法律论证的优先性正义标准研究

冉杰（广州大学政治与公民教育学院，广东 广州 510006）

法律论证的优先性正义标准研究

冉杰
（广州大学政治与公民教育学院，广东 广州 510006）

协调不能并存或不应该并存的利益关系的正义可被称为优先性正义。目前，解决优先性正义标准问题的路径主要有两条。其一是以人性为依据的理论路径。但是，以何种人性为依据，人们充满争议，而且合乎人性的未必是正确的，这使得这一理论路径难以实现其目的。其二是德性伦理理论路径。但是，它们以之为依据的善或善人，要么是不具有公共的正当性，要么是没有被清楚地界定，因而也不能满足法律论证的要求。基于此，依据共同善特别是人类的繁荣，德性法律论证理论试图建立起立法和司法论证的优先性正义标准。

法律论证；优先性正义；德性；共同善

论证目的在于通过提出一组命题使人确信在关于某一问题的互竞的选项中所做出的选择是正确的[1]。具体到包括立法、司法和执法论证在内的法律论证而言，其目的在于通过提出一组命题使人确信在关于某一法律决策或评价的有争议的选项中所做出的选择是正确的。这就涉及到选择的正确标准，它既是论辩过程中应该遵循的前提和原则，也是判定论辩结论效力的判准。它可分为形式标准和实质标准，前者如逻辑标准、程序标准，后者如正义标准。

正义协调的利益关系包括能够并存且应该并存的利益关系和不能并存或不应当并存的利益关系。协调前者的正义要使利益各方均有所得，可被称为共荣性正义；协调后者的正义要确定哪种利益应该被优先满足或享有优先权，可被称为优先性正义。对于一个法律决策或评价要遵循的优先性正义标准①应该如何或要使哪种利益享有优先权的问题，历史上存在着不同的解答，但它们不能满足法律实践的公共性或正当性要求，因而仍然亟待解决。

一、以人性为依据的诸理论立场及其缺陷

在西方，确定法律决策或评价的优先性正义标准或优先权标准的主要路径之一是以人性为依据的路径。它将人们的价值选择生活分为两部分：人性的事实——价值选择。但是，对于以何种人性为依据，人们之间充满分歧，而且，合乎人性的未必是正确的，这些缺陷使得这一路径难以满足法律论证的公共性和正当性需求。这可通过分析其具体理论样式的缺陷来加以证明。

（一）功利原则不能成为真正的优先性正义标准

功利主义以人类趋利避害、追求快乐而逃避痛苦的本性为依据，确立了其认为正确的行为标准——功利原则：凡事能增加快乐或减少痛苦的行为都是好的或正确的。这一标准蕴涵着这样的意义：能增加快乐或减少痛苦的行为比不能增加或减少痛苦的行为好或正确，越是能增加快乐、减少痛苦的行为越好或越正确。在有多个候选行为的情况下，我们可以根据其功利的量将它们排序，其功利的量最大的，被优先选择；而次之的，为次选，依此类推。这实际上就是一个优先性正义标准。我们常说的“两利相权取其重，两害相权取其轻”就是这一标准的具体表现形式。因此，功利主义看上去的确是确立了一个优先性正义标准。

边沁就是依据这个优先性标准来谈论刑法制度的取舍的。例如，在对一行为进行刑法惩罚和不进行刑法惩罚之间，边沁根据功利主义的优先性标准认为，第一，在下列情况下惩罚无益：其一，依通常状况，在罪过的性质和惩罚的性质两相比较时，后者造成的苦痛证明大于前者造成的苦痛。其二，虽然依通常状况，出自惩罚的苦痛不超过惩罚的作用力可能在同一段时间内造成的裨益，但它可能由于某些偶然环境的影响而变得如此。这些环境有下面几种：在某一特殊时刻，犯罪者的人数多得足以增加惩罚所造成的苦痛的量，包括第二和第三类苦痛的量，以及由此还包括一部分第四类苦痛的量；某一犯罪者提供的服务特别有价值，而惩罚的作用将使社会失去这些服务的裨益；人民的不满，即同一个国家的无数成员（由于某个偶然事件的影响）恰巧认为，该罪过或该犯罪者根本不应当予以惩罚，或至少不应该用当时判定的方式予以惩罚；外国的不满，即与本国有关联的某个或某些外国政府或大量国民感到不满[2]（P221）。第二，在下列情况下惩罚无必要：用较小的代价便可以有效地达到防止犯罪行径的目的，例如依靠教育，就像依靠恐惧一样有效；依靠晓之以理，就像依靠直接影响意愿一样成功[2]（P223）。

同样，正是借用以功利主义的优先性标准为基础的经济学理论，波斯纳分析了许多法律制度设计的取舍。比如，在论及财产权的这一章中，在谈到物的不相容的使用上，他分析了铁轨是由铁路专用还是可以同时作为行人的道路的问题。他说，铁路没有义务关心将轨道用作道路（穿行除外）的人们。一般而言，与铁路为了使轨道对他们来说是安全的而花费的成本相比，这些“非法的进入者”使用另外的道路的成本要小些[3]。这就是说，将铁轨作为行人的道路，不能使功利最大化，所以不能做出这样的决策。

作为启蒙时代以来的最有影响的思想之一，除边沁和波斯纳之外，当然还有很多人以功利主义的优先性正义标准为依据来做出法律决策或对某法律决策进行评价。但是，也许这里更需要解决的问题是：功利主义的优先性正义标准能被证立吗？

功利主义的优先性正义标准是根据行为的功利量来评价其优先性的，因此，这就需要对行为的功利量进行计算。但是，问题就出在计算上。要计算行为的功利量，就要对这一行为在时间和空间中可能影响的所有的人、事和物有清楚的认识，但是，这恰恰是人类做不到的。哈耶克明确地指出了整个功利主义的困难：它完全排除了使规则成为必然的因素，即我们的无知[4]。

这正是功利主义的心头之痛，奥斯丁承认这一点。他说，一种反对功利主义的立场建立在这样的基础上——如果我们依据一般功利原理来调整我们的行为，那么我们每一次在做还是不做某一行为中作出选择都要先进行计算：其目的在于比较做与不做的可能后果[5]。

除此之外，当代功利主义的代表斯马特认为功利主义的优先性标准在法律实践中还会出现道德瑕疵。可以考虑这样一个案例。假定一个小镇的治安法官通过伪造证据并处死一个无辜的人能够防止一场严重的暴乱 （在这场暴乱中会有数以百计的人被杀害）。人们总能指出，如果功利主义是正确的，那么我们就不得不承认那位法官必须给那位无辜的人罗织罪名[6]。这显然是有道德瑕疵的，也不能通过功利计算来证立。因为生命是无价的，很难说多个生命的价值量就多于一个生命的价值量。

总之，可以说，虽然功利主义确立了其优先性正义标准，即功利原则，但是它并不能证立这一标准。

（二）个体的自由只能成为处理私权的优先性问题的标准

自由主义是依据人的自由来确立和证立正确行为的标准的。它将个体的自由本身作为正确行为的标准。这一标准蕴含着：在有多个可选行为时，何者具有优先性，取决于个体的自由。这是一个自由选择的优先性标准。在现实的生活中，这一优先性标准在很多场合起着作用。如民事合同关系中，这一标准起着主要作用。

但是，正如自由主义者自己所承认的那样，个体的自由是要受到限制的。它受到两个因素的制约。其一是共荣性正义标准（如平等），其二是公共生活中的优先性正义标准。在法律生活中，个体的自由成为优先选择的标准，仅存在于私权领域。这也是为什么它只是民法而不是其他法律制度的基本原则的原因。对于与公共利益有关的事项，个体的自由并不是优先选择的标准。这时需要的是集体性的选择标准。例如，在健康关爱上，我们是将给予普通大众以基本的医疗服务，还是只给那些有购买力的人提供高级的医疗服务？要解决这个问题，依据个体的自由选择是难以得到令人满意的答案的。强自由模式受到限制[7]。

因此，可以说，自由主义的个体自由标准虽然可以是私权领域中的优先性标准，但对于公共利益领域（即正义协调的利益关系领域）而言，它无能为力。

（三）罗尔斯主义者的优先论不能提供优先性正义标准

罗尔斯提出了一种优先性的观点和标准，其后继者因此发展出了一种被称为优先论（prioritarianism）的理论。但他们能依此提供优先性正义标准吗？这首先需要准确理解他们的优先论观点。

罗尔斯的优先性观点主要是关于不同正义原则的优先性问题的：

（1）第一个优先原则——平等的自由(正义的第一个原则)的绝对优先性,特别是相对于正义第二原则的优先性。

（2）第二个优先原则——正义原则对于效率和福利的优先。即正义的第二个原则优于效率原则和最大化利益总量的原则；公平的机会优于差别原则[8]（P266-267）。

从这里可以清楚地看到，罗尔斯的优先原则或标准主要是处理其两个正义原则的内部优先性关系的，而不是解决不能并存或不应该并存的利益中谁具有优先性的问题的。

受罗尔斯的影响，其后继者也关注优先性问题，但与罗尔斯不同的是，他们更关注差别原则。差别原则，在罗尔斯那里本质上是一个平等意义上的优先性原则。因为差别原则是：在与正义的储蓄原则一致的情况下，给处于最不利位置的人带来最大利益[8]（P266）；这意味着：在利益分配时，相比处于较有利位置的人而言，要给处于最不利位置的人更多的利益。这样做才能有利于平等。这一立场也为内格尔所持有[9]。

帕菲特则根据差别原则提出了优先论（prioritarianism）。

（1）他说，我所谓的“优先论的观点”是：使生活较差的人获得利益更为紧要。我要假定，按照优先论的观点，我们应当给予优先权，不是用来适应专门的需要，而是用来给那些处境较差的人增添福利[10]（P516）。

（2）帕菲特实质上还是一个平等主义者。他说，由于优先论的观点具有内在的对平等的偏好，它可以称作在较为松散意义上的平等主义。我们可以说，即使我们采用这个观点，我们依旧是“非关系型的平等主义者”[10]（P522）。

总之，从罗尔斯到帕菲特等，其优先性思想的实质是：通过给予处境较差的人更多的利益，而给予处境较好的人较少的利益，来实现平等。它处理的是能并存或应该并存的利益关系，而不是不能并存或不应该并存的利益关系。因而，这种优先性思想所建立起来的优先性标准并不是我们在这里所需要的优先性正义标准。

二、德性伦理学理论的立场及其缺陷

德性伦理学理论是确定法律决策或评价的优先性正义标准的另一条主要路径。这一路径并不否认人性的事实，它区别于以人性为依据的路径的关键所在是它不是依据人性而是依据善（善人）来确定价值选择的标准并指导人们的价值选择。而善并不是人固有的，不属于人性。在这一理论的发展史上，很少有人对优先性正义问题进行专门的研究，菲尼斯在研究破产法时本可以使他转入到对优先性问题的研究，但是，他只是将破产作为正义适用的一个例子，说明了破产涉及到正义问题，描述了英国破产法中的分配正义标准[11]（P188-193）。不过，这一理论关于正义标准的一般立场也适用于优先性正义标准问题。可遗憾的是，它们要么没有对善作出清楚的界定，要么其所依据的善或善人不具有公共性，从而不能满足法律论证的需要。

（一）古代德性伦理理论的立场及其缺陷

在古希腊罗马时期，就有许多思想家尝试从德性伦理学的角度来解决法律论证的（优先性）正义标准问题，以确保法律论证的公共性和正当性。柏拉图和亚里士多德是其中的著名代表。不过，他们主要关心的是立法论证。

柏拉图认为正义是一种德性并给出了他的正义标准，他说：当生意人或手艺人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不相互干扰时，便有了正义，从而也就使得国家成为正义的国家[12]（P141）。也就是说，当城邦里的这三种天赋的人各做各的事时，城邦被认为是正义的[12]（P142）。

柏拉图是依据什么建立起自己的正义标准的呢？我们可以根据其对城邦立法目的的阐述来确定。但是，他对城邦立法目的的阐述并不统一。有时，他说：我们的立法不是为城邦任何一个阶级的特殊幸福，而是为了造就整个国家的幸福[12]（P248）。有时，他又将这一目的界定为社会的至善[13]（P465），他还将它界定为自由、和平和智慧[13]（P459）。

对于上述柏拉图关于正义标准的立场，可以这样评价：由于他对于城邦立法目的的阐述不统一，这说明他对正义标准的依据还未形成清楚的认识，也就是说，他对正义标准的证立问题还未认识清楚。也正是因为如此，尽管他有将共同的善作为确定正义标准的依据的思想，但是他还没有十分清楚地表达出来。

亚里士多德继承了柏拉图的立场，将正义看成是一种德性，甚至是德性之首[14]（P130）。而且特别强调它是法官应有的德性[14]（P138-139）。他将它界定为：“正义显然是行不正义与受不正义的对待之间的适度：前者得的过多，后者则得的过少。……其次，正义是正义的人在选择做正义的事时所表现出的品质。 ”[14]（P146）

从这个界定可以看出正义主要意味着：恪守本分；各自应该得到其该得的，不应过多，也不应过少。但到底是多少？从这一界定中我们得不到答案。因此，亚里士多德的这一界定，最多只能被看成是正义的形式标准，而不是具体的正义标准。亚里士多德并没有给出一个或一些统一的具体的正义标准，而且事实上他并不认为存在着这样的标准。因为，他认为正义作为一种道德德性是实践理性研究的对象，它与理论理性研究的对象不同，是变动的[14]（P168-169）。

那么，要怎样才能确定具体的正义标准呢？在亚里士多德那里，正义作为一种德性是一种选择适度的品质，是否适度是由理性（逻各斯）来确定的[14] （P165），而理性又包括两种德性——智慧和明智（实践智慧）[14]（P187）， 其中智慧关注的是不变的真理[14]（P175），而明智关注的是达到一个善的目的的正确手段[14]（P182），因而，要确定具体的正义标准，需要明智。亚里士多德认为明智包括个人的明智和城邦的明智，城邦的明智包括立法学和运用法律解决具体问题的智慧[14]（P177）。要确定正义的具体标准是什么显然需要城邦的明智即立法学。他认为城邦的明智是统治者独有的德性[15]，因而正义标准需要懂得立法学的立法者来确定。但立法者根据什么来确定呢？他认为城邦的最高善即幸福应该是立法的依据[14]（P5）。而幸福就是沉思，因此，城邦的立法者应该依据沉思来确定具体的正义标准[14]（P305）。

对于上述亚里士多德的正义标准思想，可以说：第一，他依据城邦最高的善也就是城邦的共同的善为依据来确定具体的正义标准的做法，在逻辑上具有建立起正义的公共标准的可能，为真正解决正义标准问题指出了一个方向。第二，但是他将最高的善即幸福界定为沉思，却存在着缺陷。因为，对于部分追求智慧的人来说，沉思是最高的善，但是它能够成为城邦所有成员共同的最高善吗？这恐怕是有争议的。

（二）基于主体的德性伦理学理论的观点及其缺陷

亚里士多德认为合德性的行为并不是因为它们具有某一性质（如节制或正义）。除了具有某种性质，一个人还必须是出于某种状态：他必须知道那种行为；他必须是经过选择而那样做；他必须出于一种确定的、稳定的品质而那样选择[14]（P42）。

后来的许多德性伦理学学者继承了这一点，在确立和证立正义行为标准时特别强调动机，即特别强调正确的行为应该是有德性的人的行为，试图保证法律论证的正当性。法理学者费里（Colin Farrelly）就是其中的代表。他提出了因循德性的正义理论，给出了（优先性）正义标准：其一，一个行为或政策是正确的，当且仅当它是一个有德性的主体（agent）在该情形下会做的。其二，一个有德性的主体是指其行为合乎没有人能合理地加以拒斥的理由的主体。其三，德性是一个主体需要用来为他自身和其他人获得尊重的角色特征[16]。

费里（Colin Farrelly）所确立的（并没有证立）正义标准可以说是Rosalind Hursthouse正确行为标准的翻版[17]。Frans Svensson对此进行了批判，指出其中最大的问题是：谁是有德性的人，有德性的人会如何行为？对此，我们作为常人没有答案[18]。而如果没有这些问题的答案，那么，行为的正义标准就无法确定。也就是说，费里没有解决我们的问题。

除费里之外，斯洛特也试图基于行为主体的德性伦理学立场来确立法律的（优先性）正义标准。他说上述基于主体的德性伦理学不能解决法律的论证问题这一事实不能得出：不存在别的基于主体的德性伦理学的路径能够解决这一问题。他认为德性伦理学能够建立在受到斯多葛主义启发的、基于主体的路径之上[19]（P96-97）。他将斯多葛派的自足理念作为法律论证的最高依据，认为：与其他社会制度一样，如果它们有意使某群体中的一部分人能够寄生地生活或明显地缺乏自足性，那么这样的法律就是不正义的[19]（P108）。社会正义和具体制度的正义问题依赖于自觉的自足问题[19]（P112）。斯洛特的自足德性观念来源于斯多亚学派。而斯多亚学派又是从犬儒学派得到这一观念的。在犬儒学派那里，自足是指摆脱财产、健康、荣誉等外在力量的约束、而只依据理性而生活的状态[20]。但是，这里的问题也许是，这样的自足是一个公共的德性吗？恐怕很多人会持有不同的意见。

（三）基于善的德性伦理学理论的观点及其缺陷

不同于基于主体的德性伦理学，基于善的德性伦理学在推进德性伦理学的时候主张依据善来确定行为的正确标准（德性），并将这一立场贯彻到其有关法律论证的（优先性）正义标准讨论中。它保障了法律论证的公共性需求。菲尼斯就是其中的代表。

菲尼斯说正义概念包含着三个要素：第一要素也许可以被称为朝向他人的导向性；第二个要素是义务；第三个要素可以被称为平等[11]（P161-163）。他认为正义是共同善所必需的，正义的要求是实践合理性的基本要求，是人们喜爱和要促进的共同体的共同善的具体含义[11]（P164）。正义，作为社会角色的一个品格，从其一般意义上讲总是偏爱和促进共同体的共同善的一个实践意愿，而正义理论，是共同的善所需要的理论[11]（P165）。

他还描述了分配正义的标准。这些标准包括平等，即所谓正义的 “形式”原则，“同等情形同等对待”。但是，就解决分配正义问题而言，平等是一个剩余原则，它不如其他标准重要，只有在其他标准不能适用或适用失败时才会被用到。正义分配的第二个标准是功能。第三个标准是能力。第四个标准是该得和贡献。第五个标准是是否创造了或至少预见和接受了可避免的风险。第六个标准是事情的结果[11]（P173-175）。

上述菲尼斯的思想可以这样概括：正义是实现共同的善所必需的，因而正义标准必须依据共同的善来确定；正义的标准事实上包括平等、功能、能力等。但是，共同的善是什么？菲尼斯只是认为它包括正义、法律、权威、权利和义务等，并没有为它给出清楚的界定。另外，正义的标准应该是什么？他也没有清楚地说明。就法律论证而言，这当然不够。

三、德性法律论证理论的优先性正义标准

尽管德性伦理学理论没有解决法律论证的优先性正义标准问题，但是，它以人性之外的善或善人为依据，可以克服以人性为依据路径的从人性事实推出价值选择标准的困难，而且，其中的一些理论试图以共同善、最高的善为依据来解决优先性正义标准问题，这符合法律论证的公共性和正当性要求。因此，如果对它进行一些必要的改造，它将能够解决这里所面对的问题。这被改造之后的理论可以被称为德性法律论证理论。

（一）该理论的主要立场及相应的辩护

1.这一理论坚持德性伦理学的基本立场，试图以人性之外的善为依据来解决法律论证的优先性正义标准问题。

从前面的论述可知，以人性为依据的路径是从人性的事实直接导出价值选择标准，但是合乎人性的不一定是正确的，这就是从事实推出价值的难题。与此不同，德性法律论证理论以善作为依据确定价值标准，是从价值推出价值，不存在上述难题。

2.它不是以个体的善或善人作为依据，而是继承德性伦理学的一个传统：（1）以共同善作为确立和证立法律论证标准的依据。这里要说明的是：法律以之为据的共同善包括最高的共同善和从属于前者的共同善。对于后者，德性法律论证理论继承亚里士多德的城邦视角，认为它是特定的社会共同体（尤其指国家）所确立的社会角色的合乎德性（优秀）的活动。（2）认为必须存在最高的共同善作为法律论证的最后依据。现实中存在着生命、知识、审美体验、宗教、实践合理性等基本善，但这些善并不总是一致的，比如知识与宗教之间就有冲突；而且，由于资源等因素的限制，这些善可能无法同时得到满足，或满足的程度会有差异，这时，如果没有一个最高的善，那么这些善之间的冲突就无法解决，而这就会使公共的生活成为不可能。所以，在共同的善中必须存在着一个最高的善。

法律实践无论是立法、司法还是执法，都是涉及公共生活秩序的活动，因而具有公共性；同时，法律实践是行为选择，需要保证最终的选择是好的或善的，因而要求正当性。德性法律论证理论以共同的善（包括最高的共同善）为依据，一方面满足了法律实践论证的公共性要求，另一方面也满足了法律实践论证的正当性要求，克服了前述以人性为依据的路径所存在的缺陷。

3.不同于现有的德性伦理学理论，德性法律论证理论将最高的共同善界定为人类的繁荣（Eudaimonia）。

（1）首先它将人类的繁荣界定为人类的健康的、有活力的、丰富的、强有力的生存活动。认为它包含如下必要条件：第一，它需要作为类的人的健康存在为必要条件；第二，从第一个条件可以推出它需要人与人之间的和谐关系及人类与自然之间的和谐关系为条件。因为没有人与人之间的和谐关系就难以形成人类社会，而没有人类与自然之间的和谐关系人类就难以健康生存或持续地健康生存。第三，人类繁荣的“繁”意味着多、丰富，这不仅要求人多，至少还意味着人类的繁荣不是指单方面的良好发展，而是指多方面的良好发展。这就要求社会要为人们的各种欲求提供实现自身的空间，也就是机会。一个社会要给每一个人的每一个欲求的满足都提供机会是不可能的。但是，在不违背前面两个条件的情况下将现有的生活机会向所有人开放则是可能的。

根据这些必要条件可以推出使人类繁荣成为可能的普遍性要求：尊重和爱惜人类的生命和健康；维系人与人之间和人类与自然之间的和谐关系；在不违背前面两个要求的情况下将现有的生活机会向所有人开放。普遍性的要求当然是具有公共性的要求，这满足了法律实践论证的公共性要求。

（2）相应的辩护

首先，与“幸福”、“生活得好”相比，将人类的繁荣作为最高的共同善更能满足法律实践论证的公共性要求，具有优势。在现实生活中，幸福是一个主观性极强的概念，人们之间分歧甚大[21]（P9-10）。而“生活得好”它不是一个日常用语而且它还缺少相应的形容词，这带来了一些不方便[21]（P10）。另外，生活得好，在汉语中此种表达的俗成意义一般是指生活的衣食住行的物质方面，而亚里士多德的原意是指人的肉体与灵魂活动的圆满的实现，尤其是指人的灵魂的最好的思想活动的圆满实现。因而，使用这一概念无疑会使人对德性法律论证理论产生误解。

其次，人类的繁荣是善，追求人类繁荣的行为是善行。对此的诘难，我们也许可以反问：人类的繁荣难道不是善吗？

（二）德性法律论证理论所建立的优先性正义标准

依据上述立场，德性法律论证理论的优先性正义标准应该受到下述规则的限制：

1.具体的优先性正义标准是由特定的社会共同体（尤指国家）确立的。这里需要解释的是：其一，这里要强调的是，具体的优先性正义标准代表了社会共同体的意志，但，这并不是说它取得了所有人的同意或共识，而是指这一标准具有普遍的适用性，即对所有人和行为、在同样情况下都适用或有效，即使那些激烈反对它的人或群体。因而，它就还意味着，社会共同体中的个别人或群体所确立的标准并不是这里所说的正确的优先性标准，即使他们提出的标准多么受人追捧。其二，这意味着具体的优先性标准会随着社会共同体的不同而存在着时间和地域上的不同，即具有历史性和地域性[22]。

2.优先性正义标准不能背离共荣性正义标准。与优先性正义标准一样，共荣性正义标准也是我们必须坚守的标准。一般而言，共荣性正义标准和优先性正义标准不会发生冲突，因为二者适用的范围不同：前者在能够并存且应当并存的利益关系领域适用，而后者是在不能并存或不应该并存的利益关系领域中适用。但是，现实生活中，在特定领域，二者却经常发生冲突，即：优先权的行使必然要求牺牲不享有优先权一方应该享有的权利。比如，国家要利用特定的土地建公益设施（道路、桥梁等），而该土地现为居民作为宅基地使用，国家在行使土地使用优先权时必然要拆毁该居民应得的住宅，四川唐福珍案就是如此。为了顺利地行使优先权并坚持共荣性正义标准，当一方行使优先权给不享有优先权的一方的应该享有的权利带来损害时，应予以等价的补偿。而唐福珍案之所以演变为一个悲剧，其原因并不是四川当地政府主张的公共利益优先权有问题，而是该政府在行使优先权时没有遵循共荣性正义标准，没有对唐福珍的损失给予等价补偿。

3.特定社会共同体所确立的优先性正义标准不能有悖于人类的繁荣。比如，在医疗救助上，法律规定，当现有的医疗条件只能救助一人时，应先救富人，或有权势的人，这就是一个不恰当的优先权规定。这里要说明的是，这看似个平等问题，但实际上并不涉及平等问题。因为，法律作出的相反规定——当现有的医疗条件只能救助一人时，应先救穷人，或弱势的人——从平等意义上依然不成立：难道救穷人不救富人就实现平等了吗？这恰恰说明，本来就不应该有这样的规定，因为无论它以何种方式出现，其普遍化的结果都会损害人们的幸福感，不利于人类的和谐，无助于人类的繁荣。

依据上述解释，可以将立法上的优先性正义标准表述如下：一立法评价或决策是符合优先性正义标准的。对于这一标准，下文将通过分析一个具体的案例来加以说明。

（三）我国普通高校招生的优先权制度评析

1.我国普通高校招生的优先权制度

高等教育资源特别是名校教育资源，是稀缺的，不可能让所有人享有，也就是说，人们实际受高等教育的权利不能并存。但谁能实际享有这种权利？对这一问题的解决就涉及到优先性正义标准或优先权的确立，它主要体现在高校招生制度中。我国有关普通高校招生的法律、政策所确立的优先权制度主要包括以下几个方面：

（1）报考的优先权制度。

其一，条件优先权。由教育部根据教育法和高等教育法制定的 《2014年普通高等学校招生工作规定》（以下简称《规定》）第1条和第2条要求参加高考的人必须符合下列条件：(遵守中华人民共和国宪法和法律；(高级中等教育学校毕业或具有同等学力；(身体健康。且不属于下述人员：具有高等学历教育资格的高校的在校生；高级中等教育学校非应届毕业的在校生；在高级中等教育阶段非应届毕业年份以弄虚作假手段报名并违规参加普通高校招生考试 (包括全国统考、省级统考和高校单独组织的招生考试，以下简称高校招生考试)的应届毕业生；因违反国家教育考试规定，被给予暂停参加高校招生考试处理且在停考期内的考生；因触犯刑法已被有关部门采取强制措施或正在服刑者。

其二，户籍或地域优先权。《规定》第3条要求：申请报考高校的考生，应按其户籍所在省（区、市）高等学校招生委员会（以下简称省级招委会）规定的时间、地点及方式报名。省级招委会可按照以考生户籍为主、与在本地区高级中等教育学校就读一定学习年限相结合的原则，结合本地区实际就报名条件、时间和有关要求作出具体补充规定。进城务工人员及其他非户籍就业人员的随迁子女接受义务教育后在当地参加高校招生考试，按各省（区、市）公布的办法执行。

（2）招生录取的优先权制度，这主要包括：

其一，一般规定。教育部2014年的《规定》中明确指出高校招生工作应德智体美全面考核、综合评价、择优录取新生。择优录取的主要标准是考试成绩。根据上述《规定》，考试的试题有三类：全国统考试题、省级统考试题和教育部授权有关高校自行命题的试题。

其二，根据上述《规定》，各高校实行分省招生计划制度，各省级行政区划辖区内的高校招收本地生源的人数远大于地区，给予了本省生源以更多的优先权。

其三，符合一定身体健康条件的考生才能被录取。

上述《意见》第二条建议患有特种疾病者，学校有关专业可不予录取。例如，轻度色觉异常（俗称色弱）不能录取的专业包括：以颜色波长作为严格技术标准的化学类、化工与制药类、药学类、生物科学类、公安技术类、地质学类各专业，医学类各专业以及对色觉有特殊要求的相关专业。

2.评析

对我国现行的普通高校招生优先权制度，根据德性法律论证理论所建立的关于优先性正义的立法论证标准，可以作出如下评析：

（1）对报考的优先权制度的评析

其一，限制不遵守宪法和法律的人（如正在服刑的人）以及违反依法制定的考试纪律的人（如作弊的人）报考，是合理的。因为违法者和作弊者必定侵犯了他人（国家、组织）的利益，这不利于和谐的人际关系的维系，违反了人类繁荣的普遍要求。

其二，限制一些在身体健康上有缺陷的人报考不合理。这些限制主要针对患有传染性疾病、重病和精神病的人。第一，反对《意见》所列举的患有传染性疾病的人报考，其主要的理由是为了防止传染、影响他人的健康，这看似合理，合乎人类繁荣的要求，但是，现代科技已经有能力防止这种不良结果的发生，所以，这一理由并不成立。但是如果报考人患上的是一种新型的、医学上尚未有有效控制手段的传染性疾病，为了公共生命健康安全和社会的和谐，对他/她作出限制是有必要的。第二，反对重病患者参加高考，其主要的理由也许是认为重病患者是在浪费高考和高等教育资源，因为他们实际上能够回报社会的能力可能很小。这是典型的功利主义立场，存在着如下缺陷：从功利的计算上来说，这不一定准确，因为在医疗科技不断发展的情况下重病患者给社会的回报是不确定的；重病患者及其家属本是不幸的，而剥夺他们的高考权利是雪上加霜，会增加他们对社会的不良情绪，这会影响社会的和谐关系，违背人类繁荣的要求。第三，反对精神病患者参加高考的主要理由也许是精神病人不能完成高考甚至会扰乱高考秩序。这有些过虑了。因为，精神病人不能自主，没有参加高考的真正愿望，而其家属在理性的情况下也不会要求参加高考，所以根本不存在限制的必要。

其三，限制高中非应届的在校生参加高考不合理。从优先性正义的立法论证标准来看，一般而言，在机会均等的情况下，高中非应届在校生参加高考并不会影响人们之间的和谐关系，根本没有限制的必要。而且，上述《规定》的第1条第2款规定具有与高中毕业生同等学力的人都可以参加高考，我们不能肯定地说高中非应届在校生一定不具有与高中毕业生同等的学力。因而，限制高中非应届在校生参加高考就是与这一规定相冲突的，也是不合理的。

其四，限制高校在校生参加高考不合理。作出这种的限制的理由之一也许是认为这会浪费高校教育资源。但是，这一观点并不成立。因为，如果高校教育是有效的话，接受这一教育的在校生已经得到了高校教育所期望的收益，这也将在他未来的生活中回报给社会，何来浪费？！另一个理由也许是认为这会增加财政负担。但这也不成立。因为高校在校生要放弃现在的学习机会参加高考会考虑两个因素：重读高中的时间和艰辛；能否获得更好的教育机会并不确定。这会极大地减少高校在校生重读高中参加高考的意愿，因而不会产生多少财政负担。还有一个理由也许是认为这会导致不公平。高校在校生掌握的知识比高中生多，学习能力也可能比高中生强，他们与高中生竞争高等教育资源，这对高中生而言是不公平的。但是，在机会向所有人开放的情况下，这种不公平就不存在了。

其五，户籍或地域优先权总体来说不合理。应该说2014年的《规定》相比以前的《招生工作规定》已经有了不小进步，它较大程度地扩大了异地高考权，减少了户籍制度带来的不平等，得到了民众一定程度的赞赏。但是，它还没有根本破除户籍或地域优先权而克服这一优先权带来的弊端，因而尚需进一步的改革。

（2）对招生录取优先权制度的评析

其一，一般而言，在资源有限的情况下，择优录取标准是优选的一个合理标准。在将考试成绩作为主要标准的背景下，我国的高考试题分为全国统考试题、省级统考试题和教育部授权有关高校自行命题的试题三种，这实际上是三个不同的标准。其中，高校自行命题的试题对所有报考该校的学生而言实行的是同一的标准，这是公平的，有利建立和谐的人际关系；而参加全国统考和省级统考的考生面对的是不同的考试试题和录取标准，这是不公平的，不利于和谐关系的建立和维系，因而是不合理的。

其二，实行分省计划招生制度，各高校赋予其所在省级行政区划的考生以更多的优先权，这不合理。因为这种限制会导致不同省份的考生在竞争同一高校资源特别是名校资源时的不公平，增加了学生及其家庭对社会的不满，不利于人际关系的和谐，有悖于人类繁荣的要求。

其三，具备一定健康条件的考生才可能被录取的限制性规定，不合理或不必要。上述《意见》第1条规定对于患有其所列6种疾病的考生高校可以不予录取，虽然这是指导性意见，但实际上给予了高校不录取这类考生的权利。这是不合理的。理由与反对限制有身体健康缺陷的人报考的理由大致相同。一些专业对身体健康有特殊要求，因而《意见》也建议对不符合要求的考试可以不予录取，这实际上是不必要的。首先，在高校对相关专业的身体条件作出明确要求和充分解释的情况下，一个不符合相关要求的考生及其家属还会填报相关专业的可能性极小。这是理性使然。其次，考生填报志愿与高校录取是双向选择，即使真有这样的考生填报了志愿，相关高校本身就还有不予录取的自由选择权。而且这并不影响社会的和谐。

注：

① 对优先权的界定学界存在着分歧：一般而言，将它理解为民商法中的优先购买权（如有限责任公司股东对其他股东所转让的股份的优先购买权）和优先受偿权（如抵押权人就抵押物的优先受偿的债权）；但也有学者将它理解为先取特权，是指由法律直接规定的、特种债权的债权人所享有的、就债务人的一般或特定财产优先受偿的担保物权，它包括共益债权、劳动债权、优先购买权、船舶优先权等，但不包括抵押权和质权等担保物权。（参见：郭明瑞、仲相、司艳丽著：《优先权制度研究》，北京大学出版社2004年7月版，第1-2页，第44页以下；宋宗宇：《优先权制度研究》，法律出版社2007年4月版。）本文所使用的优先权是指在与其它权利不能并存或不应当并存的情况下优先得到满足的法定权利，但不包括抵押权和质权等需要通过契约才能形成的优先权。它的范围要比第一种界定小，但比第二种大。

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【责任编辑：张西山】

A Study on Precedent Justice in Legal Argumentation

RAN Jie (Guangzhou University School of Government and Civic Education,Guangzhou,Guangdong 510006)

The justice which harmonizes interests relations that cannot or should not coexist concurrently can be called precedent justice.Currently there seems to be two approaches to establishing the criterion for precedent.The first is to base it on human nature,which gives rise to the self-defeating controversy of what constitutes or what kind of human nature.The second approach centers on virtue and ethics,but what constitutes virtue and virtuous persons seems either ill-defined or falling short of public legitimacy,thus unable to satisfy the requirement of legal argumentation either.In view of this,the common good,especially human prosperity,has been used to establish the standard of justice for legislation and legal argumentation.

legal argumentation；criterion of precedent justice；virtue；the common good

DF 0-051

A

1000－260X（2014）05-0076-09

2014-06-18

冉杰，法学博士，广州大学副教授，广州青年运动史与青年发展研究中心研究人员，主要从事法学理论研究。