民办教育合理回报制度的法律解读——基于《民办教育促进法》的分析

李 柏 杨

(中国政法大学 法学院, 北京 100088)

民办教育合理回报制度的法律解读
——基于《民办教育促进法》的分析

李 柏 杨

(中国政法大学 法学院, 北京 100088)

分析了民办教育及合理回报制度的内涵及性质,研究了合理回报制度的法律规范和实际案例。认为,应对民办学校进行分类,并用多元化的手段鼓励民间资本投入民办学校建设,从而更好地为社会提供公共服务。

民办教育; 合理回报制度; 《民办教育促进法》

《民办教育促进法》中没有对民办教育进行明确定义,但是,该法第2条规定:“国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,面向社会举办学校及其他教育机构的活动,适用本法。”由此可见,民办教育可以概括为国家机构以外的公民、法人、其他组织,利用非国家财政经费,通过举办学校或其他教育机构的方式,面向社会大众从事的教育活动。

一、 民办教育的性质

关于教育的性质,我国历来是坚持“教育公益性”这一理念的。1995年《教育法》第8条规定“教育活动必须符合国家和社会公共利益。”《民办教育促进法》第3条也明确规定“民办教育事业属于公益性事业”。然而,合理回报制度的出现让人们对教育的公益性目的产生怀疑。因为无论如何,合理回报都体现了一定的营利性,这让人们思考,公益性与营利性是不是一对不可调和的矛盾。

这不是一个新的问题,国外早已有对此问题的探讨,比如19世纪末期日本制定民法典的时候对此就有深入的探讨。在日本,营利性与公益性是一组对应的概念,因此《日本民法典》规定了营利法人与公益法人两种类型[1]。然而,随着公民社会的逐渐形成和非政府组织的发展,越来越多的组织呈现互益性的特征,以谋求组织成员的共同利益为目的而成立,此时再以公益和营利这一标准对社会组织进行二元划分不再合理。因为与营利性相对应的概念是非营利性。非营利性包括公益性,也包括互益性(既非营利性,也非公益性,而是体现成员共同利益)。因此,营利性与公益性并不是同一层次上的概念,将两者对立并不恰当。许多反对合理回报的人正是从教育的公益性角度出发,认为教育当然不应当营利。然而,教育公益性的特征,却不能否认民办学校的出资人对投资回报的要求。现实中,许多民办学校的投资者是希望营利的,而且很多民办学校在营利。有营利才能激发人们投身教育事业的热情,并且能更好地提供公共服务。这也是立法者设计并采纳这一制度的非常重要的原因。因此,将民办教育一概视为“不能营利”是不恰当的。因此,从是否营利这一标准,可将民办学校分为营利性和非营利性两类。

二、 民办教育机构的法律地位

民办教育机构的法律地位的问题是民办教育机构在法律上是何种类型的社会组织的问题。1999年的《民办非企业单位登记暂行办法》第4条第1款中明确规定民办学校是民办非企业。但是,有学者认为,将民办学校划归为民办非企业,不仅在制度设置上另眼看待民办学校,有失公平,而且还极易强化包括政府部门及其管理者在内的社会各层面对民办教育的歧视[2]。这样的论述是有道理的,其背后反映的是我国民办教育分类管理制度的缺失。民办非企业具有非营利性,这与部分民办教育机构的营利性特征并不一致,因此将民办学校全部归为民办非企业是不恰当的。据此可以说,营利性民办学校就是民办企业,非营利性民办学校则是民办非企业。

三、 合理回报制度规范分析

1.立法选择

合理回报制度是在《民办教育促进法》立法过程中备受关注且广泛讨论的内容。在形成草案(一审稿)及人大常委会的历次审议中,合理回报制度都是热议的话题。立法过程就是一个多方博弈的过程,法律的形成就是一个不断谈判、不断让步的结果。《民办教育促进法(草案)》*2001年12月,法律起草小组将《民办教育促进法(草案)》提交给全国人大常委会,2002年6月,全国人大常委会委员长会议决定将《草案》交付第九届全国人大常委会审议,此后经过4次审议,《民办教育促进法》于2002年12月由第九届全国人大常委会第三十一次会议审议通过。采取的是允许出资人取得合理回报的态度。起草小组认为,为了鼓励投资举办民办教育的积极性,应当给予投资者一定的“合理回报”。因为我国的民办学校大都是投资办学,捐资办学的比较少,因此规定给予“合理回报”有利于鼓励投资者的积极性,而且现实中许多民办学校已经在拿回报了[3]26。合理回报是从实际出发的一个折衷方案。一方面,现实中许多学校已经在营利,为了鼓励投资兴办民办教育的积极性,必须给出资人一定的剩余索取权;另一方面,上位法律、社会主义国家教育事业的形象,以及人们长期形成的教育的公益性观念,都决定了不能在法律中出现允许学校营利的词汇。在这种情况下,起草小组最后采取了折衷的方案,提出“合理回报”一词,以区别于营利,避免了与《教育法》的冲突,同时又实现了给出资人一定奖励的理念[3]27。

此后,在全国人大的审议中,合理回报的存废问题引发了激烈的讨论,但是,主张完全摈弃合理回报制度的声音一直没有占上风。在成文法国家,法律的制定有一定的滞后性,这可以体现为法律是对现实情况的一种确认,使现实中已经存在并且长期运行的制度合法化、规范化。《民办教育促进法》的立法过程也体现了这一理念,这样的初衷是好的,但是立法者有时会欠缺体系化的思考,在考虑其现实意义的前提下,有些规范难以与我国的法律体系相容,或与既有制度、原则、理念相冲突。所以立法者似乎总在寻找一个不冲突的法律空间,认为在这样的空间内这些制度能够良好运行。所以我国的一些法律规范总是让人感觉不伦不类。然而,这并不是一个体系化、规范化的思考过程的结果,这些法律用语也并不是逻辑化的语言。如果逻辑上的固有矛盾不破除,仅从为法律规范寻找一个可能存在的空间的角度来思考问题,这最终必然会破坏法律的稳定性与权威性。

2.法律依据

合理回报制度的直接依据见于《民办教育促进法》第51条:“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”2004年国务院通过的《民办教育促进法实施条例》则对合理回报制度有比较详细的规定。由这些法律、法规可以得出以下结论:①出资人是否要求合理回报要在民办学校章程中写明;②合理回报的比例由民办学校确定,但是法律对其有一定的限制;③确定比例之前,应当向社会公开与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况;④出资人抽逃资金或挪用办学经费的,不得取得回报。

3.性质

关于合理回报的性质,主要有“利润说”和“奖励说”两种观点[4]。利润说认为,投资就要有收益,合理回报纯粹是一种营利。奖励说则认为,为了鼓励民间资本投入民办教育事业,合理回报是政府对出资人的一种有条件的奖励。从《民办教育促进法》的立法目的上看,合理回报应当视为奖励。但是,从法律法规的内容及现实情况上看,又很难说合理回报没有利润的性质,这与之前探讨民办教育的性质是一致的。这一问题,应当回到民办教育的性质这一问题来探讨。民办教育本身不能说就是公益性的,或者就是营利性的。这一问题的本质还是在于对于教育“公益性”的根深蒂固的观念及缺乏对社会组织进行类型化、体系化的思考。对于营利性民办学校,回报就是利润;对于非营利性民办学校,政府可以采取行政奖励以资鼓励,而不是通过合理回报这种容易引起人们怀疑的制度来进行奖励。因为民办非企业的出资人对出资财产不再享有剩余索取权,此时再说合理回报显然与法理不符。因此,笔者认为,现有法律对合理回报的规定是以奖励为立法目的,却以利润作为立法模式的一种扭曲的制度。

四、 实证分析

《民办教育促进法》从出台至今已有十余年之久。这些年里,司法实践中有一些涉及合理回报制度的纠纷,其中大多属于民事纠纷。笔者试图从司法实践中探求合理回报制度在现实中的运行情况及现实中存在的问题,进而反思合理回报的性质及合理回报制度的存在价值。

从笔者找到的近些年的司法判决中可以看出,一个最核心的问题是合理回报是不是一种权利?这一问题又回到了合理回报制度的属性问题上来。从《民办教育促进法》的立法目的上看,合理回报应当视为一种有限制的奖励[3]65。据此,合理回报不应当是一种权利,因为权利有可主张性。然而,现实中获得合理回报常常被视为获利,合理回报因此被视为一种独立的财产性权利。

在上海有这样一个案例:甲银行是乙公司的债权人,乙公司作为出资人兴办了民办学校丙学院,并将其一处有争议的土地使用权授让给丙学院使用(该土地是乙公司唯一可执行财产),该土地已过户,丙学院却没有办学章程和开办资金。甲银行便以乙公司无偿转让财产,恶意损害债权人债权为由提起撤销权诉讼。

本案焦点之一在于乙公司的行为是不是无偿转让财产的行为。一审法院判决甲银行败诉。二审法院认为:乙公司将争议土地的使用权转让给丙学院是以乙公司享有合理回报权为代价的,不是无偿转让。最终驳回甲银行上诉,维持原判。

在本案中,合理回报被视为一种独立的财产性权利,而且还成为了不履行债务的抗辩事由,不仅在出资阶段可以抗辩,而且在民办学校运营中只要处于亏损状态,乙公司都可以拒绝履行债务。而现实中,出资人比较容易控制民办学校,这种“亏损”的状态可以一直延续,这实为逃避债务提供了一个温床。承认合理回报是可以主张的财产性权利,显然给获取利润披上了一层“合理”的外衣。

另外一个问题则是合理回报能否继承。如果承认了合理回报是一种财产性权利,那么合理回报应当是可以继承的。司法实践中有下面这样一个案例。洪敬秋与洪献忠共同出资,在安徽黄山举办了一所民办学校,洪敬秋是校长、法定代表人。后洪敬秋意外死亡,其妻洪文琴、其子洪绍轩要求继承学校法定代表人的资格并继承民办学校的出资额,与洪献忠及学校发生纠纷,遂诉至法院。一审黄山中院判决确认洪文琴、洪绍轩的股份。二审安徽高院在请示了最高法院以后作出判决,认为民办学校以公益为目的,享有法人财产权,学校成立后不再归出资人所有,因此出资额不得继承,但对出资额所形成的财产利益(包括合理回报)可以依据《民办教育促进法》和《继承法》继承。

二审法院对于出资额不能继承的看法是符合财团法人*民办非企业实际上是财团法人基于某种目的由财产组成的集合,而非由人组成的集合。我国《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定民办非企业可以登记为法人、合伙、个体。其中后两种规定与民办非企业的非营利性和财产独立性相背离,立法应当摈弃。因此,在确认民办非企业可以登记为法人的前提下,民办非企业实为一种财团法人。理论的。在这里需要说明的是,我国的民办非企业从法律性质上看,实为财团法人,民办学校是民办非企业的一种。根据财团法人制度的一般原理,民办学校的举办者在出资行为完成后,便与民办学校这一财团法人脱离关系,法人按照章程的规定独立运作[5]。举办者的出资也成为财团法人的独立财产,出资人对该财产不再享有任何利益。然而我国恰恰规定了合理回报制度,如果肯定合理回报可以继承,就是承认合理回报是一种财产性权利,既然继承人对出资额不享有继承权,那么对于在此原权利基础上派生的合理回报又为什么可以继承呢?可以看出,二审法院对于出资额和合理回报能否继承的观点逻辑上是前后矛盾的。此外,根据《民办教育促进法》的立法目的,合理回报应当被视为一种奖励,但根据法条的表述,合理回报就是一种可以“约定的利润”,那么既然是利润,当然可以继承。因此,对于合理回报能够继承发生争议是由于该制度本身性质不明确所致。如果按照法条的规定,合理回报就是被继承人合法的财产,可以继承。但是从法理上分析则会发现,一个没有继承权的原权利基础上派生的利益,是不能继承的。

这体现了“奖励说”作为立法所采纳的学说与具体制度之间有着不可调和的内在矛盾,同时也体现了对民办学校进行体系化分类的思维的欠缺。如果将民办学校明确分为两类,一类是营利性的,一类是非营利性的,那么对于营利性的民办学校,就应该按照对企业法人的有关规定进行约束,对于非营利性的民办学校,则依据财团法人的理论,举办者在出资以后即与财团相分离,不得主张任何财产性之利益,也就避免了合理回报这一矛盾又尴尬的制度的产生。

五、 结 论

由以上论述及案例分析可以看出,司法实践中合理回报被视为一种独立的财产性权利,可以主张、可以继承,也可以成为不履行债务的抗辩事由,更有甚者,法院在判决中直接提出合理回报就是一种分红(见河南省驻马店市中级人民法院民事判决书:王翠英与徐加兴合伙纠纷上诉案)。这些与合理回报作为奖励的出发点越走越远。我国之所以不对民办学校进行分类,是因为在教育公益性的这一政策背景下,规定民办教育可以营利与上位法相冲突,民办教育可以营利将成为一个不合法的制度。实际上,我国许多制度都存在这样尴尬的问题。如果规定了一个合理的制度,那么它可能就是不合法的,主要是与上位法冲突。在我国,法律与政策有较强的联系,法律的修改亦十分缓慢,寄希望法律修改,为制度正名很多时候仅仅是学者的良好愿望。一些合理的制度难以纳入到法律中来,无疑是一件憾事。所以,立法者就会在有限的法律空间内为这些制度寻找一个合法的地位。

在不对民办学校进行分类的情况下,合理回报制度还会出现更多新的法律问题,而且《民办教育促进法》中的固有矛盾也依然无法解除。将一个缺乏法理支持的政策性概念写入法律,会带来一系列的法律问题。然而,立法者可以转变思路,用其他的激励手段鼓励人们投身于(非营利性的)民办学校的建设,更好地为社会提供多样化的公共教育服务。

[1] 税兵. 民办学校“合理回报”之争的私法破解[J]. 法律科学:西北政法大学学报, 2008(5):152-160.

[2] 巩丽霞. 民办高校法人属性研究:基于“民办非企业单位”法人登记的分析[J]. 教育发展研究, 2010(18):11-15.

[3] 程化勤.《民办教育促进法》制定过程研究[M]. 北京:北京大学出版社, 2012.

[4] 王茜,肖晗. 产权视野下的民办学校合理回报制度重构[J]. 行政与法, 2011(3):86-89.

[5] 葛云松. 中国的财团法人制度展望[J]. 北大法律评论, 2002(1):173-191.

【责任编辑李艳】

LegalInterpretationofaReasonableReturnonPrivateEducationSystem——Based onLawforPromotionofPrivateEducation

LiBaiyang

(School of Law, China University of Politics and Law, Beijing 100088, China)

The nature of private education and reasonable return system are analyzed. The legal norms of reasonable return system and actual cases are studied. It is considered that, private schools should be classified, and a wide range of means should be used to encourage private capital investing in the construction of private schools, which can provide better public services for the society.

private education; reasonable return system;LawforPromotionofPrivateEducation

2014-05-07

李柏杨(1991-),男,辽宁沈阳人,中国政法大学硕士研究生。

2095-5464(2014)05-0640-04

D 922.16

: A