超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释

江 溯

超越共犯独立性与共犯从属性之争
——刑法第29条第2款的再解释

江 溯*

对于我国刑法第29条第2款的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，学界存在基于共犯独立性说、基于共犯从属性说以及基于单一正犯体系三种路径。我国刑法采取的是一种规范的、功能的单一正犯体系，根据这一体系的理论，应当将刑法第29条第2款解释为“被教唆人已经着手实行犯罪但由于意志以外的因素而没有得逞”。从这个意义上说，刑法第29条第2款的规定只是一个注意规定，即在没有这一规定的情况下，事实上也可以直接适用刑法关于犯罪的预备和未遂的规定对教唆预备和教唆未遂进行处罚。

刑法第29条第2款；共犯独立性；共犯从属性；单一正犯体系

我国刑法第29条第1款规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。第2款规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对于第29条第1款的规定，刑法学界并不存在太多争议，但是，出于不同的解释立场，对于如何理解第29条第2款，学者们之间却存在巨大的分歧。本文拟在对这些解释方案进行梳理的基础上，提出笔者对刑法第29条第2款的理解。

一、立足于教唆犯独立性说的解释

（一）单纯的教唆犯独立性说

单纯的教唆犯独立性说①因为本文认为后述所谓“教唆犯二重性说”实际上也是独立性说，所以将传统的独立性说命名为“单纯的教唆犯独立性说”。是我国立法机关对刑法第29条第2款的理解。根据立法机关的解释，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括两种情况：一是教唆犯的教唆，对被教唆人没有起到促进犯意、实施犯罪的作用，被教唆人既没有实施教唆犯教唆的犯罪，也没有实施其他犯罪，其教唆行为没有造成直接的犯罪结果；二是被教唆人没有犯所教唆的罪，而犯了其他罪。不论哪一种情况，都是教唆犯罪，应当承担刑事责任。②全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第42页。这种解释得到我国刑法学界的支持，并成为学界的通说。在立法原意的指引下，通说对刑法第29条第2款的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”进行了进一步解读，认为包括以下情形：（1）被教唆者拒绝了教唆者的教唆；（2）被教唆者虽然当时接受了教唆者的教唆，但事后又放弃了犯意，或者尚未来得及进行任何犯罪活动；（3）被教唆者虽然当时接受了教唆，但实际实施的并不是被教唆的罪，而是其他犯罪，并且这种其他犯罪与教唆者的教唆之罪没有重合关系。①参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第314页。最近，陈兴良教授在分析了共犯从属性和共犯独立性的含义之后，认为我国刑法第29条第2款规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性，因此不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论。②参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第651-652页。

根据单纯的教唆犯独立性说，教唆犯在共同犯罪中处于独立的地位，教唆犯并不从属于实行犯。教唆行为本身就是独立的犯罪，被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯的成立不发生影响。据此，余淦才教授指出：“独立性说和从属性说的基本理论表明，对于认定教唆犯的刑事责任，从立法根据、分析方法乃至如何适用刑罚，都是根本不同的；应用到具体案件上，结论有时甚至是相反的。在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基础；要么采取从属性说，即完全以被教唆人所教唆之罪作为定罪基础。很难想象，在一部刑法里可以合二为一，或者说具有所谓‘二重性’。……根据刑法第26条（指1979年《刑法》）第2款规定：‘如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。’这里，教唆犯不具有从属性，大概没有人会提出异议。根据刑法第26条第1款的规定：‘教唆他人犯罪的，应当根据他在共同犯罪中所起的作用处罚。’从文字表面上看，处罚根据明明是指他在共同犯罪中所起的作用，这种作用，无疑是指教唆犯的作用，而不是指实行犯的作用，教唆人是被处罚的独立主体，而没有丝毫从属于被教唆人的含义。从内容实质看，所谓按照他（教唆犯）在共同犯罪中所起的作用处罚，就是要看教唆犯所提供的犯罪意图究竟对实行犯发生多大影响力来决定处罚的轻重。……刑法第26条第1款的立法精神，同该条第2款一样，都是体现确定教唆犯刑事责任的独立性，并不对实行犯存在任何从属性。”③余淦才：《试论教唆犯的刑事责任》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》1983年第2期。

单纯的教唆犯独立性说之所以对刑法第29条第2款作上述理解，乃是因为，这种学说认为：“在被教唆者没有实施被教唆的罪的情况下，由于教唆者主观上具有教唆故意，且客观上实施了教唆行为，所以仍然成立独立教唆犯。但是，考虑教唆犯罪行为没有造成实际危害结果，所以法律规定，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。”④参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第314页。应当承认的是，通说对于刑法第29条第2款的解释完全符合该条款的文义，因此这种解释是完全符合罪刑法定原则的，并没有超过该条款的解释范围。甚至可以说，通说对该条款的解释与立法原意是吻合的。但是，首先，不违反罪刑法定原则的解释并不一定是正确的解释，刑法解释必须是体系性解释，必须兼顾刑法的其他条款。刑法第29条第2款的规定位于刑法的“共同犯罪”部分，根据通说，教唆犯的存在就必须以构成共同犯罪为前提。但通说所指的刑法第29条第2款的三种情形，除了被教唆者实施犯罪预备行为之后又放弃的情形以外，其他情况下教唆者与被教唆者根本不构成共同犯罪，何来教唆犯呢？其次，与立法原意相符合的解释也并不一定是正确的解释。在进行刑法解释之时，立法原意当然是值得参考的，但是，“刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意，因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意”⑤张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第33页。。所谓的立法原意代表的是我国1979《刑法》时代的主观主义刑法理论，过分强调行为人的主观恶性，而忽视行为的法益侵害性。我国1997年《刑法》倾向客观主义和法益侵害说，主观主义刑法理论已经被否定，因此，依然对刑法第29条第2款进行上述宽泛解释的通说，是不合时宜的。由此可见，如果说在1979年《刑法》时代对刑法第29条第2款的解释还具有某种正当性的话，那么在1997年《刑法》时代，这种解释已经难以为继。再次，根据通说的理解，会出现实际上无法定罪的情形。这是因为，根据刑法学的一般原理，定罪的前提是行为符合分则规定的构成要件或者符合总则与分则相结合的所谓修正的构成要件。因此，在教唆失败的情形下，要处罚单独的教唆者，也必须以该单独教唆行为符合具体的构成要件为前提。如果不符合具体的构成要件，就无法定罪。换言之，处罚单独的教唆者要么以刑法分则有特别规定（例如分则规定的传授犯罪方法罪）为前提，要么必须存在可以被修正的构成要件。然而，在教唆失败的情况下，既不存在分则的特别规定，也不存在可以被修正的构成要件——因为所谓的被教唆人根本没有犯罪，因此被修正的构成要件根本不存在。①参见赵兴洪：《返璞归真：刑法第29条第2款再解读》，未刊稿。或许有人会说，第29条第2款实际上是由刑法总则确定的独立教唆犯，但这种观点至少有两个问题：第一，为什么刑法总则唯独对教唆失败规定了独立处罚的规定呢？第二，为什么这一规定不直接规定在刑法分则之中呢？最后，通说的理解缺乏司法实践的支持，在实践中，由于教唆失败的案例很难进入刑事诉讼程序，因此按照通说处理的教唆失败的案例数量微乎其微。②以“被教唆的人没有犯被教唆的罪”、“第29条第2款”等为关键词在北大法律信息网的司法案例数据库和北大法意网中国裁判文书库进行了“全文检索”。搜索结果显示，属于教唆失败的案例只有2例！截至2013年11月16日，北大法律信息网的司法案例数据库共有刑事案例348109个。毫无疑问，348109个案件只是中国刑事案件的一小部分，但348109也绝不是一个小数字。参见赵兴洪：《返璞归真：刑法第29条第2款再解读》，未刊稿。在这个意义上，通说的理解可以说缺乏实践的基础，只不过是一种停留在纸面上的“象征性立法”。

（二）教唆犯两重性说

教唆犯两重性说认为教唆犯既有从属性，又有相对的独立性。两重性说的首倡者是伍柳村先生，他根据教唆犯的一般特性，论述教唆犯具有两重性，故又被称为抽象的两重性说。他指出：“教唆犯的犯罪意图既然必须通过被教唆人的决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，否则，是不可能发生危害结果或者达到犯罪目的的；所以，就教唆犯与被教唆人的关系来讲，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性。但是，教唆犯给予他人以犯罪意图这一行为，它与单个人犯罪的犯意表示，其危害性是不相同的。单个人犯罪的犯意表示还没有发生社会关系，只是个人犯罪意思活动的流露而已，所以不能认为犯罪；而在共同犯罪中，教唆犯的教唆行为则是教唆犯与被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系，而且在这种社会关系中，又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该认为犯罪，当然在处罚时也必须考虑被教唆人已否犯了被教唆的罪这一事实。因此，从这个意义上说，教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位，教唆犯又具有相对的独立性。”③伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》1982年第1期。

马克昌先生也主张两重性说，但他不是抽象地讨论，而是具体地说明，故又被称为具体的两重性说。马先生指出：“教唆犯固然是一种社会现象，但它毕竟是一个法律概念，论证它的独立性或从属性，不能不结合一个国家刑法规定来进行。……教唆犯的从属性或独立性往往因刑法对教唆犯规定的不同而不同。其次，要论证教唆犯的从属性或独立性，应当了解从属性指的是什么？从属性通常包括犯罪的从属性与处罚的从属性两个方面。前者是指教唆犯因被教唆人实施犯罪而构成，被教唆人未实施犯罪，教唆犯即不成立。被教唆人犯罪既遂、未遂或预备，教唆犯也是犯罪既遂、未遂或预备。后者指对教唆犯依照实行犯的刑罚来处罚。刑法规定的教唆完全符合上述情况的，就是具有从属性，不符合或不完全符合上述情况的，就是具有独立性或一定的独立性。据此，我们认为我国刑法规定的教唆犯，确实具有两重性，但独立性是主要的。具体言之，刑法第26条（指1979年《刑法》）第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯犯罪的从属性。但这一规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。第26条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。”①马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》1987年第5期。

赵秉志教授等也认为教唆犯具有两重性，并阐述了其具体表现。教唆犯的从属性主要表现在：（1）教唆行为的社会危害性程度，受被教唆人的犯意是否产生、实行行为的有无以及发展进程和危害结果大小等因素的影响和制约。（2）被教唆人是否实施被教唆罪的犯罪行为，对教唆结果的产生起着非常重要的作用。如果被教唆人没有着手实施犯罪，教唆犯的犯罪意图就不会实现。（3）教唆犯所追求的最终犯罪结果，是由于被教唆人因为教唆而实施了被教唆之罪的犯罪行为产生的，被教唆人是“内因”，教唆犯的教唆行为仅是“外因”。教唆犯的独立性主要表现在：（1）教唆犯出于故意实施了教唆他人犯罪的行为，本身具有主观恶性与社会危害性，从而成为其构成犯罪并承担刑事责任的主客观依据。（2）教唆行为是危害结果产生的前提和基础，没有教唆犯的教唆行为，就不会有被教唆人实施所教唆之罪的行为以及因此而生的危害结果。（3）教唆犯有自己相对独立的构成要件。（4）教唆犯有自己的犯罪形态。（5）教唆犯通常以其所教唆之罪为依据来确定其触犯的罪名。②参见赵秉志、魏东：《论教唆犯的未遂》，载《法学家》1999年第3期。

陈兴良教授曾经在批判共犯从属性说和共犯独立性说的基础上，借鉴伍柳村先生提出的教唆犯的两重性说，提出共犯从属性与独立性统一说，认为不仅教唆犯具有两重性，而且组织犯与帮助犯等非实行犯都具有这种两重性。他指出：“根据共犯从属性说，犯罪构成的客观要件只能是刑法分则所规定的实行行为，共犯的犯罪构成的客观要件是在教唆或帮助下的实行犯的实行行为，而共犯的行为不是直接破坏法律规范的犯罪行为，不属于犯罪构成的客观要件。这样，共犯从属性说就必然把共犯的可罚件完全建立在实行犯的实行行为之上。而根据共犯从属性与独立性统一说，作为犯罪构成客观要件的行为并不限于刑法分则所规定的实行行为。共犯行为，例如组织行为、教唆行为与帮助行为，在刑法总则中加以规定，从而使共犯在犯罪构成客观方面而得到补充。这样，就使共犯的可罚性奠基于自身的行为，因为这些行为本身就是具有社会危害性的犯罪行为，这就体现了共犯的相对独立性。具体地说，共犯的独立性是指共犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据，因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。”③陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第42页。“根据共犯独立性说，共犯完全独立于实行犯的实行行为，共犯构成独立的犯罪，不受实行犯的影响，甚至根本否认正犯与共犯的区别，因而否定了整个共同犯罪制度。而根据共犯从属性与独立性统一说，共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为，它只有与实行行为有机地结合在一起，才能构成犯罪，这就体现了共犯的从属性。具体地说，共犯的从属性是指共犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪，没有抽象的脱离具体犯罪的共犯。”④陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第42-43页。

上述教唆犯两重性说的问题在于：首先，如果要运用区分制之下的共犯从属性与共犯独立性的理论来说明我国刑法上教唆犯与正犯之间的关系，就必须以坚持共犯从属性与共犯独立性的本来含义为前提，否则就没有讨论的平台。在德、日刑法学上，“共犯的从属性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。主张共犯的从属性的学说称为共犯从属性说，与共犯独立性说相对立。共犯独立性说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪”①［日］西原春夫：《刑法总论》（下卷）（改订准备版），成文堂1993年版，第377页。。换言之，共犯从属性说与共犯独立性说，所争论的基本问题是：在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚教唆者与帮助者？共犯从属性说认为，如果被教唆的人没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。相反，共犯独立性说则认为，无论被教唆的人或被帮助的人是否着手实行了犯罪，只要教唆者或帮助者实施了教唆行为或者帮助行为就成立犯罪。但是，我国刑法的可罚性起点并不是“着手”，而是“为犯罪准备工具，制造条件”。换言之，我国刑法不是以处罚未遂为例外，而是不仅以处罚未遂为原则，而且以处罚预备为原则。因此，严格地说，无论是共犯从属性说与共犯独立性说均不适用于对我国刑法共犯的解释。有些学者在运用共犯从属性说与共犯独立性说的原理对我国刑法加以说明之时，有意或者无意地回避了这个适用前提，而是直接照搬照抄德、日的刑法理论。在笔者看来，这种做法的背后隐藏着一种观点，即德、日刑法以处罚未遂为例外是“正确的”，而我国刑法不仅以处罚未遂为原则，而且以处罚预备为原则，这就容易扩大刑法的处罚范围，因此是“错误的”。在这种立法论的思考之下，某些学者不惜抛开我国刑法规定本身，直接从德、日刑法出发来解释我国刑法，这种以立法论代替解释论的做法完全是一种不顾我国刑法的“鸵鸟政策”，说句不客气的话，这是一种崇洋媚外的学术立场！更为重要的是，以处罚未遂为例外的德、日刑法，是否真的是一种“正确的”立法论，是非常值得怀疑的。在现代风险社会之下，由于人们对安全的价值更为重视，因此在刑法上出现了法益保护的提前化或者早期化现象，这种现象的一个表现就是德、日等国家在刑法典之外设置广泛处罚犯罪共谋或者犯罪预备的单行法规。因此，事实上，即使在德、日也不再坚持处罚未遂例外的原则。从这个角度上看，我国刑法不仅原则上处罚未遂，而且原则上处罚预备，这不正是适应了现代社会的预防性法益保护要求的立法方式吗？有什么理由以德、日刑法典上没有这样的规定（虽然其刑法典上没有这样的规定，但其单行法规上的规定与我国没有什么分别），而我国有这样的规定，就认为我国刑法规定是落后的，且置我国刑法规定于不顾呢？在批判以往我国刑法的意识形态色彩过于严重的情况下，我们必须时刻警醒不要让另外一种意识形态主导了我们，这种意识形态就是认为德、日刑法都是正确的。②某些学者在提到德、日刑法理论的时候，往往笼统地提“外国刑法理论”或者“大陆法系刑法理论”，笔者认为，这些提法都是错误的。首先，德、日刑法理论当然不能代表所有的“外国刑法理论”，世界上至少还有与德、日刑法迥异的英美刑法；其次，德、日刑法理论当然也不能代表所有的“大陆法系刑法理论”，因为虽然大陆法系国家刑法理论普遍采取了受德国影响较深的犯罪论体系，但并不代表在所有问题上（例如在犯罪参与或者共犯问题上），德国的刑法理论都是具代表性的。

其次，即使我们不考虑德、日刑法与我国刑法在可罚性起点上的差异，将共犯从属性说理解为正犯不具有犯罪性则共犯不具有犯罪性，而将共犯独立性说理解为正犯是否具有犯罪性对共犯不产生影响，那么二者只能是一种非此即彼的择一关系，是不可能折衷的。所谓的两重性说，实际上偷换了概念，将共犯的成立条件与共犯的处罚根据混为一谈，因此是错误的。③参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第513页。从表面上看，所谓的两重性说是一种折衷说，但实际上是一种隐蔽的独立性说。

二、立足于教唆犯从属性说的解释

（一）刑法第29条第2款的含义是“被教唆的人没有犯罪既遂”？

张明楷教授曾经认为，两重性说是不可思议的观点，独立性说缺乏实质根据，结论应当是：既非独立性，也非从属性，更非两重性。讨论我国刑法所规定的教唆犯是具有从属性、独立性，还是具有两重性的问题，没有任何理论与实际意义。相反，只能把问题搞得混乱。④参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第329-331页。但是，最近张明楷教授开始明确指出，我国刑法采用了共犯从属性说。张明楷教授指出，之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险；处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且是理所当然。据此，只有当被教唆犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚教唆犯。这正是教唆犯从属性说的结论。①参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第377页。

根据这一教唆犯从属性说，刑法第29条第2款规定的应当是未遂犯的教唆犯，即可以将其中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人没有犯罪既遂”。详言之，该款的基本含义是，如果被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动放弃犯罪或有效地防止结果发生（中止），对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这一解释不仅维持了教唆犯从属性说，使教唆犯的处罚根据明确、得当，而且在解释论上具有根据。②参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第378页。

张明楷教授的这种观点得到了黎宏教授和周光权教授的支持。③在我国刑法学界，支持共犯从属性说的重要学者还包括王昭武教授和钱叶六教授。参见王昭武：《教唆犯从属性说之坚持与展开》，载《刑法论丛》第15卷；钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第4期。黎宏教授认为，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，是指被教唆的人已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而没有得逞的所谓教唆未遂的情况，它包括两种情形：一是被教唆人构成犯罪未遂的情形；二是被教唆人着手实行犯罪后又中止的情形。而将被教唆人完全拒绝教唆犯的教唆，或者当时接受了教唆，但根本没有任何行动的情况排除在教唆犯的处罚范围之外。④参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第514页。周光权教授在对刘明祥教授的观点进行全面批判之后指出，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已经着手实行犯罪，但尚未达到既遂状态的情形。换言之，被教唆的人“‘没有犯’被教唆的罪”，仅指被教唆的人已经实行，但“没有犯被教唆的、达到既遂状态的罪”，才有成立教唆未遂的余地。在这个意义上，教唆犯从属于正犯的实行。⑤参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。

无论是张明楷教授、黎宏教授还是周光权教授，其学说的出发点均为教唆犯从属性说，在此基础上将刑法第29条第2款解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”、“被教唆的人已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而没有得逞”或者“教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已经着手实行犯罪，但尚未达到既遂状态的情形”⑥黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第514页。。如后所述，从结论上看，笔者同意这种解释。⑦参见江溯：《共犯与身份：大陆法系与我国之比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第15卷，中国政法大学出版社2004年版，第217页。但是，虽然在结论上相同，但笔者认为上述观点的解释过程存在以下根本的缺陷：首先，教唆未遂与所谓的共犯从属性说并不具有必然的关联性，相反，从未遂的处罚根据出发完全可以对教唆未遂的问题进行说明。换言之，教唆未遂的问题并不必然属于共犯论，而是完全可以从未遂犯论来加以说明的问题。共犯从属性说认为教唆行为本身不是实行行为，而是要等到正犯着手才能处罚，因此误以为共犯从属性与教唆未遂之间存在逻辑上的关联。⑧例如，张明楷教授指出：“只有当被教唆犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚教唆犯。这正是教唆犯从属性说的结论。”（张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第377页），这就是说，以正犯着手为教唆未遂的处罚起点必然采取教唆犯从属性说。但是，从未遂犯论的角度上看，完全可以对教唆行为的处罚起点之所以在于正犯着手的原因作如下解释：从规范上看，虽然教唆行为已经成立，但是在可罚的评价层面上看却不可罚。这里的问题是是否可以将教唆行为评价为实行行为的问题。关于正犯行为与实行行为，日本学者平野龙一指出：“本来实行的着手这一概念就是划定到了这一阶段就要处罚的概念，因此，在逻辑上并没有与正犯行为一致的必然性。即使实施了正犯行为，但只要没有产生值得作为未遂来处罚的危险性就不处罚，采取这种态度当然是非常可能的。相反，不是正犯者的行为人的行为也并非不可能是实行行为。因为所谓实行行为是指伴随着值得处罚之危险的发生的行为。”①［日］平野龙一：《犯罪论的诸问题》（上），有斐阁1981年，第130-131页。这样一来，教唆行为之所有要等到正犯着手才处罚其未遂，并不是因为教唆犯从属于正犯，而是从教唆的行为构造来看，仅仅有教唆行为还不具备作为未遂犯处罚的法益侵害的现实危险性。更为明确地说，采用共犯从属性说必然以正犯的着手为教唆未遂的处罚起点，但是，认为教唆未遂的处罚以正犯的着手为起点，却并不必然以采取共犯从属性说为前提。其次，如后所述，我国刑法采用的是单一正犯体系，各参与者均根据自己行为的不法和罪责承担责任，根本就不存在所谓的共犯从属性或者共犯独立性。所谓的共犯从属性或共犯独立性，是在区分制犯罪参与体系的语境下才有研究意义的问题，既然我国刑法采取的是单一正犯体系，②对于我国犯罪参与立法的体系性归属，在我国学者存在争议，很多学者认为我国采取的是德、日式的区分制体系，而有的学者则认为我国采取的是单一正犯体系。关于这一争议的最新评述，笔者将另行撰文予以论述。采用共犯从属性对教唆犯的规定加以说明，就不具有任何的正当性。

（二）刑法第29条第2款规定的是以教唆方式实施的间接正犯？

与前述直截了当地将刑法第29条第2款解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”的观点不同，为了贯彻共犯从属性，何庆仁教授非常有创见地指出，刑法第29条规定的是广义的教唆犯，即第29条第1款是狭义的教唆犯或者真正意义的教唆犯，“如果被教唆的人没有犯罪，就不应该处罚教唆者，对狭义的教唆犯的处罚以共同犯罪的成立为前提，条文中所谓‘按照他在共同犯罪中所起的作用处罚’就是此义”③何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，载《法学研究》2004年第1期。；而第29条第2款则是以教唆方式实施的间接正犯，“刑法第29条第2款规定‘可以’从轻或者减轻处罚是合理的，因为该款明确规定的是间接正犯未遂的处罚，对间接正犯未遂的处罚应该与直接正犯未遂的处罚一样，只‘可以’而不是‘应当’从轻或者减轻处罚，并且，只能像一般的未遂犯一样比照相应的既遂犯从轻或者减轻处罚”④何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，载《法学研究》2004年第1期。。但是，首先，刑法第29条第1款规定“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，如果认为教唆不满14周岁的人或者教唆已满14周岁不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定的八种犯罪以外的行为构成间接正犯，那么，当被教唆人实施了被教唆的行为而未遂之时，对于作为教唆者的间接正犯可以从轻或者减轻处罚；相反，当教唆已满14周岁不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定的八种犯罪，或者教唆已满16周岁不满18周岁的人犯罪，无论被教唆的人是否犯罪既遂，则一律应当从重处罚。这意味着，教唆年龄更小的被教唆者，处罚反而可能比教唆年龄更大的被教唆者处罚更轻，这显然不合理。其次，正如张明楷教授所质疑的那样：“为何刑法仅规定以教唆的行为方式实施的间接正犯？在刑法并没有明文规定对于间接正犯作为正犯处罚的情况下，为什么却规定了间接正犯的未遂的处罚原则。”⑤张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第378页。由此可见，何庆仁教授的这一学说显然欠缺充分的说服力。

三、立足于单一正犯体系的解释

（一）从自然的、形式的单一正犯体系出发的解释

刘明祥教授认为，上述两类解释路径都是以德国和日本刑法学中的共犯从属性说与共犯独立性说为基础来展开论说的，而这两种学说又是以德、日刑法所采用的正犯与共犯区分体系作为法律根据的。这种犯罪参与体系的特点是，在法律条文中，不仅就犯罪之成立在概念上区分“正犯”和“共犯”（教唆犯和帮助犯），而且在刑罚评价上对二者也加以区分。因为正犯之刑是所有共同犯罪参与者处刑的基准，共犯要比照正犯之刑处罚或减轻处罚，并且原则上正犯的处罚重于共犯。与此相对的另一种犯罪参与体系单一正犯体系，是指将所有共同参与犯罪的人都视为正犯，而不注重从构成要件的立场来区分正犯与教唆犯、帮助犯，只是在正犯之内根据其加功的程度和性质量刑时予以考虑。从我国刑法的规定来看，明显不能说教唆犯是从属于正犯或实行犯。因为我国刑法第29条第1款明文规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。而且，在司法实践中，教唆犯一般都是作为主犯来处罚，被教唆的实行犯作为从犯处罚，也就是说教唆犯处于主要地位处更重的刑罚，被教唆的实行犯处于从属地位处较轻的刑罚。①刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。因此，在刘明祥教授看来，我国刑法采取的不是德日正犯与共犯的区分制，而是单一正犯体系。“由于我国刑法采取的是单一正犯体系，实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要，根据我国的刑法理论，实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价。只要行为人基于共同故意，参与了共同犯罪行为，即构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起作用大小的不同，给予轻重不同的处罚。由此可见，套用德、日的教唆犯从属性说或教唆犯独立性说，来解释我国刑法第29条第2款中的‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’，显然是忽视了我国刑法与德、日刑法在共犯参与体系上的重大差异。”②刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。以此为前提，教唆犯从属性说在我国没有存在的法律基础，对刑法第29条第2款就必须要有新的解释，即将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：（1）教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；（2）被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；（4）被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。③参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。

虽然笔者也认为我国共同犯罪立法采取的是单一正犯体系而非德、日的正犯与共犯区分体系，④参见江溯：《犯罪参与体系研究：以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版。但却不赞成刘明祥教授上述关于刑法第29条第2款的解释，这是因为：首先，刘明祥教授所主张的单一正犯体系是一种自然的、形式的单一正犯体系，这种自然的、形式的单一正犯体系具有两个特征：第一，在理论基础上，这种单一正犯体系是以因果关系的条件说为基础的，即凡是与结果之间具有条件关系的人，一律作为正犯加以处罚；第二，在构成要件层面，不重视参与形态的区分，所有的参与者一律称为“正犯”。但是，这种单一正犯体系具有以下缺陷：第一，在因果关系理论中，条件说已经被扬弃，取而代之的是相当因果关系说或客观归责理论，因为通常认为，按照条件说认定的因果关系范围过于宽泛，从而导致处罚范围无边无际，正是在这种问题意识之下才出现了限定条件说的理论学说。既然对于单独犯的因果关系认定不再采取条件说，为什么可以对犯罪参与者依据这种学说加以处罚呢？第二，自然的、形式的单一正犯体系无法说明犯罪参与者之间的关联，在这种单一正犯体系看来，似乎各参与者之间是彼此独立、互不相干的，但实际上，正如刘明祥教授所指出的那样，各参与者之间是相互利用、相互补充的关系。然而，如何说明这种相互利用、相互补充的关系呢？似乎语焉不详。第三，自然的、形式的单一正犯体系不承认构成要件层面犯罪参与形态的区隔，从表面上看，似乎具有刑法适用更为简便的优点，但却会导致处罚范围极为不明确的严重问题。事实上，试图将我国共同犯罪的规定解释为不区分参与形态的形式的单一正犯体系，是存在法律障碍的，因为至少我国刑法明确规定了教唆犯这种参与形态，这与纯粹的形式的单一正犯体系（例如《意大利刑法典》）是有所不同的。其次，按照刘明祥教授所主张的自然的、形式的单一正犯体系，由于对于每个参与者的既、未遂都要独立判断，因此其对刑法第29条第2款的是合乎逻辑的结论。但问题是按照这种体系的理论，对于其他参与者例如组织犯、实行犯、帮助犯，恐怕也要按照类似的原理来处罚，因为这些参与者与教唆犯都是地位平等的“正犯”。然而，刑法为什么没有对这些参与者做出与第29条第2款的教唆犯相同或类似的规定呢？在缺乏这样的规定的情况下，是否可以依照刘明祥教授所主张的单一正犯体系的基本原理加以处罚呢？如果真的这样处罚了，是否存在违反罪刑法定原则的嫌疑？显然，刘明祥教授对刑法第29条第2款的某些解释，偏离了刑法条文本身的表述。例如，刘明祥教授将教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人也解释为“被教唆的人没有犯教唆的罪”，就是有问题的，因为在这种情况下，既然教唆信息或内容根本没有传达到他人，何来“被教唆的人”呢？因此，这样的解释已经超越了文义本身的范围，可能与罪刑法定原则产生冲突。

（二）从规范的、功能的单一正犯体系出发的解释

笔者主张一种不同于刘明祥教授的规范的、功能的单一正犯体系。这种规范的、功能的单一正犯体系与上述自然的、形式的单一正犯体系的共通点在于构成要件层面与量刑层面的分离：前者解决可罚性的外部界限问题，后者解决可罚性的内部界限问题，这就是所谓的“犯罪参与的两重性”。但是，与自然的、形式的单一正犯体系不同的是，笔者所主张的单一正犯体系具有以下两个特征：首先，现代刑法坚持个人责任原则，即个人只能对自己的行为及其结果承担责任，而不能对他人的行为及其结果承担责任。个人除了自己亲自实施犯罪以外，当然可以利用（通过）他人来实现犯罪。然而，应当注意的是，在犯罪参与的情况下，直接行为人与间接行为人的行为构造是不同的：直接行为人以自己的行为来实现犯罪，而间接行为人则是利用（通过）他人来实现自己的犯罪。虽然存在这种行为构造上的差异，但无论对于直接行为人，还是对于间接行为人，在刑法上判断其是否构成犯罪的标准应当相同，即个人的行为必须具备不法和罪责。质言之，在犯罪参与的情况下，各参与者之间在犯罪成立上存在事实的依存性，但各参与者的不法和罪责必须予以独立判断。其次，规范的、功能的单一正犯并不认为所有与结果具有条件意义上因果关系的参与行为都是可罚的行为，而是主张所有的行为（无论是直接行为与间接行为）在经过条件说的检验之后，都需要再进行客观归责或者相当因果关系的判断。最后，规范的、功能的单一正犯认为，为了保障法治国家的明确性，有必要在间接行为人（正犯）内部进行类型化。根据我国刑法的规定和刑法理论，可以对间接行为人（正犯）进行初步的类型化，将之划分为组织犯、教唆犯、帮助犯、区分制意义上的间接正犯、共同正犯等。但是，必须注意的是，组织犯、教唆犯、帮助犯、区分制意义上的间接正犯、共同正犯等都是正犯，对它们的类型化只是为了更好地确定犯罪参与者的外部界限，其彼此之间并不存在非常精确的界线，而是可以自由流动的。由于我国采取的是单一正犯体系，因此完全没有必要沉迷于对直接行为人（正犯）与间接行为人（正犯）内部的类型化。毋宁说，这些正犯的类型化是为了给法官提供各行为人之不法的一个参照（外观），至于各行为人具体的不法和罪责对于犯罪的作用程度，则需要在量刑阶段予以个别考察。

根据规范的、功能的单一正犯，教唆犯是利用（通过）他人来实现自己犯罪的行为人，因此教唆犯的行为构造是教唆行为+利用行为，这就意味着，仅仅有教唆行为还不足以构成犯罪，因为除非刑法将教唆行为规定为独立的犯罪，否则虽然实施了教唆行为，但其并不具有法益侵害的现实危险性，因而不具有可罚性，必须等到被利用者的行为到达了具有法益侵害的现实危险性的阶段，教唆犯才具有可罚性。质言之，教唆行为是否成立与教唆行为是否可罚即是否可以被评价为具有法益侵害的现实危险性的行为，是两个不同的问题。

那么，按照这种理解，对于我国刑法第29条第2款，应当如何解释呢？由于被教唆的人实际上并未实施犯罪，因此以下情形下的教唆行为虽然成立，但并不具有可罚性，因为教唆行为不具有法益侵害的现实危险性：（1）教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；（2）被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；（4）被教唆者虽然当时接受了教唆者的教唆，但事后又放弃了犯意，或者尚未来得及进行任何犯罪活动；（5）被教唆者虽然当时接受了教唆，但实际实施的并不是被教唆的罪，而是其他犯罪，并且这种其他犯罪与教唆者的教唆之罪没有重合关系。由于我国刑法是以处罚预备为原则的，因此刑法第29条第2款所谓的“被教唆的人没有犯被教的罪”首先考虑解释为被教唆人已经开始为犯罪准备工具、制造条件而最终未能完成犯罪的情形。但是，这样一来，就会出现教唆预备与一般犯罪预备处罚原则不同的不协调状况：对于教唆预备，刑法规定“可以从轻或者减轻处罚”；而对于一般的犯罪预备，刑法规定“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。因此，最终应当将刑法第29条第2款缩小解释为“被教唆人已经着手实行犯罪但由于意志以外的因素而没有得逞”，才能协调上述文义解释所产生的矛盾。从这个意义上说，刑法第29条第2款的规定只是一个注意规定，即在没有这一规定的情况下，事实上也可以直接适用刑法关于犯罪的预备和未遂的规定对教唆预备和教唆未遂进行处罚。

（责任编辑：钱叶六）

Beyond Dispute of the Independent Theory of Accomplice and the Accessorial Theory of Accomplice——Reinterpretation of Para. 2，Article 29 of Chinese Penal Code

Jiang Su

There are three approaches to interpret Para. 2，Article 29 of Chinese Penal Code，i.e.，the approach based on the theory of independent accomplice，the theory of accessorial accomplice and the theory of unitary complicity. From the perspective of a normative and functional theory of unitary complicity，Para. 2，Article 29 should be interpreted as “the person being instigated has started to commit the crime but does not finish the crime because of unexpected reasons”. In this sense，Para. 2，Article 29 is merely a warning clause，which means the provisions on preparation and attempt for single perpetrator may also apply to the preparatory instigator and attempter even when such clause does not exist.

Para. 2；Article 29；Theory of independent accomplice；Theory of accessorial accomplice；Theory of unitary complicity

D914.1

A

2095-7076(2014)02-0023-10

* 北京大学法学院副教授，法学博士。