两大法系刑法学之差异对中国的影响及中国刑法学的发展取向

杨兴培 郑旭江

两大法系刑法学之差异对中国的影响及中国刑法学的发展取向

杨兴培*郑旭江**

中国刑法学的理论和实践已经受到并将继续受到大陆法系和英美法系刑法学的影响，两大法系的差异特别是理念的差异对中国的影响至为深刻但却有不同的表现，由此出发我们在创建中国自身刑法学理论的过程中又将如何有所选择、有所侧重地借鉴和吸取两大法系的精髓和营养成分，应当是中国刑法学无法回避的时代命题。在今天，英美法系特别是美国刑法学保障人权、坚守程序、推崇实用的刑法理念值得已显过度推崇德日刑法学的中国学界的关注和借鉴，只有这样才有可能避免“曲高和寡”和“偏信则暗”的理论危机，而重新发掘和吸取法治的“本土资源”，也可以助推实现中国刑法学理念、刑法理论和刑法运用方法的更新和重构。

大陆法系；英美法系；刑法理念；刑法技术；理论更新

对于当今世界的各种法系，无论我们的视角如何变化，都应当承认大陆法系和英美法系是目前世界上最有影响的两大法系。中国刑法学的理论和实践已经受到并将继续受到这两大法系刑法理论的影响。两大法系的差异特别是理念的差异对中国的刑法学到底产生多大的影响，我们应当如何评价？由此问题出发，我们在创建中国自身刑法学理论的过程中又将如何有所选择、有所侧重地借鉴和吸取两大法系的精髓和营养成分，来重构或合成出中国自己的刑法观念、刑法理论和刑法运用技术，应当是中国刑法学无法回避的时代命题。

一、大陆法系刑法学的贡献和影响

在中世纪的欧洲，法学不过是神学的附庸。神职人员和封建君主的联合统治、教权和王权的彼此合作、政治与法律的相互支持，使得整个欧洲大陆刑法呈现出罪刑擅断、等级鲜明、严刑峻法的特点，所有这一切严重影响了欧洲历史文明的进步。随着整个欧洲宗教改革运动的不断推进，文艺复兴运动的蓬勃兴起和资产阶级革命的最终胜利，包括霍布斯、洛克、孟德斯鸠、贝卡利亚、费尔巴哈等人在内的众多启蒙思想家，不但为新文明的诞生推波助澜，而且他们的思想成果也成为了近代大陆法系刑法学的主要理论来源。当今大陆法系的刑法大厦就是在这样的历史背景下建立起来的。

大陆法系刑法理论的贡献首先在于提出了诸多石破天惊的刑法思想，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中破天荒地提出了罪刑法定的刑法思想。贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。”①［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。基于三权分立思想的启蒙作用，刑法学者纷纷提出立法权和司法权的分离，法官被要求只能在法律的框架中严格地依法办事，不能随意背离刑法和解释刑法。“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。”②［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。随后，德国的费尔巴哈明确提出了刑罚法定和犯罪法定之罪刑法定原则，认为“无法律则无刑罚，无刑罚则无犯罪，无法律则无犯罪”，“法无明文规定不处罚、法无明文规定不为罪”这一最精简流畅的表述也是费尔巴哈用拉丁语加以表述的。③参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第38页。刑事古典学派理论全面、深刻阐释了罪刑法定原则，指出只有法律才能为犯罪规定刑罚，刑法之外无犯罪、刑法之外都是公民自由的天地，刑法不但是限制国家权力的大宪章，也是公民权利大宪章等一系列核心内容。正是罪刑法定原则并且与当时同时提出的罪刑相适应原则、刑法人道原则一起开启了近代刑法的新纪元。

19世纪后半期，西方社会转型期带来的社会问题造成了居高不下的犯罪率，对此强调报应主义的刑事古典学派缺乏解释和解决的能力，因而引发了大陆法系刑法理论的新一轮反思，诞生了包含刑事人类学派和刑事社会学派在内的近代新派理论。这些学派开拓了刑法研究的领域，将刑法理论的视野拓宽至犯罪原因和刑事政策领域，从而产生了以龙勃罗梭的天生犯罪人论、菲利的三元犯罪原因论、李斯特的二元犯罪原因论为代表的犯罪原因论。近代新派理论从意志是否自由和应当从个人本位出发还是社会本位出发，重新探讨了刑事责任的本质、刑罚存在的根据、刑罚目的选择等一系列重大问题，展现出极强的理性主义和思辨色彩。新旧两大学派在持续论战之后也从对方理论中看到了自身存在的不足，从而出现了两派融合的趋势和刑事古典学派后期的新发展。两派在坚持道义责任论的基础上相互融合并吸收了社会责任论的思想，从而形成了“规范责任论”的刑法理论；在刑罚论问题上放弃绝对报应主义的思想并认可了目的刑观点，从而形成了“刑罚分配理论”。特别在二战以后，大陆法系刑法学者又在新的社会环境下创造和发展了新社会防卫论（法国刑法学者安塞尔）、目的行为论（德国刑法学者威尔哲尔）、人格责任论（日本刑法学者团藤重光）等刑法理论，展现了大陆法系刑法理论强大的创造性和适应性。④参见赵秉志：《大陆法系刑法理论略述（下）》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2007年第1期。

其次，大陆法系刑法学成功地移植并改造了原先只有刑事诉讼意义的犯罪构成。据考证与研究，犯罪构成、或称之为犯罪的“构成要件”一词最早来源于拉丁语Corpus delicti（已被证明的犯罪事实），与Corpus delicti 相关的另一词语是 constarede delicti（犯罪的确证），都是中世纪意大利纠问程序中的概念。在当时的一般纠问过程中，首先必须调查是否有犯罪的存在（一般纠问），在得到了存在犯罪的“确证”之后，方可对特定的嫌疑人进行纠问（特殊纠问）。Corpus delicti —词最初由意大利刑法学者法利那休斯作为“指示已被证明的犯罪事实的东西”来使用的，它的意义主要是用于证明客观犯罪事实的存在，强调没有严格按照证据法则得来的“确证”，就不得进行特殊纠问（包括拷问），从而起到限制官衙主义的目的。⑤［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991 年版，第2页。19世纪初，经由施求别尔和费尔巴哈对犯罪构成进行革命性的学术改造之后，又经过贝林格的改造和充实，最终形成了由构成要件符合性、违法性和有责性三个成递进关系要件组成的大陆法系犯罪构成模式或者犯罪成立理论。由此犯罪构成从刑事诉讼意义上的犯罪证据总和变成了刑法规范意义上的刑事立法设立犯罪的一种规格模型和刑事司法认定犯罪的一种技术手段，成为具有刑事实体法意义的专有概念和规范形式。

最后，大陆法系刑法学对刑法的制定和适用提出了诸多技术性要求和规范性法则。比如在刑事立法时要求尽可能体现罪刑法定原则，通过精确的概念和规范形式制定明确的成文法的法律文本。在刑法的运用上，除了设计出犯罪构成外，还提出三段式的逻辑运用规则。早在18世纪中期，贝卡利亚就经典性地指出：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不定的前景。”①［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科出版社1993年版，第18页。从上述论述中我们可以看出，贝卡利亚虽然认识到了三段论推理不当运用所隐含的风险，但另一方面他明确认为刑法的规范评价的过程在本质上就是三段论逻辑推理的运用过程。尽管考夫曼曾指出：“法律适用不只而且主要也不是一种三段论法，这是众所周知的事。时至今日，仍然主张包摄信条的人，就像今天的吸烟者一样：他们虽然仍如此行，但对他们而言却不再是如此舒服的事了。”②［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72页。但谁也无法否认三段论的逻辑分析归纳方法依然是大陆法系进行刑法规范评价的主要技术方法，并对刑事司法实践产生了巨大影响作用。

刑法理论的繁荣和刑事法典的完备成就了大陆法系刑法的世界影响，单是大陆法系对亚洲国家特别是中国和日本的影响就足以让人惊讶和深思。1860年开始的日本明治维新向西方的学习是成功的，在这一学习过程中，日本刑法全面向德国刑法的学习尤为成功和出色，以至于1908年沈家本主持晚晴的“变法修律”活动，也邀请了日本的冈田朝太郎作为修法顾问，这也标志着我们中国刑法开始向大陆法系刑法学习的正式进程。

二、大陆法系刑法学与英美法系刑法学的差异和融合

事物的特点往往只有在比较中才能呈现出来，从而使我们有所发现并进行更好的选择。与大陆法系相比较，英美法系的刑法学和刑法理论大体可以呈现出以下鲜明的特点。

首先，由于受到文艺复兴运动的启蒙和理性主义思潮的影响，大陆法系刑法和刑法理论强调在理性指导下构建理论、编纂法典、适用法律以及培养人才。大陆法系好像是一座大厦，整个刑法体系是一个框架结构，各种法律概念、各种法律要素就是一块块砖块，然后通过理论的演绎犹如建筑过程的混凝土一样将大厦高高垒砌起来。但诚如美国最高法院大法官霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验（the life of law doesn’t lie in logic，but in experience）。”英美法系则像一座金字塔，无数的判例成就了它的基础，而法律的理念和运用的原则便是塔尖，神圣而耀眼，而烘托起这种神圣的就是在历史长河中积淀下来的无数判例和丰富经验。正因如此，英美法系刑法从经验主义出发，习惯于具体问题具体分析，主张在判例的基础上发现规律、总结规则、识别法律以及开展教育。两者在刑法渊源上存在差异：大陆法系建立了完备的“六法全书”体系，倾向于通过概念严谨、逻辑统一、体例完整的法典预先对全部法律关系加以设计和安排；而英美法系则一般制订单行法律法规，立法机关不习惯编纂齐全的法典。

其次，两者在法律技术的运用上存在着较大差异。大陆法系的法官面对案件时总是采取从抽象到一般再到具体的三段论演绎模式，倾向于比对大前提中的法律规定和小前提中的客观事实来得出最终的法律结论；而英美法系的法官则从功利主义原则出发，主张在疑难个案中考量社会利益和个人利益的平衡，热衷于寻找与当前案例相似的判例，再进行具体的案例比对、区分和归纳。在英美法系，每一个先例都有其特定的历史背景和时代语境，也就是说，隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。因此，严格遵从先例，既是对历史传统的重视和对法律文化的延续，也是对法官身处其间的社会现实提供一个参照尺度，从而大致形成遵循判例、避开判例和推翻判例三种结果。如美国最高法院在1983年City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health堕胎案审理中部分推翻了1973年Roe v. Wade 410 U.S. 113确定的标准，认为尽管在妇女妊娠的第二个阶段，州有保护妇女生命健康的不可抗拒的政府利益，但是要求在这一阶段实施的堕胎手术都在医院进行，这一措施超出了为实现这一利益所允许的限度。①City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health，462 U.S. 476（1983）.

再次，也最为重要的是，两者在刑法理念上存在差异。两大法系在法官职权、诉讼模式、司法组织、法律职业、法学教育等众多方面也存在着较多的不同，两者在刑法理念以及由此体现的不同价值取向上的差异既是以上不同之处的起点，也是最后的终点。“法治思想对于大陆法系国家来说更具有攻击性，是一把利剑；对于美国来讲则首先是抵抗政府权力的盾牌。”②参见乔治.P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱娥等译，中国政法大学出版社2004年版，第270-271页。应该说，一部刑法往往兼具惩罚犯罪、保卫社会和限制权力、保障人权的双重机能。但相比较而言，英美法系刑法特别是美国刑法更多地体现出限制国家权力、保障公民人权的鲜明倾向。

在当今世界全球化趋势和结构化思潮的影响下，也许两大法系的差异不再像过去那样泾渭分明。“从当代发展趋势看，两大法系的差别越来越小，呈现一种相互靠拢、相互融合的趋势。”③张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第201页。大陆法系开始重视判例的作用，英美法系也开启了成文法运动。英国从19世纪开始出现了大量适应商事经济发展要求的法典式或法律文本式的立法活动，美国19世纪末20世纪初开始的法律统一化运动也结出了诸如1962年《模范刑法典》和各州刑法典的累累硕果。但需要指出的是，英美法系虽有刑法典，但是刑法典的条文释义依然需要回到普通法的判例当中去寻找依据和进行解读。从严格意义上来说，美国的刑法典更像一部带索引的判例原则（Ratio Decidendi）的司法编著，而非大陆法系从概念出发构建规则体系的法典体例。也许，两大法系的区别重点并非仅仅是外在的法典结构形式，而更在于内在的刑法理念不同。刑法理念是人们对刑法的性质、刑法的机能和刑法的作用，对于犯罪、刑罚和罪刑关系等一些基本问题的理性认识，是整个刑法规范的内在意蕴、精神气质，反映并表达了整个社会对刑法的情感、意识、观念与信仰的集合反映，④参见苏彩霞：《刑法国际化视野下的我国刑法理念更新》，载《中国法学》2005年第2期。其“润物细无声”的影响在当下和未来的刑法实践中仍会有所体现。比如《模范刑法典》明确地将“对个人的犯罪”放在第一位，以此表明美国刑法的本质在于坚持个人本位的市民刑法而非以国家为本位的政治刑法；在司法实践中通过大量的具体案例保障宪法第五、第六修正案和其他修正案的继续实施，使被告人、犯罪人的人权得到充分的保护。在辛普森案、土可—威廉姆斯案、特雷翁·马丁等一系列刑事案件中，法院不受社会民意和政府部门的影响，坚持了美国刑事司法的形式理性和程序正义。可见，基于经验主义、功利主义和实用主义的法律传统和保障人权、限制公权的刑法理念，英美法系刑法完全可以与大陆法系的刑法理念、刑法法理论和刑法实践平分秋色，各领风骚。

三、中国现代刑法学的起步、模仿和繁荣

受近代中国政局动荡、内忧外患的影响，我国现代刑法学的起步可谓是步履维艰。清末变法修律过程中制订的《大清新刑律》尚未在全国正式实施，清王朝就在辛亥革命的浪潮中轰然解体。虽然如此，刑法的发展并没有停止，民国时期我国继续师从德日，根据大陆法系刑法典的蓝本先后制定了《中华民国暂行新刑律》、“28年刑法”、“35年刑法”等刑事法律，已然成为一种大陆法系的副产品。但1949年中国大陆地区发生了政权更替，新政权建立伊始，由于在政治上全面倒向苏联，主流的刑法教科书和刑法学理论全盘接受了苏联的刑法思想、刑法理论和刑法技术。以犯罪论为例，苏联刑法学家在革命之后迎合统治的需要，改造了大陆法系犯罪构成理论中构成要件的客观性，进而以抽象、主观的“犯罪客体”取代了对犯罪对象的刑法评价。我们借鉴苏联刑法模式的结果，是形成了苏联犯罪构成理论模式下的“价值在先，规范随后”的刑法评价机制，犯罪构成理论所应有的犯罪规格作用和犯罪阻却功能仅仅流于形式，“社会危害性”评价标准得以随时替代犯罪构成符合性的评价而随意出入人罪，随后的“文革”时期更是留下了“无法无天”的历史污点。

“文革”结束后，我国刑法学界以不适应的眼光重新打量世界，同时也开始了向域外学习的进程，但是这一学习进程首先是向大陆法系学习，其显著的特征就是从学习刑法的技术作为切入点。任何一种学习往往从模仿开始，中国刑法学的对外学习也不例外。以犯罪的成立理论为例，随着国内刑法学界视野的开阔和学术的交流，大陆法系的三阶层犯罪构成理论和英美法系的双层次犯罪构成体系都陆续为中国刑法学界所熟悉并开始悄悄地登陆。前者由构成要件符合性、违法性和有责性三个递进的层次组成；后者则包含两个层次：第一层次是包括犯罪行为和犯罪心态的犯罪本体要件；第二层次则是包括各种合法辩护事由的责任充足要件。随着苏式的四要件犯罪构成理论和体系的诸多不足日益暴露和被认识，要求改造我国现存的犯罪构成体系的呼声此起彼伏，不断高涨。同时，由于英美法系双层次犯罪构成体系在司法实践中实际上采取当事人主义，具有鲜明的诉讼法特征，在法律传统和法律体制上与中国传统法制观念相距甚远，所以我国刑法学界主张以大陆法系的三阶层犯罪构成理论来替代苏联式的犯罪构成四要件理论的主张一时间成了主流意识。

有学者主张，大陆法系递进式犯罪构成体系构成要件之间存在位阶关系，因而在定罪过程中呈现出递进性，前一个构成要件与后一个构成要件，或者同一个构成要件中的前一个构成要素和后一个构成要素之间不存在依赖关系①陈兴良：《规范刑法学》（第二版·上册），中国人民大学出版社2007年版，第106页。，具有层层排除犯罪的筛选机制。但与之相对，也有学者认为苏式的四要件犯罪构成理论不应被三阶层犯罪构成理论所取代，因为虽然三阶层犯罪构成理论更具有逻辑性，但是四要件犯罪构成理论同样具有实用性，主张保留四要件犯罪构成理论并加以改造。在如何改造上，对犯罪客体的含义及其取舍、犯罪主体的取舍与各要件的顺序等都是争论集中的焦点。②于改之、郭献朝：《两大法系犯罪论体系的比较与借鉴》，载《法学论坛》2006年第1期。但理论的学习又绝不会也不应止步于模仿，以致有学者认为在犯罪构成理论中国也应当有自己的创造和贡献。比如在比较大陆法系和英美法系犯罪构成的基础上，有学者破除了犯罪客体和犯罪主体的构成要件，提出了只包含犯罪主观要件和犯罪客观要件的二要件犯罪构成说；③参见杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第135页。也有学者采用了“罪体——罪责——罪量”三位一体的犯罪构成新体系。罪体包括存有位阶关系的主体、行为、结果及其因果关系，若存在罪体排除事由，则罪体仍然被否认；罪责是罪体的下一步判断，包括故意、过失及动机、目的等罪责构成要素，如果存在罪责排除事由，则罪责仍然被否认。一般犯罪具备罪体和罪责这两个主客观要件，犯罪就可以成立，但是刑法规定的有情节严重或数额较大作为犯罪成立要件的犯罪则仍然需要罪量的考虑。④参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第226、296页；《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第64，89页。

可见，中国刑法学在大陆法系和英美法系刑法理论的影响下呈现出观点争鸣、流派纷呈的理论繁荣局面，这既是目前中国难得一见的一种学术繁荣景象，但这中间也夹杂着人云亦云、随波逐流的跟风、顺从和盲从的现象。当然也有更多学者在多元理论讨论中保持难能的独立思考精神，提出了通过秉承中国传统法制思想和借鉴国外刑法理论资源相结合的方法合成出中国自己新的刑法理论。

四、中国刑法学当下的问题、困惑和焦虑

当然在一片貌似欣欣向荣的理论盛况中我们也可以看到我国刑法学还存在着诸多的问题，有着诸多的困惑甚至一些焦虑，在向不同法系学习、借鉴和吸收过程中也出现了多元现象和一些不应被忽视的偏向。也许理论的“多元”现象本身也是一种正常的现象，作为理论现象本身无法高度统一，何况也不需要高度统一。毕竟任何一种理论都不能囊括理论研究中的所有幽深微奥，也无法枚举现实司法活动中涌现的各种疑难问题和提出所有对策。在社会转型期和法治建设期的当代中国，刑法学也许本就不应预设特定法系的先天合理性和后天合适性，而将理论研究“作茧自缚”、“画地为牢”地限定在固定的“依赖路径”中。但稍加考察，我们仍然可以发现一些值得关注和思考的问题：在向域外刑法理论学习、借鉴和吸收的过程中，我们应当学习什么？借鉴什么和吸收什么？首要的是观念的吸收、制度的借鉴还是技术的学习？但目前为止，英美法系对我国刑事法学的影响往往体现在诉讼程序和具体制度上。比如刑事诉讼改革中，刑事诉讼法的修改受到了当事人主义色彩浓厚的英美法系影响，1997年《刑事诉讼法》对1979年《刑事诉讼法》的职权主义模式做了较大的改动，强化了公诉方与辩护方的对抗；2013年修改的《刑事诉讼法》规定了相关性规则、禁止主询问方诱导性发问规则、明确了证据证实犯罪必须达到“事实清楚，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的证据规则；改革了简易程序，并将之扩大到基层法院管辖的全部刑事案件，以上种种无不突出了当事人主义的倾向。具体制度上我国借鉴英美国家建立了社区矫正制度、刑事和解制度、案例指导制度等。而在刑法学理论上，大陆法系则保持了对中国学界来说明显高于英美法系的影响力，无论是犯罪构成理论对我国刑法学的强势影响，还是德国学者乌尔里希·贝克提出的“风险社会理论”，甚至1897年德意志帝国法院“癖马案”所建构的期待可能性理论，纷繁复杂的因果关系理论、行为无价值和结果无价值理论、共同犯罪理论，都是我国刑法学理论当中常见的研究主题。不同法系的影响呈现多元化和偏向化的特征，不同的法律部门、同一法律部门中不同制度由此可能体现不同的“法系”特点。

百花齐发及博采众长应是刑法学理论的好事。但是囫囵吞枣、不假思索的理论照抄和跟随“走火入魔”式的精细研究，无论对于中国的刑法学理论还是刑事司法实践来说都不是什么福音。以法学术语的运用为例，我国刑法学理论重新起步时取道我国台湾地区、日本等近距离的法学理论资源，而我国台湾地区和日本又深受大陆法系特别是德国刑法的影响。可惜的是我国有些学者在理论引进时却常常未加思考和转换，比如期待可能性理论的名称就让人疑惑，因为从汉语的表述来看，所谓的“期待可能性”恰恰是一种期待的不可能性，即社会不可能期待行为人能够有条件和有能力实施合乎一般法律规定的行为。①参见杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第165页。再如行为无价值和结果无价值理论的名称，无价值即意味着没有价值，是一个中性评价，真正符合理论内涵的翻译应该是行为负价值和结果负价值。以刑法具体规定的学习为例，在共同犯罪的规定设计中，我国古代的《唐律》依据各共同犯罪人在共同犯罪中的地位作用（作用分类法），把为首者、造意者、组织者规定为首犯（现代意义上的主犯），其余跟随者称为从犯。而1871年《德国刑法典》依据各共同犯罪人在共同犯罪中的分工（分工分类法），将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和帮助犯，而苏联将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。我国却生硬地把“作用”和“分工”两个截然不同功能的标准混合起来将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯②参见杨兴培：《反思与批评——中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第201-201页。，致使共同犯罪人的分类成了一个不伦不类的“四不像”体系。再以具体个罪的研究为例，有学者认为盗窃不限于秘密窃取，使用平和手段公然转移占有他人财物的也是盗窃，其实在日本由于缺乏抢夺罪的设置，将盗窃罪的适用扩大至平和而公然占有他人财物也无可厚非。因为依据暴力程度大小和财物占有多少来划分不同的财产犯罪虽然会导致犯罪划分的繁琐，但是财产类犯罪的设置仍不会改变犯罪量和刑罚量的守恒，只是划分的个罪有所区别。然而，由于我国的刑法体系当中抢夺罪已是常见罪名，有无必要在我国的刑法理论中废弃抢夺罪而扩大盗窃罪的适用范围实在令人生疑。

在理论照抄和跟随的背后，既有我国刑法学理论的自卑和失范，也有研究方法的单一和僵化。从知识谱系来看，我国刑法学的理论资源渠道从一开始的大陆法系发展到大陆法系和英美法系，从大陆法系中的日本、我国台湾地区再到大陆法系的德国、法国甚至意大利。从理论学习过程来看，刑法学界疏于本土理论的挖掘和创造，而只是将目光单一地投向大陆法系和英美法系，特别是以理论完备和精深著称的德国刑法学，以至于借鉴德国的刑法教义学、刑事政策学、目的理性的犯罪论体系等等都成了刑法理论研究的繁荣领域，某些精细式的研究和钻牛角尖的问题都成了刑法理论皇冠上的明珠。中国刑法学界很多人将这些最新理论用作分析前提或理论框架，然后分析中国事实并最终得出应该改造刑法理论的结论。然而，这种研究范式的方法和刑法理论的“嫁接”很可能导致“牛头不对马嘴”。如果按照美国学者吉尔兹的理论，法学是地方性的知识的话，那么刑法学必然要和一个国家的历史传承、文化传统和社会现实有着更为紧密的联系。单一理论枝干的移植并不能完全适应我国现实的土壤，整体理论之树的栽种却又无法得到我国法学园地的接纳。从学术成果的形式来看，我国刑法学研究往往具有一定的“流程”和“标准”。规范研究本是大陆法系研究的重要方法，也是大陆法系理论研究的特色所在，本无可苛责之处，然而问题的关键在于，当我们在制度学习或理论嫁接过程中，如果远离了中国自己的历史文化传承和时代特点，对自己曾经全盘引进和照搬的旧的体系没有进行彻底的反思和清算，那么这种简单的再一次照抄和照搬是否真正适应中国的土壤实在是一个大问题，以至于所谓的对策法学也就或捉襟见肘或无能为力，得不出真正有说服力的符合现实的论证结论。

五、中国刑法学未来走向的思考

（一）刑法理念的更新反思

人类文明的发展涉及器物文明、制度文明和观念文明三个层次，同样一个国家的法治建设也必涉及理念、制度和技术三个层次的发展。不同法系虽然在外观上有靠拢的趋向，但其内在理念和制度安排上却始终有着不同的进路。如上文所述，一部刑法会兼具惩罚犯罪、保卫社会和限制权力、保障人权的刑法机能，而英美法系刑法特别是美国刑法体现了限制权力、保障人权的明显倾向。就像人的意志是否自由这一立场可以导致大陆法系古典学派和近代学派的不同走向，是否倾向于限制权力、保障人权也可以导致英美法系和大陆法系诸多理念的差异。从人权保障出发，美国刑法建立了双层次犯罪构成理论和功利性的刑罚制度。从广义上讲，公正也是一种功利（或称为最高功利），因为公正可以理解为两种或两种以上许可存在的不同利益的平衡（平衡不等于平均）。这种功利性体现在刑事司法中就表现为法官司法裁量权的宽泛权限，得以在情、理、法冲突之际进行合理调节。比如对因特殊困难而实施的盗窃案，司法人员有权使其走出刑事程序，即所谓的转处（diversion）①参照储槐植、江溯：《美国刑法》，北京大学出版社2012年版，第6页。，这比纽约市长拉瓜迪亚的典故在情、理、法关系的处理上更有制度层面的人性意味。②鹿参：《为我们的冷漠付费》，http：//court.gmw.cn/html/article/201209/03/102868.shtml，最后访问日期：2014年7月2日。1935年冬天，纽约市长拉瓜迪亚（Fiorello Henry La Guardia）旁听纽约市一个贫民窟的庭审。一位年近六旬的老太太为了给孙子充饥而偷盗了面包，法官按照法律给出处以10美元罚金或10天拘役的判决。老太太无力支付罚金又需要照顾自己的孙子，拉瓜迪亚站起来号召每人交50美分的罚金并声称：“这是为我们的冷漠付费，以处罚我们生活在一个要老祖母去偷面包来喂养孙子的城市”，在场诸人都默默认真捐款，法官亦不例外。从程序正义出发，树立排除合理怀疑的刑事证明责任标准，以“宁愿错放，不愿错判”的态度追求形式合理和实质合理的统一。辛普森案件所确立的“非法证据排除规则”和“程序至上”的原则重塑了美国人民的法治观念。从实用主义出发，英美法系不执着于建立恢弘统一的理论体系来囊括所有现实情形，而是在总结司法审判经验的基础上建立与诉讼活动过程和规律相一致的双层次犯罪论体系和相应的法典结构。模范刑法典和伊利诺伊州刑法典对合法辩护和被告人权利的直接规定在世界范围内都是少见的。由此反思我国的刑法理念，在子产“铸刑书”开始的二千五百多年法制史中，我们既能看到焚书坑儒、因文获罪的思想控制，法繁于秋荼而网密于凝脂的法网罗织，“刑者相伴于道，而死人日成积于市”的残酷统治，也能发现“人主之所贵，莫重于人”、“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也”的刑德之争，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”的名例序疏，“缇萦上书”后的废除肉刑以及隋朝初创后的死刑三奏而决制度。拨开历史的烟云，封建皇权的专制政体之下似乎也有一股绵延不绝的力量在为天下苍生黎民百姓的福祉而抗争，并最终体现于法制领域中“一准乎礼”、“春秋决狱”、“礼法合一”的历史进程。如果说法、术、势相统一的法家学说构成专制政体下帝王心术、严刑峻法的理论基础，那么自百家争鸣以来就流传于世的黄老的无为之治、儒家的仁者爱人、墨者的兼爱尚同等多元思想就奠定了中华民族礼仪之邦、仁义之国的精神内核！唯有汲取历史和现实的营养并树立保障人权的观念，我国才有更新刑法理念的可能和希望。

（二）刑法理论的批判

自1979年刑法颁布以来，我们不得不遗憾地承认，我国刑法学在30多年的理论研究中除了近距离地服务现实之外并没有多少理论的创新，更没有像德国和美国一样向世界输出学术影响，而这与我国的大国地位是不相匹配的。究其原因，一方面可能是我国刑法学过分迷恋西方的理论，将他们的理论结论作为自己的前提，从而始终在外国刑法学理论中钻研和打转。诸如“风险社会”理论、危险犯理论、行为无价值和结果无价值、因果关系论、客观归责理论等等议题，对于我国刑法学理论和实践的影响都远远超过了我国刑法学者针对自身提出的本土问题。另一方面，文化心理的自卑让我们处于“中学为体，西学为用”的思维定势之中，西方法学理论的中国化往往是我们法学研究的出发点和归宿点。以对英美刑法中社区矫正的学习为例，考虑到监狱中人满为患以及刑罚改革的需要，英美发明了作为一种刑罚方法兼具刑罚具体运用制度的缓刑监督以及作为监禁刑替代措施的“社区服务”。然而“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”①《晏子春秋·内篇杂下第六》。，在缺乏相关制度和人员队伍的情形下，我国刑法又担当了“急先锋”的角色，在《刑法修正案（八）》中正式规定了社区矫正制度，由此引发了具体操作中的一系列难题。而更让人担心的是，在今日的刑法学研究中，跟风和顺从成为了一种常见的理论现象。每当一种刑事补充法规或司法解释出台，刑法理论的各种注解就会蜂拥而上。而批判与超越却变为一种稀有之物。当理论迁就实践的倾向日益显见，当理论一不小心就成为权力的附庸，当理论的空间一再被司法实践需要和司法考试等应试体制所挤压，②参见杨兴培：《反思与批评——中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第48-50页。中国刑法理论危机的到来也许不是“狼来了”的故事，而是“也许正在发生”的现实。

（三）刑法研究范式的兼容和突破

首先，我们需要在研究范式上转变对大陆法系的依赖。就现有的刑法学理论研究范式而言，我国刑法学理论仍旧太过依赖规范研究和思辨研究，醉心于法条解释和理论构造。当然，大陆法系和英美法系的不同特点决定了不同的理论风格，这种风格不具有绝对意义上的高下之分。大陆法系在犯罪论、责任论、刑罚论等方面从各个角度、各个层次所累积的理论资源构成了刑法学理论研究的丰富宝藏，而英美法系对司法经验的总结和人文领域的关怀构成了刑法学的简洁耐用和易于操作。德国刑法学家罗克辛提出“以刑事政策为导向的刑法体系”在某种程度上也可以说受到了美国实用主义的、以刑事政策为导向的刑法理论的影响。这对信奉德国刑法学的学者来说也应有所启发。

其次，我们应该建立起规范研究和实证研究兼容的研究范式。我们已欣喜地看到主流法学界已经开始关注到了实证研究，作为中国人文社会科学领域资助级别最高的国家社科基金近年来也明显加大了对实证研究的资助力度。根据全国哲学社会科学规划办公室官网①http：//www.npopss-cn.gov.cn。所公布的历年（自1993年以来）法学项目资助资料，无论是在项目绝对数还是在项目百分比上，法律“实证”研究项目在过去两年（2010年和2011年）都有明显的增加。②程金华：《奢侈的学术时尚》，法律实证研，http：//www.csstoday.net/xuekepindao/faxue/14078.html，最后访问日期：2014年7月1日。这是一个好的开端，但愿这仅仅是开始，实证研究理应引起整个刑法学的高度关注。在这方面，理顺犯罪学和刑法学的相互关系，做到彼此互补共进将是实现中国刑法学“凤凰涅槃”而重获后生的一次重大转型尝试。③杨兴培：《论筑建以揭示原因、预防为主的刑事犯罪法学——兼论刑法学与犯罪学的整体相互联动》，载《中国刑事法杂志》2011年第7期；郑旭江、杨兴培：《论犯罪学与刑法学的相互关系和互补共进》，载《青少年犯罪问题》2014年第3期。

最后，警惕实证研究的形式化、表面化、过度化。就形式化而言，实证研究是采取定性（如观察和访谈）和定量（问卷和统计）等方式的研究范式，其最大的价值在于运用社会法学的视角将法律、法条、法理、法制等都视为研究对象。但是，并非所有的刑法研究课题都适合采用实证研究的方式，也并非所有冠以“实证”二字的都是实证研究，而没有“实证”出现的就是规范研究。就表面化而言，实证研究是一项需要投入大量智力、人力、财力和精力的研究方法，普通的研究者往往无法投入相应的资源去获取足够代表性的样本容量。事实上，数据的罗列并非实证研究的最大特点，因为无论如何我们都无法穷尽所有的样本容量，其研究的关键也许在于定性和定量的科学组合，利用统计学、社会学甚至数学的理论去获得可控制的变量和恒量，从而得出更接近真相并经得起证伪的结论。当然就过度化而言，我们需要避免矫枉过正地让实证研究去取代规范研究。事实上很多时候，一个科学而具有说服力的理论是由实证研究和规范研究等多种研究方法相互作用、共同努力而得出来的。

（责任编辑：钱叶六）

Chinese Criminal Law and Its Orientation Influenced by Differences of Civil Law System and Case Law System

Yang Xingpei Zheng Xujiang

The theory and practice of Chinese criminal law have been and will be affected by criminal law of civil law system and case law system，whose ideological differences especially have the deepest influences upon Chinese criminal law with different manifestations. Accordingly，during the period of building up the theory of Chinese criminal law，how to choose from and emphasize on civil law system and case law system with learning from essences and absorbing the nutrition becomes one inevitable topic of our time. Nowadays，the values of protecting human rights，sticking to procedure and respecting pragmatism of case law system especially American criminal law are worthy to be learned from and focused on by Chinese，who are admiring specific skills of German and Japanese criminal law too much. Only by this way can we avoid obscurity and prejudice of our theory. Rediscovering and using traditional resources on rule of law are beneficial to update and reconstruct ideology of Chinese criminal law，theory of criminal law and skills of criminal law.

Civil law system；Case law system；Ideology of criminal law；Skills of criminal law；Theory update

D926

A

2095-7076(2014)04-0063-09

*华东政法大学教授，博士生导师。

**华东政法大学博士研究生，德克萨斯大学法学院访问学者。

本文系“上海市一流学科建设项目成果”。