农村土地承包经营权抵押法律问题探析

□欧 敏/巴中市农业局

农村土地承包经营权抵押法律问题探析

□欧 敏/巴中市农业局

1 法律对土地承包经营权抵押的规定

（1）《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”这里并没有明确以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否可以抵押。2005年最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释15条规定：“承包方以土地承包经营权进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。”可见，在法律层面上，土地承包经营权设定抵押仅仅是针对以招标、拍卖、公开协商等方式取得的承包地，而家庭承包方式的承包地是不允许抵押的。

（2）《担保法》第34条、37条就有关农村土地承包经营权是否允许抵押的问题，采取了针对不同土地类型区别对待的基本立场，具体标准是：“四荒土地”的承包经营权可以抵押，而其他土地承包经营权一概禁止抵押。此外，在以土地承包经营权入股设立企业的情况下，无论承包人还是以土地承包经营权入股的企业，均不得在该入股的土地经营权设定抵押。设定抵押的，应认定抵押行为无效。

（3）《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人按照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转的期限不超过承包期的剩余期限。”第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”即家庭承包的集体土地（一般是普通耕地、林地和草地）属于保障性土地，其上设立的承包经营权不得抵押；而通过招标、拍卖和公开协商等商业交易方式承包的集体土地（多为四荒地）属于营利性土地，其上设立的承包经营权可以抵押。

2 土地承包经营权抵押贷款试点情况

2009年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会提出“有条件的地方可适行土地经营权抵押贷款”。江苏省淮北市、山东省寿光市、四川省成都市等地陆续开展了土地承包经营权试点工作。

（1）土地承包经营权抵押试点经验。一是土地承包经营权抵押涉及多方面利益，要通过政府搭台、银行助推、农信社配合，明确工作责任、工作流程，本着审慎原则，对风险规避措施进行细化，在论证基础上精心落实试点样本。二是要综合考虑各地具体情况，试点方案力求完备规范，明确贷款发放、有效抵押、贷款办理、风险防范等各种机制，明确规定贷款发放流程。三是要严格按照土地承包经营权抵押方案、办法进行，严格审查贷款对象的信用状况，确保抵押风险低、收益好、可持续发展能力强。

（2）土地承包经营权抵押存在问题。一是《物权法》及《担保法》都规定土地使用权不得抵押。最高人民法院涉及农村土地承包经营权纠纷案件的有关法律及司法解释规定，承包方以土地承包经营权进行抵押或抵偿债务应认定无效。一旦发生纠纷，银行能否胜诉就存在重大的不确定性。二是如果在纠纷中法院判定银行胜诉，银行要不改变农业用途而将其全部流转出去存在很大困难，如何处置土地也是一个问题。三是农民大规模将自己的土地承包经营权抵押给银行，如果无法还贷，土地被银行收走了，失地农民缺乏生活保障，将会危及社会稳定。

3 开展土地承包经营权抵押的建议

（1）修订土地流转相关法律制度。建议对《物权法》、《农村土地承包法》和《担保法》等现有法律进行修订，允许农民以承包土地进行抵押，从根本上消除土地承包经营权抵押贷款的法律障碍，保障土地承包经营权抵押担保功能的完全实现。

（2）建立土地承包经营权价值评估和市场化服务制度。建立农村土地承包经营权价值评估中介机构，制定科学的评估标准，综合考虑土地所在区域、种植养殖品种、先期投入、地上附作物、行使抵押权的成本等多种因素的权重，合理确定抵押物价值。同时，完善土地流转服务平台建设，引入社会资本，为土地流转当事人提供完备的市场信息、法律服务，最终形成市场化的交易服务机制。

（3）加强土地承包经营权抵押贷款业务指导与监督。由人民银行和金融监管机构联合出台《农村土地承包经营权抵押贷款管理办法》，明确其贷款对象及条件、规范贷款操作流程，建立贷款风险评估、防范保障机制，促进农村土地承包经营权抵押贷款规范发展。

（4）加强对试点工作的政策保障。在现有法律未许可的情况下，应将开展农村土地承包经营权抵押贷款试点视为政策性贷款，建立政策保险、政府贴息、基金补偿等多重风险保障补偿机制，切实防范此类贷款的信贷风险，对于确因风险导致无法收回的贷款损失，要通过严格审核认定后由财政出资予以赔偿。