冲突与协调:司法应对民意的理性思考*

齐 伟

(沈阳工业大学 文法学院， 沈阳 110870)

冲突与协调:司法应对民意的理性思考*

齐 伟

(沈阳工业大学 文法学院， 沈阳 110870)

司法要不要考虑民意，与如何看待司法理性有关。从功能理性的角度分析，司法与民意之间的关系就是在司法过程中准确地界定法律规则和民意的地位与功能，使其能够在各自范围之内得以适当的发展。分析我国司法实践中民意对司法产生的效应和影响，提出通过养成法官公共理性、以正当程序疏导民意、认真对待公民诉权等措施对其予以规范，从而培育司法的功能理性。

法治建设； 民意； 司法； 法律秩序； 司法理性； 功能理性； 公共理性； 诉权保障

司法要不要考虑民意，或者说司法是依据民意还是法律判决案件?对此一个简单而直接的回答是当然依据法律。因为仅仅以民意作为判决的依据，会出现韦伯所说的实质非理性[1]29。在笔者看来，司法与民意之间的关系并没有那么简单。

一、问题的提出

司法要不要考虑民意，这与我们如何看待司法理性有关。当然，司法之为“理性的”，有着种种涵意，全视法律思维是往哪一个方向理性化而定。首先，这里的“理性”可以从分析的角度来说，即意味着与一个逻辑上相互依存的法律规范体系保持一致，即形式理性。其二，从历史角度来说，即意味着与历史发展水平保持一致，这样就可以被认为是代表了当时发展的最高水平。此外，从哲学角度来说，即意味着与人们普遍接受的有关法律目标的观念保持一致。最后，这里的“理性”也可以是从功能的角度来说，即功能理性的角度。所谓的功能理性，是这样的事实:“一系列行动以如此的方式被组织起来，以致它能够导致既定的目标，而在这一系列行动中每个要素又获得了一个功能的位置和角色。同时，当一系列行动的这种功能组织为获得既定目标而使用有效的协调手段时，它便处于最佳状态。”[2]15据此，一种行为在功能上是否具有理性，就取决于以下两条标准:一是与一定目标相关的功能组织对诸构成因素的有效协调程度，二是从观察者或试图使自己适应于该目标的第三者的立场来看时后果的可预测性。

从功能理性的角度分析，司法与民意的关系就有了一个可以理解的框架。通常认为，司法是一种解决纠纷的活动过程。如果司法活动的功能仅仅是以和平的方式解决争议，那么民意审判就有存在的价值。实际上，不依据法律的“无法司法”并非具有逻辑上的矛盾，法律也并非司法中的一个必需要素。中国传统社会中的司法在很大程度上是法官在没有现代意义上的规则意识的情况下，运用实质性思维解决纠纷的活动过程；即便是在英美法系国家，自然正义的观念也曾一度是判决的基础，依据公平和良心允许或拒绝提供特殊救济一直是英国衡平法院的依据和理由[3]285-288。

但是，和平地解决争议只是司法过程中很小的一部分功能，更重要的在于司法裁判能够建立一种稳定的预期，据此人民可以安排自己的行为和社会关系。然而，依据民意审判的司法，由于民意本身所具有的流动、多元、易变等特质，使得司法过程充满诸多变数，无法形成稳定预期，没有人可以长期地忍受这样一种情况。所以，在现代社会中，依法司法就具有当然的首要性以及重大的价值。虽然如此，这也并不表示法律之外的因素在司法过程中就不再重要了。因为法官适用法律的过程并非是“对号入座”的纯粹逻辑演绎，而是一个能动性的过程，法律之外的因素在司法中仍然有着不可或缺的地位和功能。“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”[4]1

由此可见，严格意义上的法律以及法律之外的民意，都可以也应该作为司法过程中的一种输入因素。从功能理性的角度分析，所谓司法与民意问题的实质不是去发现某些根本原则或最终概念，通过它们推导出一个完整且理想的规则体系，而是应在司法活动中准确地界定规则和民意这两种因素的作用范围，使得每种因素在各自范围之内得到适当的发展。另一方面，既然司法与民意的关系更多地是一个功能理性问题，是一个实践的问题，那么理解并理清在司法实践中民意对司法所可能产生的影响和效应，便是下面要予以分析的问题。在此基础之上，采取相应的措施以承载司法理性也便有了切实的方向和依据。

二、民意在司法过程中的效应分析

1. 民意对司法判决的俘获

理论上说作为一种职业，法律有着自己独特的知识品性和思维方法，法律也因此需要与社会保持某种区隔和间离，这样才能够保持职业上的自主，虽说如此，但实践中却是另外一回事。在我国司法实践中，民意对司法所产生的影响最为法律人所诟病的，莫过于民意替代法律成为判决的依据和理由，从而完成其对司法以及法律本身的俘获和任意宰制。这种俘获效应主要发生在道德伦理案件与法律问题缠绕在一起时，由于民众无法理解更无法接受法律的逻辑而干扰司法，迫使案件体现民众的道德情感和价值观念[5]。诸如“严禁刑讯逼供”、“非法取得的证据无效”等此类证据规则以及法律理念是被法律人所广泛接受的职业逻辑和法律思维，而刘涌案中，民众面对他这样犯有重罪的所谓“黑老大”，一时难以理解或难以接受“刑讯逼供取得的证据无效”这种法律规则竟然可以适用到“黑社会头子”身上，迫使该案的判决体现出民众的道德情感。又如四川泸州张学英继承案中，民众基于一种朴素的道德观念和价值观，普遍支持发妻蒋伦芳的继承权，而声讨反对张学英的继承权，法院在民意的巨大压力下只能将现有的法律规则抛置一边，适用了所谓的“公序良俗原则”。

2. 民意对法律规则的软化

不管法律的规则体系多么详尽，没有任何一个法律制度中的司法活动可以完全由规则来支配。这是因为“法律产生于存在于事物之间的事实的一些关系。和这些关系本身一样，自然的法律也处于永恒不断的新生之中。我们不再从理性推演出来的文本或体系之中，而是从社会效用中，从某些后果会追随某些假定而来的必然性中来寻找法律的渊源。”[6]75-76在我国的司法实践中，体现良好愿望的民意作为司法过程中的一种输入因素就对严格的法律产生了一种软化效应，取得了良好的法律效果以及社会效果。

例如崔英杰案中，普通大众对以摆地摊为生的崔英杰抱有很深的同情心，并对野蛮执法的城管人员长期抱有不满，因此希望法院从轻发落不判处极刑。该案的辩护律师认为，普通民众的意见应该予以考虑，并且也确实提供了相应的证据予以支持；另一方面，办案的法官在搜查被告人住所时发现的一份能证明其极度贫穷的财产清单，与律师的意见形成印证，最后法官采纳了律师的观点，改判为死缓。这个结果的确更符合立法精神，也更体现法律的人本精神，更人性化。因此，在一定意义上说，这个案件不仅仅是民意的胜利，也是司法进而是法律本身的胜利。值得注意的是，此案中民意对法律的成功软化，很大程度上得益于律师的辩护、法院的证据材料以及法律解释与论证方法的正当和合理运用。可见，通过正当程序和法律方法，合理的民意是可以被司法所吸收和接纳的。

3. 民意促进法律制度的完善

表面上看起来，大部分涉诉案件中的民意仅仅是一些所谓的“乌合之众”的义愤表达或者情绪渲泄，但是在我国的司法实践中，有些案件中民意的背后所折射出来的却是现代转型社会所特有的民生状态和社会状况。大量的民意之所以在某些案件中聚集，并进而被形塑成我国学者所谓的“公案”，实则是因为某种主题元素表达了某种对道德现实的不满(小悦悦案、南京换妻案)，要么展现了对社会民生问题的关注(2008年三鹿奶粉案件、“同命不同价”交通事故赔偿案)，要么是对官员作风、权贵身份的仇视和不满(张金柱交通肇事案、崔英杰案)，甚至是对司法本身不公的不满(许霆案、天价过路费案)[7]。正因如此，民意对诸多“公案”持续关注的压力反而成为社会转型、法律完善的契机和推动力。如2003年孙志刚案中的民意就推动了流浪乞讨人员管理与保障制度的完善。2009年，全国各地所出现的多起抗拆迁自杀的案件引起普遍的关注和呼吁，以致北大五位教授上书国务院，敦促修改《城市房屋拆迁管理条例》，这是另一例成功改变制度的典型案例。2012年吴英案，在死刑复核中最高法院裁定不核准吴英死刑发回重审，社会公众质疑面对规范的空缺和模糊时，最高法院没有基于对执政者公共政策的解读和社会公共利益的权衡，借由个案裁判引领社会达致法治共识，填补规范遗漏，平衡利益分殊，忽视了其当然的角色担当。同时，民间融资管理主体的缺失和监管体系不完善问题，也是民意集中关注的焦点。虽然所反映的问题并没有得到完全的解决，但民意对于“公案”的持续关注，某种程度上促进了法律制度的完善和发展[8]。

三、司法理性的培育路径

正是因为民意对于司法具有多重以及复杂的效应，决定了司法既不应一味屈服于民意，任由其差遣，也不应将民意拒之于千里之外，而唯“法律”独尊。司法的功能理性要求我们辨别民意的含义、梳理其成分以及区分其指向，从而作出有选择的、理性的制度应对。针对上面所总结出的民意对司法所产生的效应，司法和民意之间的关系可以从以下方面予以分析。

1. 法官公共理性的养成

从功能理性的角度，司法不仅要解决纠纷，而且要有序进行。为此，从法官的角度进行分析，法官必须养成一种公共理性和公共意识，这包括两个方面:

一方面，法官就必须严格依法裁判。因为现代法律具有职业专门逻辑，不可避免地与大众生活逻辑存在区别和冲突，为保持司法活动的职业性以及法律的自主性，依“法”司法就具有当然的首要性以及优先性[9]。特别是面对具体案件时，如果有明确适用的法律规则，法官就必须严格依法裁判，绝不应该以法律之外的因素作为判决的依据，无论这些因素是政策、道德还是民意。这是因为法律本身就是公共之物，是人民意志的共同体现，只有依法裁判才能确保人民稳定预期的实现。

另一方面，法官也必须养成公共意识。司法过程并非一个纯粹的逻辑演绎的过程，在严格依据法律进行判决的前提下，法官可以也应该考虑民意，因为只有这样判决才能与民众的情感和价值观念建立某种关联。实际上，我国西周就有“三刺”制度，遇到疑难案件难以决断时，要经询问群臣、官吏、万民后方能决定。解放初期，党提出了坚持群众路线的司法方法，一切来源于群众、一切依靠群众、一切服务群众，善于发动群众、依靠群众的智慧去解决司法办案中的难题。谢觉哉也曾教导我们:“司法工作者不但办案，而且要考虑案子发生的原因以及对社会各方面的影响，加以注意研究，求出诊治社会的方法。[10]273-275”这涉及到拓展法官知识结构、增加民情考察训练等法官培训制度方面的改革，目的在于培养法官对于民意中正当需求和良善价值的捕捉能力。

2. 以正当程序疏导民意

司法本身即是一种正当法律程序，当实质正义不能乃至难以获得实现时，程序的正义就保证了人们对判决切实的接受。基于此，可以通过正当的程序设计将冲动、易变和急躁，易受暗示和轻信，夸张和单纯，偏执、专横和保守的民意纳入到程序之中，予以疏导，以此来防止民意对于司法的俘获和任意宰制[11]20-38。具体可以通过以下步骤加以疏导:

第一，在程序的进行过程中，可以组织人民陪审团和听审团，征求审判意见。例如河南省高级人民法院于2009年制定的《关于在刑事审判工作中实行人民陪审团制度的试点方案》规定，凡具有重大社会影响的案件，涉及群体性利益的案件，当事人之间矛盾激化影响社会和谐稳定的案件，人大代表、政协委员或媒体重点关注的案件，当事人多次申诉或重复上访的案件和其他需要人民陪审团参加庭审的案件，都可组织人民陪审团参加庭审，并向其征询对案件裁判的意见和建议。要注意的是，陪审团和听审团的审判意见仅具有参考价值，不能取代法律成为评审的依据。但是，通过程序将民意吸收到司法过程中，以公民参与的形式使得民意得到正确对待，舒缓了判决和民意之间的社会距离[12]。

第二，程序结束之后，可以采用新闻说明的方式将案件的有关情况向大众予以解释和说明。这一制度与我国司法系统设立的新闻发言人制度有关。早在2006年9月12日，最高人民法院和高级人民法院的两级新闻发布体制就宣告正式建立。最高人民法院明确新闻发布的主要内容有:针对外界对法院工作所产生的误解、疑虑以及歪曲和谣言，通过及时发布权威信息来解疑释惑、澄清事实、驳斥谣言。时任最高人民法院院长肖扬还要求，最高人民法院、高级人民法院、具备条件的中级人民法院和基层人民法院均应当设立新闻发言人，建立新闻发布制度，围绕大局和重要题材，准确发布信息，主动引导舆论，保障公众知情权[13]。

3. 认真对待公民诉权

诸多社会关注案件反映了民众面对司法活动不再只是冷漠看客，而是开始认真对待其拥有的权利，并希望通过表达意见将多元背景下的个体价值、社会价值取向作用于司法这个“公共论坛”。从我国司法与民意之间矛盾而又复杂的实践关系中，我们知道在有些情况下民意对于司法乃至法律的完善都具有巨大的推动作用，可以说体现在民意中的生活体验、生存智慧以及生命感悟逐渐汇聚成规范变化、社会变革以及制度创新的不竭的动力之源，而且后者必须从前者中找寻正当性的基础。

在这个方面，美国的司法实践对待民意的经验可以给予我们有益的启发。在美国，民意特别是经过组织的民意可以以“法律诉讼”的形式进行政治参与，以此来表达自己的政治主张和利益诉求。在此意义上，法律程序实际上被当成了一种政治参与的替代方式，为民意进入司法场域开辟了一条通道，并使公共政策的发展和实施有了新支座[14]。同时，此制度设计也致使民意要想在美国司法审判中获得承认并发挥作用，必须依托一定的形式和路径进入法律程序，通过法律的语言表达自己的立场、发挥自身的影响。以NAACP(美国有色人种民权促进会)为例，它必须以某一法律权利受到侵害为理由提起诉讼——诉诸于法定权利而不是政治意志，才能进入实际的司法过程。

所以，从诉权保障的要求看，我们必须认真对待公民诉权。然而在我国司法实践中，法院鉴于其现实地位和解决能力，对一些符合法律规定的起诉，依据其内部规定、文件等司法政策性规范予以限制和克减，例如非法集资案件、上市公司虚假信息侵权纠纷案件、涉及“三线企业”的纠纷案件以及涉及敏感社会问题的案件等。而公民对此又采取信访之类的手段去表达自己的诉求和利益，有可能演变为极端行为而破坏法治秩序。所以，我们必须认真对待公民的诉权，特别是法院，不得以任何理由特别是法无明文规定而拒绝裁判，从而为公民追求自身合法利益、进入司法场域提供制度性通道[15]。

四、结 语

司法与民意的关系是错综复杂的，事实表明，单纯职业化的司法操作无力承担保障社会和谐稳定的任务[16]，如果我们依然保留依法司法的法治原则，那么法律职业者和法官就必须耐心仔细地解开关系中的各种扭结，分清与理顺两者之间的实然和应然关系。而在转型时期的中国，尤为重要的是法官必须强有力地解决今天转型社会中所面临的独特问题，即如何使法律满足它所存在的社会的需要。如果法院不能有效地运用司法这把宝剑去实现法律秩序的最终目的，那么其他一些机构就会驱使法院或者自身拿起这把宝剑。

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Conflictionandcoordination:rationalthinkingofjusticeresponsetopublicopinions

QI Wei

(School of Humanities and Law, Shenyang University of Technology, Shenyang 110870, China)

Whether justice should consider public opinions or not is related to how to treat justice rationality. Analyzed from the perspective of functional rationality, the relationship between justice and public opinions is to accurately define the status and function of legal rule and public opinions in judiciary process, so as to develop them appropriately in their respective range. The effect and influence of public opinions on justice during judiciary practice in China are analyzed, and measures are proposed of cultivating the public rationality of judges, diverting public opinion in due process, taking citizen’s suing right seriously, etc., in order to cultivate the functional rationality of justice.

legal construction; public opinion; justice; legal order; justice rationality; functional rationality; public rationality; right of appeal guarantee

2014-02-26

辽宁省社会科学规划基金项目(L12DFX023)； 沈阳市社会科学立项课题(sysk2014-06-11)。

齐 伟(1983-)，男，辽宁海城人，讲师，硕士，主要从事法学理论、司法学等方面的研究。

* 本文已于2014-05-20 16∶51在中国知网优先数字出版。 网络出版地址: http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140524.2140.001.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.06.15

D 901

A

1674-0823(2014)06-0562-05

(责任编辑:张 璐)