能的人员，这类人员数量较少且执行部门几乎没有积极调整的空间。自《刑法修正案（八）》实施之日起，过去占五类人比例第二位的被剥夺政治权利的人员整体被请出了社区矫正范围，这一立法改变明显有利于合理分配有限司法资源，纯化刑罚内容。与旧制相比，将其中被并处剥权的人员归入出狱人安置帮教计划，更能避免诱发其抵触情绪，从实质上降低其重返社会的难度。这样一来，管制、缓刑人员在社区矫正总人数中所占的比例更大。其中，附有撤销后果的缓刑因比管制执行更有预后的效果而受到基层法院的普遍青睐，以致于大陆地区缓刑人数比例始终稳居社区矫正总人数的首位，据悉，2011年缓刑人员比例已占社区矫正总人数的73.3%。①上海政法学院社区矫正研究中心：《中国社区矫正研究综述》，载《犯罪与改造研究》2012年第1期，第80页。

缓刑的对象是轻罪，它的扩大适用虽能顺应非刑罚化的国际趋势，也符合宽严相济的刑事政策，但在大陆地区定性加定量的定罪模式下，经起诉的刑事案件已经具有严重的社会危害性，频繁适用缓刑会动摇责任刑法的根基，伤害社会包括被害人报应犯罪的正当情感。值得注意的是，大陆刑法规定的缓刑条件是犯罪情节较轻且具有悔罪表现，法官面对犯罪人直观其顺从态度和与司法合作的表现，很容易盖过他对另一必要条件的关注，以致被害人权益和报应犯罪的正当的公众情感得不到关照。况且，大陆刑法划定的缓刑范围明显宽于德意等大陆法系国家。按《刑法》第72条规定，缓刑适用于拟判三年徒刑以下的犯罪人，德国刑法将缓刑对象限于判处9个月以下自由刑的人，奥地利、意大利刑法则限于判处二年以下自由刑，三年徒刑通常是大陆刑法中相当数量重罪的基本法定刑幅度的下限，是相当数量轻罪的法定刑幅度的上限，应判二至三年徒刑的犯罪其实是轻罪罪名中略重程度的犯罪，如此之大的实刑与虚刑对应的空间确须审慎掌控。

相比之下，扩大社区矫正的应然选项是扩大假释，而假释之义是附条件提前释放，这明显决定了管理限度，随着假释人员不断增多，以观察监督为主要管理方法将是愈发明显的结论。

其次，缺乏观测条件客观阻碍了假释的普遍适用，重近期预防的对策选择更是压低了假释率，跟进立法或利用政策杠杆，或可解开难结。

近年倡导扩大非监禁刑包括扩大假释适用的宏观策略是明确的，扩大假释理论主张也从未招致异议，但大陆地区至今仍有超过95%的在押服刑人没有经历假释期。第一，在社区矫正对象中，真正拥有重返社会需求的是假释人员。与管制、缓刑对象不曾离开社会不同，他们回归社会不仅须有应对社会压力的心理准备，还须拥有维系生计和社会交往的基本能力，这对于社区矫正部门的管理能力提出了很高的要求。第二，假释人员的再犯罪风险普遍大于其他三类人，且对其行为考察期可能长于管制刑期、缓刑考察期，这必然耗费社区矫正部门大量的人力物力，在社区自治及自卫能力极弱的情形下，他们的脱管漏管必是地方政府、社区矫正部门、公众的极大忧患，尤其是近年快速的城市化进程和人口流动规模、程度都极大增加了跟进观测和行为干预的难度，以致于监狱及法院不愿通过降低减刑频率转而对临近出狱人普遍适用假释。第三，《刑法修正案（八）》扩大不得假释范围，要求假释适用必须考虑对其所居住社区的影响，客观上固化了司法保守的取向，新一轮司法改革强调法官责任终身制同样可能令其裁判趋于保守，假释的袋口也会因此收紧。第四，即便监狱和法院能够顶住舆论压力，一些没有再犯罪危险的服刑人也会因居无定所、生活无依而不得不滞留于监狱。

既然松动监禁刑执行的僵硬格局，必须为执行部门松绑同时抑止司法不作为，后续刑法修正案可以在限制减刑的基础上明确规定对服刑刑期已满一定比例的在押人员普遍适用假释，并附上例外情形；在立法论证尚须时日之当下，两院两部联合制定相关司法解释逐步扩大假释适用，应能起到实质性扩大社区矫正的作用。应当看到，将在狱人被减掉的少量刑期转为假释考察期，不改变监狱管理的节律，不拖后在狱人进入社会生活时间且更有利于保障社区的基本安全。何况，目前基于立法犯罪圈一再扩大和刑罚化态势，监禁人口膨胀已呈成局，扩大假释而适度打开监狱出口，可以缓解监狱收容的压力，加上绝大多数在狱人重返社会是回避不了的事实，正确的决策应当是通过普遍适用假释保证监狱运行如常。

再次，择选符合条件的原劳教场所作为过渡收容和监禁场所，适度运用电子监控技术，基本解决在狱人“放得出、管得住”的问题。

稳步提升假释率的步骤之一：地方政府根据辖区内服刑人平均服刑刑期计算出每年可能假释的人数，评估其中外来人口及无处可去、无家可归、无亲可投的比例，基于观护的需要，在大中城市劳动密集型企业附近尽可能择用原劳教场所设置中途住所。中途住所的主要功能是为其中无处可去、无家可归、无亲可投的假释人员提供一至三个月的栖身之地和必要衣食，对其进行职业指导，帮助其渡过出狱后最难熬和最可能重新犯罪的阶段。应当看到，在制约假释适用的原因中，相当数量出狱人居无定所或者无生活着落是最大的困难。迄今为止，监狱和法院不得不把可能扩大的假释面放在那些具有当地户籍、或在当地有居所、或当地企业单位愿意接收的服刑人范围，已在客观上造成了假释适用的不公平，且假释面过窄的局面。设置中途住所可在相当程度上解决这一问题。但设置中途住所并非易事。（1）基于劳教、收容遣送场所异化成准监狱的前车之鉴，决策者未必愿意做此选择，事实上，中途住所的对象是在狱人，它不仅不是变相监禁还是监狱的局部异化，因而不是走重刑之老路。（2）遵循行刑规律拟订设置中途住所的方案，考验着地方政府的决策能力，是否允许非营利性民间团体设置这样的场所，同样考验着政治文明的程度；（3）顾忌开放性场所演生为犯罪集散地，场所管理难度加大且管理责任加重，让社区矫正部门不愿自找麻烦。问题在于，缺少了宏观政策的强力支持、地方政府的着力推进和司法行政部门的积极尝试，扩大假释形同空话。

稳步扩大社区矫正的步骤之二：落实对假释人员的行为考察。定位考察是因为假释人员均已受过监禁刑处罚，监狱将其附条件提前释放是让其顺利过渡到自由生活状态，释放本义是要求假释人员自我管理和自行适应社会生活，因而考察、监督与观察的意思相近。根据大陆地区《刑法》第84条规定，提前释放所附条件的核心涵义是假释人员服从监督，后续所谓定期报告行踪，遵守会客和迁居规定等都是落实监督的具体要求。在经历监禁生活后，假释人员在开放社区中有匿名生活的需求，标签化会破坏维系他们正常生活的人际关系，因此在常态管理中，不宜要求他们“周报到、日报告、日接触、日见面、接受24小时监控”。强调考察同时要求管理者有效观测假释人员的行踪。假释人员的再犯罪危险程度普遍大于其他三类人，在人口密集、人员交往复杂和个人活动频繁的大中城市，真正做到既不直接干预其正常生活又能清晰了解其行动轨迹，存在极大的难度，倘若假释人员占据社区矫正总人数的首位，观测需求更是成倍加大，因而有必要借用手机定位技术。目前广东、重庆、江苏等二十四个省市社区矫正部门已经对社区矫正人员实施定位管理，司法部也已明确肯定利用现代信息技术落实社区矫正的做法。应当说，适用手机定位技术观测假释人员的行为是可行的。第一，相对监狱管理强度来说，定位监督的力度明显较轻，如果手机只起定位作用而非监听通讯内容，假释人员的隐私权将得到相应的尊重；第二，利用手机定位适当拉开与观测对象的距离，能够减少面对面的摩擦，证据容易固定，干预和惩诫有理有据；第三，适时掌握假释人员行踪和近期行为轨迹，可以防止脱管漏管，明显节省人力成本。但这一技术的适用以合理为限。这不只是指应当根据对象再犯危险程度确定监测等级，还应当明确告知被观察者相应的权利和义务，对在相当期限内没有违规的假释人员宣告撤销定位监测，按社会认同规则一般禁止监听通讯内容。

稳步扩大社区矫正步骤之三：利用通讯平台落实对假释人员的生活扶助。假释人员和监狱决定暂予监外执行的人员均存在重新适应社会生活的迫切需求，有些经过长期服刑的人员甚至不知道如何使用各类电子卡，不清楚与正常人交往的基本礼仪和交往技艺，也不大了解求职信息与就业政策，因此社区矫正部门提供的手机既是监测工具又是沟通工具，司法工作人员及社工借此平台能够及时发现和尽力解决他们面临的实际困难，提供相应的心理疏导，发布培训和就业信息，告知相关政策精神和办事流程等更具针对性的服务。

三、执行禁令：探索自律与他律相结合的方法

执行管制、缓刑包括落实禁令，同样以观察为主，必要时规导和跟进处罚。①在现行社区矫正对象中，暂予监外执行的人员不宜与其他人员套用相同的监督方式。对其中患有严重疾病确有死亡危险的服刑人，随时掌握治疗信息和及时结案；定期鉴定其他对象的伤病情况；落实对怀孕哺乳期、伤病治疗期的特殊刑期管理，痊愈不归者停止计算刑期，必要时启动追逃机制。

首先，根据刑法规定，两类人履行特定义务和遵守禁令的内容存在相当程度的重合。因此，执行禁令与要求两类人履行特定义务的方法基本相同。经修正的《刑法》第38条规定，“判处缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”《刑法》第72条对被宣告缓刑的人做出了相同的规定。对此，两院两部共同颁布《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定》，规范禁令的判罚和执行。要言之：（1）法院应当针对两类人犯罪原因、性质、手段、悔罪表现等情况，拟制禁令。（2）对于个人为违法犯罪设立公司、企业或者在设立后以实施犯罪为主的，禁止设立公司、企业；对已实施金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等活动；对利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止再度从事相关活动。（3）除非基于生计需求或者因其他合法要求且经执行机关批准，禁止两类人进入娱乐场所、大型群众性活动场所、中小学校区周边等场所。（4）除非基于和解或者其他无损于对方利益的合理要求且经对方同意，禁止被管制人接触曾受其侵害、滋扰或可能诱发其再次危害社会的人。以上禁令内容与《刑法》另行规定的两类人服从监督、遵守会客迁居等要求相竞合。

其次，无论哪一部门明令禁止从业，管理者均以设限防范为主要方法。法院或社区矫正部门将相关法律文书送达金融主管部门和工商管理部门，后者利用自身管理信息系统生成黑名单，即可阻却这类人进入特定经济领域，金融主管部门将相关信息及时转至金融机构，还可能有效控制其恶意透支信用卡进而抑制高消费。对此，社区矫正部门无须积极介入管理。只是，基于大陆地区行业管理惯性和司法权相对弱小的现实，金融及工商管理部门必须是制定相关司法规则的主体之一，否则，法院、社区矫正部门送达的裁定或决定将难以产生约束力。

再次，无论是执行法院关于禁足和禁止接触特定人的命令，还是自行对两类人宣告相关行为义务，社区矫正部门只能采取随机观测和事后查处的方法。（1）管制、缓刑对应的是犯有轻罪的人，对其采取手机定位予以同步监督的利弊尚待论证；（2）目前除网吧对进入者的年龄有所限制以外，娱乐场所、大型群众活动现场基本没有采取实名出入制，因而禁止某一个体入内是极其困难的，即使这些场所采取了实名制消费或活动，将禁足人的名单及照片预先发放给经营者和相应的管理者，也会背离社区矫正基本规则，而不当放大两类人的犯罪标签；（3）从预防犯罪原理上看，两类人在社区环境主要靠自我约束不犯罪并非纯粹依赖于外在压制；（4）从执行可能上看，离开了被管理者的自我行为控制，数以倍计的执行队伍对其仍会看不住、管不了；（5）从培育公民意识上看，确认和引导被管制人自我控制更有利于其接受维系社会共存的基本行为规则。这种引导自律之举即自律与他律融合的具体体现恰恰印证了矫正心理学的公认结论：“人类具有高度的适应能力和可塑性，尤其是他们想要改变的时候，…为犯人提供必要的技能可以达成这种改变。”①[美]Curt R.Bartol, Amme M.Bartol著：《犯罪心理学》，杨波等译，中国轻工业出版社2013年版，第427页。

当然，相关部门要求两类人履行特定义务和遵循禁令不应超出其能力范围，不应严重影响其生计、监护家庭成员和正常休息的需求。一般来说，管制具有刑种的性质，“矫正”本身带有积极施压的意味，这往往让管理者因过度强调安全、稳定而放大强化管理的需求，少数管理人员甚至认为频繁训诫、积极干预和惩诫才能显示自己的责任和体现自身的权威，这事实上反而会陷社区矫正于困境。退至监督和观察的位置看似消极，社区矫正机制普遍确认这一做法却表现出对自身能力的自信。从所犯罪行和特殊身份看，管制、缓刑人员中的大多数人不会与社区矫正部门公开叫板，或者直接对抗司法工作人员、社工的管理行为。被观察者所承受的压力虽是隐性的，但刚刚渡过伴随刑事诉讼过程的心理煎熬期、犯罪人身份造成的心理压力、加上自身利益的考量所产生的效果却不容小觑。况且，即使其中一些人偶有越轨行为也不致严重损及社会的基本安全，不会明显超出社会的耐受力，它不失是社区矫正部门坚持“长期抗战”的管理方式。在这个意义上看，这样的说法是有道理的，“监督是专业社区矫正工作者最重要的职责。”②吴宗宪著：《社区矫正比较研究》，中国人民大学出版社2011年版，第332页。

四、细化制度：保证观察成为常规方法

观察是常规方法绝非是对四类人的守法选择心存幻想，也并非意味着社区矫正机构可以消极不作为。观察的意思是：第一，管理者不宜动辄采取高压手段约束四类人，而是通过个案管理，及时掌握被监测者的行踪和评估其是否守法；第二，保证观察方法的常规使用，必须细化制度，郑重兑现对四类人违规、违法和犯罪行为的跟进处置。做到言必信、行必果。①在对犯罪人的矫正活动中，大陆地区没有经历形同美国那样多种模式演进和转换的观念洗礼。后者在由报应模式、医疗模式、重返社会模式回归正义模式的过程，重心虽随时代变化而有所调整，教育、帮扶的观念却始终具有相当的影响力，且得到相应的制度表达。大陆地区重刑模式中，教育或许还有存在的空间，生活帮扶始终是弱项。

首先，社区矫正部门与法院、公安机关职能配合，重点掌控异地接管环节，保证观察到位。与空谈行为干预相比，强调观察到位和防止漏管脱管更能促成制度成熟，保证社区矫正质量。大陆地区人口基数极大，人员流动频繁、社区自治力极弱，社区矫正部门观测辖内四类人的行为就已具难度，完成异地交接就更是困难。管制、缓刑人员漏管的原因大都因其未经先行羁押，一审法院将其判决书抄送矫正部门之后，缓刑、管制人或因住址不详或已离开当地而不知所踪。而且由于是轻罪，公安与司法行政部门对其脱管的关注程度都明显低于对假释、暂予监外执行人员的追踪管理。实现法院与司法行政部门信息分享，健全司法行政部门专门信息系统，应能较大概率地保证观察到位，保证法院判决得以执行。假释人员因谋生需要而异地流动的情况就更明显，尽管同在一个主管部门之下，各省市社区矫正部门与监狱系统的内部信息沟通仍然不够顺畅，据2007年最高人民检察院的专项清查，假释人员漏管脱管现象也不少见。

其次，明确四类违反义务的处罚包括对管制、缓刑人员的违禁处罚。《刑法》第38条规定，被管制人“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”《治安管理处罚法》第60条第4款规定，“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为。处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。”可见，除假释人员外，社区矫正对象不履行特定义务均会受到拘留并处罚款的处罚。从观察监督的实际需要看，以上规定存在明显缺陷。在《刑事诉讼法》已确认执行权归属且体制转型已推行多年之当下，执行管制包括禁令的部门是社区矫正部门，处罚违禁机关却是公安机关，无论有何种历史和现实的原因，这一权力配置都背离了行刑规律，因为很难想象一个没有处罚权的部门能落实对被管制人的行为管理，一个无执行权的部门知道启用违禁处分的充要条件。合理的选择是将处罚权移交社区矫正部门。应当看到，违禁处罚权的移交涉及制度调整的范围不大，大多数缓刑、管制人员基于利害关系不会自找麻烦，两类人在违反禁足、禁止接触特定人的要求及类似义务时，才有运用人身罚方式的必要。至于违反特定义务尚未达到撤销假释程度的人员，社区矫正机构予以短期震慑性监禁也是必要的。这就需要司法行政部门增设中间监禁场所。所谓中间监禁是最严厉的中间制裁的方式，“中间制裁就是为那些需要给予比社区矫正更多的监督与控制，但是又比监禁更少的监督和控制的人们设计的。”②[美]Mary bosworth著：《encyclopedia of prisons and correctional facilities》，转引自吴宗宪著：《社区矫正比较研究》，中国人民大学出版社2011年版，第428页。在大陆地区，利用前文提及的由政府开办的中途之家，设置专区承担对四类人短期监禁的职能，不失为长远选择。此外，仿照一些国家及地区的家庭监禁，社区矫正部门提请法院发布更严格的禁令，进一步限制其活动范围，或者对其实施更严格的手机监控，也是值得尝试的中间制裁措施。这里须予说明的是，转移处罚权、及时跟进处罚和尝试多种手段都并非追求拳头司法，而是清晰传导执法思路，树立执法信度，这样做的重要目标是追求“刑期无刑”的效果，通过减少社区矫正对象侥幸心理，真正促成强力干预与惩诫措施设而少用，进而确保观察发挥常规作用。

再次，完整撤销假释和缓刑的程序。现行《刑法》第77条规定，缓刑人违反四项特定义务或者违反禁令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《刑法》第86条规定，假释人员违反四项特定义务，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。可见，缓刑和假释的撤销条件与细化两类人特定义务存在密切的关联，义务规定越是具体实在，相应的行为督导就越具针对性，法院撤销与否的理由就越充分。而大陆刑法规定的缓刑、假释义务往往笼统抽象，大部分地区在实践中亦未对两类人提出明确具体的行为要求，以致于对其或放任自流或不当干预其正常生活。过去一段时间，由于在社区服刑的人员普遍处于某种程度的脱管状态，公安机关拥有的丰富强制资源能够应对其中部分违法行为，相关部门对假释人的违规处罚并不那么较真，撤销案件发生率很少，以致于相关制度设计粗糙，少数假释人员不会把过渡阶段的自我约束当回事。

巩固观察方法的常规地位而非空谈强制管束，同时可以“避免违法行为没给行为人任何可感知的结果，”①[德]汉斯·海因里希·耶赛克等著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1007页。相关制度反而能够提到议事日程。比如，明确撤销条件，就缓刑人员而言，恢复实刑意味着缓刑人即时失去自由，如果对违反义务的缓刑人员采取不超过十日的拘留足以评价其行为，就不宜撤销缓刑，否则缓刑人违法性质和程度与其处境改变之间的反差过大。至于受过二次拘留仍然违规且此次违法行为已达到应受拘留程度的，应当撤销缓刑而执行实刑，只是法院在决定撤销缓刑中，应从宣告刑中扣减缓刑人接受拘留处分的时间。对于违反特定义务的假释人员，同样不宜一律撤销假释，尤其对于不主动报告行踪或者迁居未及时报告的假释人员，主要采取训诫方法，多次训诫无效的可以转为短期拘留，一般不宜启动撤销程序。对此一些外国学者持有类似看法，“撤销假释具有让现已出狱的人再度被收监的效果，对当事人本人来说，其重要程度同允许假释不可同日而语，决不能贸然行事。”②[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2001年版，第235页。但对于那些实施了故意损及他人利益或者直接破坏了社会基本秩序的假释人员，社区矫正部门应当提请法院撤销假释。再如，规范撤销行为，据德国经验，缓刑期适用强制措施的权力归属法院或者检察官，经检察官提议，法院有足够的理由估计可能撤销缓刑时，在裁定发生法律效力之前可以采取暂时措施控制假释人员；一定事实表明缓刑人有重大犯罪之虞时，法院还可以签发逮捕令。而在中国大陆地区，法院有无前项权力规定不详，逮捕权虽归属检察院，其在行刑阶段行使逮捕同样缺乏法律依据。

五、结语

综上所述，观护可以是各国推行行刑社会化的共同取向，也是中国大陆地区推进和扩大社区矫正的支点。由于深信“一切社会制度包括法律制度，是有机生长而非机械的作成。”③林东茂著：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第194页。本文从监禁刑执行后期的特殊性、两类轻罪对象特点、社区防御再犯罪原理等角度，证成观护的立场和观护制度的具体取向，都建立在对现制运行状况认真研判的基础上，因而是立足于本土需要解决本土的问题。本文限于篇幅从观护延伸到观察，未及细致跟进论及保护，并不表明后者不重要，也不认为在社区矫正语境下立足于特定人的基本需要强调帮扶且由此自然而然产生感化效果就是站错了立场。与之相反，鉴于帮扶在大陆社区矫正活动中往往是说起来重要，干起来次要甚至不要的附带物，落实帮扶恰恰应当成为当下的工作重心，对于那些由监狱决定暂予监外执行的人员来说，提供帮扶尤其重要。还须说明的是，伴随假释扩大和观护制度的运行，社区矫正对象的严重违法率和再犯罪率必然有所升高，以再犯率简单否定行刑社会化的取向明显不明智。如果违法犯罪率主要集中于假释人群，再犯致因多元且社区矫正部门对此难以控制，它就很难归咎于谁；而既然服刑人必然重返社会，将他们置于社会可能控制的范围，同时帮助他们获得能够生存的空间，这个社会才能获得更大的安全系数。这同样是刑事司法机制应当传达给公众的基本道理。

（责任编辑：苏 婷）

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1674-8557（2014）01-0003-09

2013-11-18

本文系司法部2013年课题《突破与创新——深度推进社区矫正的重大举措》（项目编号：13SFB2016）的阶段性成果。

王利荣（1957-），女，湖南衡阳人，西南政法大学教授，法学博士，博士生导师。程炀（1990-），男，浙江温州人，西南政法大学外语学院翻译专业2012级硕士研究生。