违反公序良俗合同之效力探讨——基于《合同法》第七条和五十二条第四项的适用辨析

王艳荣

（中南财经政法大学，湖北武汉 430073）

违反公序良俗合同之效力探讨
——基于《合同法》第七条和五十二条第四项的适用辨析

王艳荣

（中南财经政法大学，湖北武汉 430073）

近年来，我国司法实践中出现了直接援引公序良俗原则判定合同无效的案例，这些案例增强了公序良俗可适用性，却没有给出一个明确的判案标准。关于如何适用公序良俗认定合同效力应该明确三点，第一，明确《民法通则》第七条、《合同法》第七条和第五十二条第四项的适用关系；第二，限制法官在该类案件中的自由裁量权；第三，对有关违背公序良俗的合同进行类型化。

公序良俗；合同；效力

在私人自治的原则之下，当事人可以通过充分的意思自治来从事交易活动，避免国家公权力介入这种私人自治之中，然而，这种意思自治并不是没有限制的，因为基于公共利益或者其他个人利益的权衡考虑，必须对公民的这种意思自治做出某种限制。通过对于各国立法的研究和分析，对于公民意思自治的限制不是单一的通过法律规则，也通过抽象的法律原则进行，最普遍的就是公共秩序与善良风俗，简称善良风俗，是现代民法的一项基本原则。关于公序良俗的含义以及善良风俗与公共秩序的概念以及关系，本文将不做深入探讨，暂且可以按照史尚宽先生的看法，“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非指现在冈俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。”[1]

一、问题的提出

2001年，公序良俗第一案“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷一案”引起了广泛关注，学界和实务界越来越关注公序良俗原则的实际运用。最重要的原因是公序良俗具有不确定性，实践中也存在着对于同种类的案件，不同地区和不同审级的法院由于对于公序良俗的理解不用，由此做出不同的判决。比如对于房屋内发生死亡应如何承担责任的问题，有些法院判决驳回原告主张被告承担违约责任等诉讼请求，部分法院判决承担人存在不当管理，装修工人的非正常死亡违反了公序良俗，而支持了原告的主张。审理该案的二审法院撤销原判，支持了原告的主张。

因而可知，对于同一个行为，不同的法院作出了不同的判决，认定的标准也不统一，减少了法律的可操作性，对如何认定一种法律行为是否违反公序良俗带来了一定的困难。所以造成了公序良俗在实践运用方面存在很大的不确定性，从而降低了法律的权威性。

本文将根据各国的立法例，比较分析我国关于公序良俗原则一般规定及特点，并将结合我国目前关于公序良俗的案例进行实证分析，讨论公序良俗在各案适用中的不同特点，总结和分析我国司法实践中公序良俗案件的类型，从而得出更好的运用其进行判案的建议。

二、我国关于违反公序良俗合同效力之规定

纵观大陆法系各国，法国通过《法国民法典》第6条对于违背公序良俗进行了一般性规定，并且通过第1108条、第1128条、第1131条、第1133条、第1172条的规定，共确立了对于公序良俗原则四个方面的规定，即概括规定、标的不法、原因不法及条件不法；《德国民法典》第138条第1项规定，违背公序良俗的合同无效，由此可见，德国是通过善良风俗对于法律行为标的进行约束；日本民法典关于标的不法的规定，接受了德国的体例，也没有规定原因不法；我国台湾地区则在体例上采用与德国相近的模式。同时英美法也有关于公序良俗的规定。通过各国的规定，我们可以看出公序良俗在判定法律行为效力上的重要性，由于法律规则的稳定性，所以其自身没有办法避免其僵化的特点，因此要通过赋予法官自由裁量权，同时追求程序正义与实质正义。

我国民法学者通说认为，通过与法、德、日国家的善良风俗或者公序良俗概念的对比分析发现，我国《民法通则》上的“社会公共利益”概念与上述概念基本相同。公序良俗、公共政策和公共利益三者的具体含义肯定存在的某些差别，但是大部分学者更愿意接受其在本质内涵上是没有区分的同一范畴，在国家对私人自治进行限制的时候，就会通过某种经济秩序或者道德风俗。本文也立足于这一观点，不再对公序良俗、公共政策和社会公共利益的具体含义进行区分，而把我国法中关于社会公共利益的规定理解为对于大陆法系公序良俗规定的继受。

（一）我国民法中关于公序良俗的规定

我国《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”[2]。第五十五条中规定了民事法律行为的实质要件，第三项规定法律行为不得违反法律或者社会公共利益[3]。关于无效法律行为规定在第五十八条之中，第五项规定了违反法律或者社会公共利益的法律行为无效[4]。我国《合同法》第七条，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益[5]。第五十二条关于合同无效的五种法定情形，第四项规定，损害社会公共利益的合同无效。按照我国民事立法的习惯，损害公共利益与违反国外立法的公共秩序和善良风俗的法律后果相近。据此可以知道，我国《合同法》规定违反公序良俗的合同无效。通过解释学的角度进行分析，法律行为的违法性是指合同的违法还是指标的的不法，还是同时标的不法和原因不法，学者之间存在着不同的看法。本文不会就合同的违法性进行具体研究，而仅对违反公序良俗的合同效力的判定进行分析。

（二）我国关于公序良俗规定的特点

将我国现行法与其他立法例相比较，存在着一些差异，这些差异不能说是我国关于公序良俗原则的不足，在公序良俗原则的具体适用中，在借鉴外国民法的过程中应该注意此种不同的影响。

1.我国以“社会公共利益”取代了德、日、法等国家的“公序良俗”这一表述。这说明我国的社会公共利益原则与大陆法系或者英美法系中所规定的公序良俗具有基本相似的内容。

2.习惯法不是我国民法的渊源，所以公序良俗也不能限制习惯法。

3.我国立法上没有明确区分标的不法和原因不法。违反公序良俗的裁判经历了由重视标的到重视原因的过程。如何判断某一法律行为是否违反公序良俗，以前比较重视行为标的违法，现在比较重视原因不法。参考现在的一些案例，通过原因不法或者共同意思表示违反公序良俗作为判案依据，这样认定法律行为违反公序良俗的案例比较多，而相反通过标的不法判定法律行为无效的比较少。

4.关于暴力行为问题，我国将其分为两种制度，在立法上也没有将其作为违反公序良俗的一种情况。

5.从法律行为的成立要件方面进行分析，法律行为违反具体的法律规则无效，没有规定法律行为违反抽象的公序良俗原则无效。

三、关于《合同法》第七条与第五十二条第四项适用的适用辨析

在号称我国公序良俗第一案中，法院明确依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定判决遗赠无效，而在对违背公序良俗的合同效力进行判定的时候，我们完全可以依照《合同法》第七条和《合同法》第五十二条第四项的规定进行判定，在学者对于我国的合同法基本原则进行描述的时候，社会公共利益被作为《合同法》的一项基本原则解读，即公序良俗原则。那么，这就说明在适用《合同法》第七条的时候，要分析法律原则与法律规则的区别，要慎重适用《合同法》第七条。

我国《合同法》第五十二条是对于合同无效的类型的一般规定，那么其第四项是否能作为法律规则具体适用到民事审判中呢？其与《合同法》第七条在适用上是什么关系呢？在适用这一项对合同的效力进行判定之前，我们要具体了解这一规定的内涵及外延。同时，近些年，在我国司法实践中也出现了一些依据公序良俗而进行的判决，本文也通过北大法宝进行案例检索，搜集了一些关于合同无效的判决，下文将通过典型判决的对比分析具体适用公序良俗（即社会公共利益）认定合同效力应该注意的问题。

（一）《合同法》第五十二条第四项是一项规则而不是原则

怎样对于民法上的社会公共利益进行理解辨析，有以下几个方面需要明确，第一，作为民通中第七条所规定的社会公共利益，是民法的一项基本原则，而不是合同法中判定合同是否有效的具体法律规则，并且这一原则也适用于物权法、知识产权法以及侵权责任法等民事法律部门，因此具有比较强的抽象性和不确定性；第二，作为合同法第七条中所规定的一项基本原则，社会公共利益就没有前者的抽象性高，但它仍然是一种法律原则，而不能直接适用。

下面通过两个案例进行分析，第一个案件是船舶设计院（被上诉人）与弘正律师所（上诉人）的合同纠纷案件，本案的焦点是：在船舶设计院（被上诉人）与弘正律师所（上诉人）合意签署了一份协议书中进行了这样的规定：“船舶设计院如有调解、和解及终止代理等须与弘正律师所协商一致，否则以约定律师代理费额补偿弘正律师所经济损失”，那么这一规定是否有效呢？本案在上海市第二中级人民法院进行了二审，该法院认为本条规定损害了社会公共利益，违反了《合同法》第五十二条，所以判定该项规定无效。上海市第二中院二审中的审理思路是，该项规定对于船舶设计院的和解、调解权利进行了不合理的限制，违背了社会公共利益，所以上海二院没有根据民通和《合同法》中社会公共利益这项基本原则判定合同无效，而是根据《合同法》第五十二条第四项的规定判定本条款无效。笔者非常赞成本案判决依据的选择，没有混淆公序良俗原则与其具体适用的一般性规定。

第二个案件是张学诗（原告）与马树喜、马连喜（被告）的确认协议效力纠纷，该案的审判法院通过审委会集体讨论判定，原告与被告通过协议确认的被告门前的路段是被告自己使用的宅基地出路，不能允许其他人使用，和现场调查的结果不同。因为在村委会保留的登记册中查明，这段路是临街路，那么就应该允许相邻次路的其他居民通过，双方的确认协议违反了我国《合同法》中关于合同效力规定的五十二条第四款的规定，应该属于无效协议，因此判定该协议无效。本案是完全按照《合同法》第五十二条第四项判定合同无效的典型，比较有借鉴意义。

（二）本项规定属于效力性规范，主要目的在于限制合同自由

社会公共利益主要是对合同效力的规制，对合同的影响涉及合同成立、履行、变更、违约责任的全过程，并且对合同成立前和解除后都有一定的约束。所以，有关违反公序良俗的合同无效属于效力性规范。另外，只有在合同损害社会公共利益的情况下才会绝对无效，损害第三人利益等情况下有可能被撤销。违背公序良俗的合同之所以无效，根本原因在于违背了公共利益。

按照我国《合同法》第五十二条第五项规定，何为强制性规定，其被司法解释限定为效力性强制性规定，那么其第四项是否属于效力性强制性规定呢？我们在判定的时候就应该诉诸于社会公共利益方面来进行分析和判断。因为如果合同违反了社会公共利益就会判定为无效，这直接决定了一个合同的命运，所以其是一种效力性规范，对于合同的自由进行了限制和规范。

（三）它的不确定性，在实践中授权法官进行价值补充

实践中就存在的同案不同判的情况，比如在本文第一部分所举案例，有些法院判决驳回原告主张被告承担违约责任等诉讼请求，部分法院判决承担人存在不当管理，装修工人的非正常死亡违反了公序良俗，而支持了原告的主张。二审法院审判的结果是撤销原判，改为支持原告的主张，因此，我们可以看出，不同法院对同一合同进行效力判定，由于依据的法律条文不同，导致同案不同判。

又比如，近些年比较流行的代孕协议，其是否有效一直存在着争议，因为我国没有相关的立法，造成了这一法律漏洞，给了法官极大的自由裁量权。我国法律规定，存在着合法的婚姻关系的夫妻之间才享有国家保护的生育权。根据卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条的规定，其对于代孕进行了具体的规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”[6]由于这个办法是国务院颁布的行政法规，不属于《合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性法规的范围，所以，不能依据该项对顶判定代孕协议无效。所以，在司法实践中，法官通过该管理办法进行解释，认为我国的公共秩序不允许代孕行为的存在。湖南省常德市鼎城区人民法院审理过相关案件，在其审理的一起监护权纠纷案件中就涉及到了代孕协议效力的问题，虽然不是直接的案由，但是也会涉及到相关判断，该法院认为原告和被告签订的代孕协议是符合合同的生效要件的，没有违反相关的法律规定，所以并不禁止这一行为，而是认为该协议对于双方具有法律约束力。而在厦门市思明区法院也审理过类似案件，但是他们确对于代孕协议的效力作出了不同的判决，法官认为代孕将子宫作为物来出租，是违反公序良俗的，其违反了公序良俗原则，而判定合同无效。

从以上两个案例可以看出，不同的法院对于同一个问题作出了不同的判决，很明显地说明了对于公序良俗的判定标准不统一，以及公序良俗的不确定性，就像代孕是否合法化近些年在我国医学界以及法学界引起的关注一样，是一个比较棘手的问题，这就为法官适用公序良俗原则判定合同的效力提出了严格的要求。这也是为什么最高院在探索实施的案例指导制度的一个原因，现在还不能确定案例指导制度是否完全适合我国的司法制度，但是案例指导制度对于统一司法具有重要的意义，最高院的指导性案例可以为法官判案提供借鉴。

（四）它的抽象性，决定它具有引致性的特点

按照我国学界存在的通说认为，公序良俗是由公共秩序和善良风俗这两个大的部分组成的，公共秩序就是指在目前法律秩序和社会生活中存在的一些原则性的规定；良俗指的则是最低限度的道德。《合同法》第五十二条第四项在规定合同无效方面是一种规则，但是它的内容并不好明确的把握，如何在具体适用的时候对我国现有的公共秩序和善良风俗进行判断和分析，要以法律原则和道德相结合，并且通过法律规则来具体进行判定，才能作为判断合同效力的依据。因此它的抽象性，决定了它具有引致性的特点。

依据上述所说的第五十二条第四项的规定，合同因为损害了社会公共利益而无效，而没有依据民通和合同法关于社会公共利益这两个原则性的规定进行判定，是符合法律精神的。它具有极强的不确定性，并且具有引致性的特点，在司法实践的适用中赋予了法官自由裁量权。

四、运用公序良俗判定合同效力的再思考

社会公共道德，是一个十分抽象的概念，并且这概念十分复杂，其内涵也在不断的发展和变化之中，所以在具体运用中对于这一概念的把握有一定的难度。怎样把握社会公德的内容，是一个十分负责的问题，实践中比较流行的方法是类型化。如何更好的适用民通以及《合同法》关于社会公共利益的原则性规定，以及《合同法》第五十二条第四项这一法律规则，就需要在司法实践中进行解释和探索。

（一）关于《合同法》第五十二条第四项适用的完善建议

一项标准的法律规则，构成要件一般由行为模式和法律后果两个部分组成，损害社会公共利益的合同是关于行为模式的规定，而《合同法》第五十六条和第五十八条规定了合同无效之后的法律后果，比如终止合同，已经履行的可以要求返还，或者折价，没有履行的终止履行，以及赔偿损失，重做，更换等，这就是行为模式和法律后果的完美结合，或者说是比较完善的规定。虽然其在适用上仍然不能保证其稳定性，但是不能否定第五十二条第四项具有法律规则的性质，其可以具体应用司法实践之中，而且存在很多这样的案例。如果要适用社会公共利益这项基本原则，就必须要在法律规则已经穷尽的情况下进行，所以其在适用上具有不确定性。为了防止不正当是适用民通第七条和《合同法》第七条，法官必须提高警惕性，在判定合同效力的时候，要优先考虑使用后者而不是前者。

另外，并不是说《合同法》第五十二条第四项的适用时没有限制，因为其仍然不能克服其抽象性强的特点，如果援引它作为判案依据，也必须在穷尽其他具体法律规则的前提下进行，如果有其他法律规则可供适用，那么就不得直接适用第四项。但是该项规定与一般条款还是存在一些差别，因为在效力方面，要先使用其他具体的法律规则，没有其他具体的法律规则的情况下，在适用第四项规定，在两者都无法适用的情况下，才能适用法律原则的规定。如何避免一般条款的不当适用引起的恐慌，就要遵循前面所说的规则，按照顺序进行法律检索，找到适合的法律依据。

（二）法官自由裁量权的限制

合同自由是意思自治在《合同法》领域的充分体现，如果需要认定合同因为违背社会公共利益无效，就需要具备充分的法律依据。法官适用公序良俗判定合同效力方面，要遵守以下要求：

第一，只有在法律没有具体的规则可以参考适用的条件，才允许法官选择适用公序良俗原则判定合同的效力。不论是我国民通第七条的规定，还是合同法第七条关于社会公共利益这一原则性的规定，在没有具体的规则可供适用或者在第五十二条第四项也不得适用情况下，才能适用前两种原则性规定，由此，才能防范法官判案依据向一般条款“逃逸”。

第二，应以本国或者本地区现在的公序良俗为判断标准。不同国家的公序良俗往往不一样，我国与西方国家存在的许多不同，有着五千年的文明历史，在公序良俗的渊源上十分丰富，尤其是我国采用社会公共利益这一判断标准，怎样衡量社会公共利益是一个十分重要的问题。每一个国家在不同的历史时期，社会公德不是一成不变的，是在不断的变化之中的，要时刻把握风序良俗的变化。

第三，公序良俗的适用对象是当事人的法律行为。法律行为是指民事主体平等的参与社会经济生活之中，从而使其与他人产生一定的财产关系和人身关系的行为，这种法律行为是否有效，对于合意双方具有重要的意义，因此公序良俗适用的对象是法律行为。

（三）违反公序良俗合同的类型化设计

上面已经就如何限制法官的自由裁量权以及如何适用公序良俗判定合同效力进行了一些规则性的说明，但是如何使其更加明确，应该通过解释学的研究方法，对于违反公序良俗的案件进行类型化。我们应该从目前已经存在的案例出发，吸收借鉴我国司法实践中的案例指导制度的案例颁布方法，寻找比较有代表性的案件，并将不同的案件搜集分类，同一类型的案子解决现实生活中的同一种法律问题，并且通过分析对比该种类型案件的行为模式、构成要件和法律后果，从而为法官提供具操作性的帮助，达到同案同判，保障公平性。这就是所谓的类型化。

在我国的司法实践中，如何根据我国社会公共秩序及社会一般道德的需要，适应公序良俗原则随时代发展不断变化的特点，在裁判中准确适用公序良俗原则，解决具体案件适用中的公正及维护社会一般秩序和道德的问题，国外的判例及学说恐难照搬。但由于直接依据公序良俗原则处理的判例有限、并不多见的现实情况，应探索结合我国社会公共秩序的一般要求和社会公共道德的时代特点，将违反公序良俗的行为予以归纳、总结，以更好的应对我国现阶段社会生活急剧变革、各种新问题层出不穷的局面。怎样完成这一重任，是无数法律工作者和法学研究者的历史使命，也是提高法律权威性和稳定性的前提条件。

[1]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.334-335.

[2]民法通则.第七条[Z].1987-1-1.

[3]民法通则.第五十五条[Z].1987-1-1.

[4]民法通则.第五十八条[Z].1987-1-1.

[5]合同法.第七条[Z].1999-10-1.

[6]人类辅助生殖技术管理办法.第三条[Z].2001-8-1.

The Validity of Contracts Breaching Customs of Public Order and Good——Based on the Applicable Analysis of Article Seventh and Article Fifty-Second Fourth in Contract Law

WANGYan-rong (Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan,Hubei,430073)

It has appeared in our country judicial practice that the judges directly use the principle of public order and good customs to decide the contract null and void.These cases enhanced the applicability of public order and good customs,but did not give a clear judgement standard.How to apply the public order and good customs to recognize the validity of the contract should make the following three points clear.First,clear the applicable relationship of the civil law“article seventh”,“contract law”article seventh and article fiftysecond fourth;Second,limit the discretion rights of judge;Third,type the relevant contracts about public order and good customs.

public order and good customs;contract;validity

D913.6

A

2095-1140（2014）04-0094-06

（责任编辑：左小绚）

2014-03-04

王艳荣（1989-），女，内蒙古通辽人，中南财经政法大学法学院2012级民商法专业硕士研究生，主要从事财产法研究。