我国民间文物鉴定人管理现状及其规范*

岳业鹏， 刘雅娟

(1.北京化工大学 文法学院， 北京 100029； 2.国家检察官学院 科研部， 北京 102206)

我国民间文物鉴定人管理现状及其规范*

岳业鹏1， 刘雅娟2

(1.北京化工大学 文法学院， 北京 100029； 2.国家检察官学院 科研部， 北京 102206)

随着文物交易市场的不断繁荣，民间文物鉴定行业的发展也突飞猛进。由于我国目前尚无规范民间文物鉴定人的法律依据与行业管理机制，导致文物鉴定水平良莠不齐，严重影响到文物交易市场的发展。我国目前采取的行政干预方式进一步加剧了市场机制失灵的现象，应当在借鉴国外经验的基础上实行行业组织管理与明确法律责任的双重规范模式。建议确立民间文物鉴定人的市场主体地位，建构文物鉴定人的准入制度，并明确鉴定人应承担的法律责任。

文物交易； 文物鉴定； 民间文物鉴定人； 准入制度； 法律责任； 比较研究

文物是具有较高历史、科学和艺术价值的历史文化遗物。由于文物的认定涉及复杂的事实认定与价值判断，因此《文物保护法》及其相关规定均明确，文物价值认定、区分文物等级、公布文物保护单位、文物经营单位销售文物、拍卖企业拍卖文物和出境文物审核都需要对文物进行鉴定。所谓文物鉴定，是指运用传统和现代科学方法，通过比较、分析等手段，对文物真伪、年代、质地、用途、价值等所作的辨识和判断[1]96。文物鉴定既是文物保护的基础，也是规范文物市场的关键。遗憾的是，我国文物鉴定缺乏统一的管理规范及行业组织，导致文物鉴定人的权利、义务及责任处于模糊状态。文物鉴定的科学性、客观性和公正性受到了空前挑战，严重制约了文物保护政策的落实，影响到文物交易市场的安全。因此，明确文物鉴定人的权责，完善文物鉴定制度，有助于为文物保护工作献策，为文物市场发展护航。

根据设立主体和服务对象不同，文物鉴定人可分为官方文物鉴定人和民间文物鉴定人。前者主要包括文物出境鉴定审核机构、国家文物鉴定委员会等；后者主要为文物交易市场提供独立的鉴定意见，主要包括文物拍卖企业的鉴定部门、文物鉴定中介机构或个人等。就官方文物鉴定人而言，我国相关行政法规及规章多有涉及，并初步构建了官方文物鉴定人权责制度的大体轮廓①例如，国家文物局于2006年颁布《国家文物鉴定委员会管理规定》，文化部于2007年颁布《文物进出境审核管理办法》，国家文物局于2010年发布《文物进出境责任鉴定员管理办法》等。。但对民间文物鉴定人的管理现行法律规范鲜有涉及，鉴定主体的资格审核、法律地位及鉴定程序等几乎为空白状态。由于文物真品与赝品价值存在天壤之别，加之文物价格的极度不确定性，鉴定人的鉴定结论几乎成为交易的决定性因素。2011年，一起惊天鉴定造假案震惊全国，5位国内顶尖鉴定专家为一件用玉片串成的自制金缕玉衣出具了估价24亿元的鉴定报告，最终骗取贷款10亿元。这些所谓的“权威专家”在“光看不用手”的情况下就草率签署一份24亿元的天价鉴定书，其荒唐程度已无须多言，鉴定人自律心及责任感的重要性可见一斑②详细报道请参见《史树青等作24亿假鉴定案》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bf3b9540102dtqp.html.。这种既缺乏法律层面的规范监管又缺乏行业组织的约束管理的局面，使得民间文物鉴定良莠不齐、乱象丛生。在赝品泛滥、鉴定人弄虚作假之风日盛的今天，有识之士对文物鉴定发出谁来“鉴定”鉴定师的质疑[2]。因此，民间文物鉴定人管理规范的完善具有重要的理论和实践意义。

一、我国民间文物鉴定人的管理现状与突出问题

由于我国民间文物鉴定巨大的市场需求，实践中从事文物鉴定的个人或机构可谓鱼龙混杂，既有行政机关主导设立的评估机构，也有拍卖公司及文物商店主办的鉴定机构，还有专门经营文物鉴定业务的公司或个人。

1.民间文物鉴定机构的管理现状

为了加强对我国文物交易市场的管理，我国文化部所属的文化市场发展中心于2006年5月设置艺术品评估委员会，开展文化艺术品评估、鉴定服务。该委员会依据《艺术品评估委员会章程(试行)》(以下简称《评估章程》)规定的文物鉴定操作规程及决定方式开展相关业务。根据《评估章程》，该委员会由收藏专家、法律专家、科学检测专家等各领域权威人士构成，且包括来自文化、科技、工商等相关文物管理部门和艺术收藏市场等实践部门的专家，阵容不可谓不强大。根据鉴定专家专长，设立了书法绘画、玉器珠宝、金属器、陶瓷、综合艺术5个专业评估委员会及科技检测、法律资讯、艺术市场资讯3个工作委员会。如此空前的“群英荟萃”场面，不禁使人感到振奋，有学者认为艺术品鉴定从此结束了群龙无首的混乱局面，艺术品鉴定也有了国际标准，此乃艺术品市场深具历史意义的盛事[3]。当然，其实际效果还要接受市场的检验。

关于鉴定结论的确定，《评估章程》采取了集体决议的方式。除了规定鉴定操作程序外，《评估章程》还规定了评估意见或争议的解决方法。根据该章程第12条，评委会成员对鉴定结论存在争议的，须集体讨论，采取多数决的方式确定。鉴定中虽允许委员保留意见，但应当服从集体决定*参见《艺术品评估委员会章程(试行)》第12条。该条规定:“如评估结论或意见出现争议，由评委会分管副主任召开有关人员参加的评估办公会进行集体研究，评估结论或意见需有超过到会委员半数以上通过后方可作出决定。评估中如有不同意见允许保留，但需服从评委会的集体决定。”。但是，对如果出现鉴定错误其法律后果应如何承担的问题，该章程则只字未提。鉴定结论是否适宜采取此种方式决定，也一直颇有争议。

为了结束我国艺术鉴定领域多年来“有岗无职”即无职业资格认证的状态，劳动与社会保障部启动文化经济职业岗位培训新项目，经短期培训合格的，颁发职业艺术品鉴定师、职业艺术品拍卖师、职业艺术品评估师和职业艺术品经纪人等职业资格证书。由于相关管理制度的缺失和市场的急迫需求，民间也有一些机构进行了有益的尝试。例如雅昌艺术网*网址为http://www.artron.net，由深圳雅昌印刷公司于2000年创立，拥有我国近90%以上的拍卖资料，并创立了雅昌艺术市场指数(AAMI)，深受收藏者、从业者及艺术研究人员重视。尝试开设艺术品认证服务，将每个鉴定师鉴定的作品编排一个确定的编码，汇编成一个数据库供买家参考。这种方式为规范文物鉴定市场提供了另外一个思路，值得关注。一些科研机构，如文化部下属的“中国艺术科技研究所”设立书画真伪科学鉴定研究中心，通过显微拍摄的方式建立资料库，供日后鉴定真伪作参考。

2.确立文物鉴定人法律责任的基本依据

文物鉴定专家收取高额鉴定费后出具的鉴定证书“满天飞”，对交易当事人的交易决定影响甚大，但鉴定错误(有过失或无过失)所应承担的法律责任如何确定则很不明确。为了明确法律的适用，本文对相关规定作简要盘点:

(1) 民事侵权责任规则。文物交易是平等民事主体之间发生的财产法律关系，属于民法的调整范围。民法中规范的责任主要包括合同责任与侵权责任。因文物鉴定人通常属于文物交易以外独立的第三方，并非交易合同的主体，因此文物鉴定人承担责任的主要依据为《侵权责任法》，即文物鉴定人因过错出具虚假鉴定结论造成文物交易当事人财产损害的，应当依法承担侵权损害赔偿责任。在《侵权责任法》的立法过程中，学者基于专业服务在社会中的重要作用，一度主张在该法中设单章明确规定“专家责任”，但最终通过的法律并未采此主张。虽然《侵权责任法》并未就专家责任问题进行专门规定，但处理该类案件并非缺乏法律依据。《侵权责任法》第6条第1款规定了侵权责任构成的一般条款:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”如果专家在出具鉴定意见时因存在过错造成他人损失，满足侵权责任一般构成要件的，应当依据该条款承担责任。

(2) 《拍卖法》的相关规定。由于拍卖的公开性和竞价特点，交易对象的价值能够实现最大化，这是文物交易达成的主要方式。一些较大的拍卖公司通常提供艺术品鉴定业务，拍卖法相关规定是确定鉴定责任的重要依据。不过，《拍卖法》并未规定文物拍卖中所应承担的文物瑕疵担保责任，但却明确规定了拍卖机构的“免责条款”。该法第61条第2款规定:“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”换言之，拍卖人及委托人只要在拍卖前声明并不“保真”，即使拍卖购得文物为赝品，拍卖人及委托人均不承担瑕疵担保责任。这种条款即使是在拍卖行有数百年历史的国家也极少见到。我国的这条规定为拍卖行提供了“保护伞”，而在现实中对文物艺术品进行拍卖时，拍卖行无不增加“鉴于文物艺术品的特殊性与复杂性，鉴定意见及评价仅供参考”之语，而起拍价却动辄百万甚至上千万，令人费解。

虽然拍卖行性质上仅属于中介机构，但其提供的鉴定意见几乎就决定了拍卖物品能否进入拍卖程序及其底价，如此，拍卖行每每能获得固定的、高额的中介费。免责条款的存在也使得拍卖行失去了调查拍卖物品合法来源、真实性及瑕疵的动力，赝品在市场畅通无阻，欺诈成了公开的把戏。尽管《拍卖管理办法》第53条规定，如果拍卖企业、委托人明知或应知拍卖标的有瑕疵仍声明免责的，该免责声明无效，但“明知或应知”要件应由买受人举证证明，买受人仍处于制度的劣势地位。有学者提出，该条款不仅与作为交易一般法的《合同法》相关规定冲突，也与《消费者权益保护法》的基本精神和具体规范格格不入[4]。实务界也纷纷反思，《拍卖法》已不能满足规范赝品横行的拍卖市场的要求，应当删去免责条款规定，保障买家的知情权[5]。

3.民间文物鉴定领域存在的突出问题

目前的文物艺术品交易市场虽一片繁荣，但其中蕴藏的问题也不容忽视，尤其是文物鉴定问题。专家鉴定证书满天飞，招摇撞骗、滥竽充数者均有之，真正有价值的鉴定意见往往被淹没在市场之中，让人真假难辨、无所适从。这其中既有鉴定机构管理体制及规范缺失的因素，也有部分鉴定专家水平和道德自律的问题。

(1) 行政干涉太多，市场机制失灵。我国文物鉴定制度有着非常明显的政府主导色彩，官方文物鉴定制度较为发达。面对混乱的民间文物鉴定市场，我国采取了行政介入的规范模式，艺术品评估委员会的产生即是一例。该委员会旨在为民间市场中的文物鉴定树立“权威”，然而文物市场缺乏的并不是“权威”，其问题是鉴定者都声称自己“权威”。权威机构并不能等同于“权威意见”，当然更不可能等同于“准确结论”。“树立权威”反而可能进一步加剧鉴定市场的乱象，因为艺术品评估委员会的设立背景使其与其他鉴定机构处于完全不平等的竞争地位，特权的存在将使本已脆弱的鉴定秩序又多了一个不稳定因素。通过“集体多数决”的方式进行鉴定则更是危险，鉴定本来就无须有个确定结果，这种强制性的“结论”如果失实，谁应向消费者负责呢?这种行政干涉过多的工作思路可能并非良策。

(2) 评估鉴定行业缺乏准入门槛。文物鉴定师是以专业知识提供服务的人员，但我国却缺乏统一的职业准入机制。出具专业鉴定意见并不需要任何资质条件，这是文物艺术品交易市场上“鉴定意见满天飞”、“鉴定意见丧失公信力”的主要原因。只要是某个有“文物收藏”有关头衔之人，甚至是曾在文物行政机关任职的行政人员，都能以所谓“权威”的名义出具鉴定报告。更令人费解的是，相关行政部门以“拯救文物鉴定市场”为目标的“文化经济职业岗位培训新项目”，仅仅通过几天理论知识的培训，未经应有的严格考核即颁发“鉴定师”、“评估师”等证书，而对这些人是否真正具备鉴定能力则草率对待。“有岗无证”问题的实质并非没有“证书”，而是缺乏应有的资质考核机制。

(3) 道德自律及责任追究机制缺失。目前，我国文物鉴定人并无统一的管理机构，缺乏统一的伦理规则约束及行业管理规范。由于文物鉴定具有极强的主观价值性与利益性，而且文物交易市场上的文物鉴定通常为有偿服务，且报酬数额由文物的鉴定价格确定，鉴定人存在出具不实鉴定结论的道德风险。另外，除了金钱利益所牵涉的法律问题外，鉴定结论还可能因为关系到文物鉴定人本身人情世故、学术地位、社会名望、权威性等无形的利益，而影响其公正性*例如，文物鉴定专家启功归纳了皇威、挟贵、挟长、护短、尊贵、还害、忘形、容众8种常见的文物鉴定弊端。。从2011年报道的史树青等权威专家作24亿虚假鉴定案来看，仅仅依靠鉴定专家的道德自律心及职业责任感来规范文物鉴定人的愿望可谓“空中楼阁”，而促使5位鉴定大师如此草率鉴定的另一重大原因就是责任追究机制的缺失，即使再荒唐的鉴定书签署后也无须承担任何法律责任，让人不禁胆寒。这份鉴定报告对于银行提供贷款发挥了最核心的作用，但在巨额的损失面前，这些“助纣为虐”的鉴定人仅仅在良心上忏悔一下就够了吗?学术意见的表达自由可否作为鉴定人信口开河的“尚方宝剑”而免于承担任何法律责任?这些实践中的问题都值得我们深思。

二、民间文物鉴定人管理规范的比较研究

文物是人类共同的宝贵遗产，世界上多个国家都是文物市场国，文物拍卖业发展历史悠久，文物鉴定行业自治发展较为成熟。在这些国家的文物鉴定行业中，行业自治组织管理严格，职业规范和职业道德得到了较好的贯彻，法律层面上主要通过民商事法律规定加以约束，或者通过新的判例来适应实践发展。加强对民间文物鉴定人管理规范的比较研究，借鉴国外相对成熟的经验，对于完善我国文物鉴定制度、规范文物交易市场意义深远。

1.美国

在美国，民间文物鉴定个人或机构的规模及影响力远胜于官方鉴定人。除了苏富比、佳士得等国际知名拍卖公司承担鉴定业务外，民间组织及私人创办的鉴定机构也不乏颇具盛名者，其中最具代表性的当属国际艺术研究基金会(International Foundation for Art Research，IFAR)。该组织成立于20世纪60年代，由于当时美国社会重大赝品事件多发，严重打击了社会公众对文物市场的信心，纽约州遂通过立法保障艺术品消费者的合法权益，并将相关规则纳入该州制定的《艺术与文化事务法》中。由于文物交易双方信息的严重不对称性，需要一个客观、中立的组织为专家与社会大众之间的沟通提供方便，IFAR即在此背景下诞生。不过该组织成立后，由于其权威性及较大影响力，除了向社会公众提供文物鉴定服务外，还处理文物走私、盗窃及文物法律等问题，并通过公开演讲、出版刊物等形式进行推广教育。值得一提的是，IFAR一直保持其非营利性，即无论结果鉴定该文物真或假，都不影响鉴定的收费，且所收取的费用主要用于支付鉴定专家的费用，并不包括IFAR本身的运营管理费用[6]。

美国艺术市场交易中文物鉴定人的责任，主要通过普通法、《统一商法典》及各州州法共同进行规范。不过，联邦与州法的规定也不尽一致，例如在文物真假的保证方面，《统一商法典》认为，卖方对商品品质的赞美仅是其单方的意见，只有将这种赞美明确订定于合同之中时才被视为一种保证，鉴定专家享有意见免责权；而纽约州的《艺术与文化事务法》则将卖方对于文物真伪的意见视为一种品质保证，不承认鉴定专家的意见免责权。前者更倾向于保护鉴定专家的表达自由，但也造成了许多文物交易的纠纷；后者由于其产生的特殊历史时间，更专注于文物艺术品消费者的权益保护，但也使得许多鉴定专家为避免文物真伪的争议和可能产生的瑕疵担保责任而不敢表达其真正意见。而且，普通法上法官解释适用法律的广泛裁量权，为意见表达法律责任追究保留了足够的空间。

美国文物鉴定机构通常通过同业组织的方式来加强从业人员的管理与对鉴定人员的道德约束，这也是美国民间鉴定制度的一个重要特色。影响力较大的文物鉴定团体主要包括美国鉴定人协会(Appraisers Association of America，AAA)以及美国鉴定人社团(American Society of Appraisers，ASA)。这两个团体均以入会的方式约束从业人员，包括对成员鉴定资质的审查及公布相应的从业伦理规范等[7]。通过此种方式既可维护鉴定专家的威望，又可使消费者方便聘请资质合格的专家。另外，诸如美国艺术经纪人协会、艺术犯罪研究协会等民间团体，均对美国文物鉴定管理规范与交流开展颇具实益。在此基础上，美国形成了法律规制与行业自律的双重规范机制，以充分保证文物鉴定结论的客观性与科学性。

2.英国

英国文物交易市场主要通过商事普通法、行业规则以及公司内部制度进行规范。因拍卖常常被作为洗钱、销赃的重要渠道，因此拍卖公司通常对来源可疑之物进行鉴定、查核来源，以避免事后可能承担的刑事责任[8]。因英国拍卖公司有着深厚的历史积淀，拍卖公司的鉴定意见具有较高的权威性和公信力。例如，英国最大的两家拍卖公司(同时也是国际上市场占有率极高的拍卖公司)——苏富比(Sotheby’s)和佳士得(Christie’s)公司对文物的鉴定制度也广被采纳*我国台湾“高等法院”曾参考苏富比对文物的鉴定意见进行判决，参见台湾“高等法院”2000年保险上(更)字第8号判决。。另一个英国著名的文物鉴定公司——艺术买卖索引年鉴(Annual Art Sales Index)为社会公众提供有偿文物鉴定服务。英国同样通过文物鉴定从业人员的民间组织对其成员进行管理、约束，如皇家特许调查人协会、鉴价人与拍卖官商会、英国古董商协会等。这些民间组织通过制定相应的内部管理规范及从业伦理规则，使文物鉴定更加规范、客观。

3.法国

法国民间文物鉴定机构中最为著名者当属德鲁奥(Drouot)公司，该公司设有专门的文物鉴定部门，为社会公众提供免费的鉴价服务。该公司与美国鉴定人协会、英国艺术买卖索引年鉴并称国际三大独立鉴价公司。另外，法国设有所谓的鉴定拍卖官制度。欲取得鉴定拍卖官资格，除要考取相关鉴定执业资格外，还需要获得法律与艺术史双学位并实习满3年以上[9]83，以保证鉴定拍卖官既具有深厚的专业知识基础，又有丰富的实践经验和法律素养。法国也设立有管理文物鉴定从业人员的民间组织，如法国画廊协会等。另外，法国的私人鉴定机构也不乏影响卓著者，有许多是编纂艺术家作品目录的编辑委员会，如罗丹委员会、毕卡比亚委员会等，这些委员会亦会提供鉴定意见供拍卖公司或者私人收藏家参考。例如，1999年纽约法院受理一位收藏家控告苏富比拍卖公司的案件，涉案画作送到毕卡比亚委员会进行鉴定，该委员会鉴定后表示该作品非真迹，收藏家据此向苏富比公司提出索赔[6]。

4.韩国

韩国比较著名的涉及文物鉴定的民间组织主要包括韩国画廊协会、韩国艺术鉴价协会和韩国古美术协会。韩国画廊协会是为满足市场对文物鉴定的需求及巩固其成员的专业威望与信誉而设立的专门的美术品鉴定委员会。该鉴定委员会对于鉴定和鉴价是不加区分的，即若鉴定为真迹后对作品行情市价一并预估，而对赝品则不予估价。韩国艺术鉴价协会则专门提供艺术品鉴定服务，并提供文物艺术品交易市场行情资讯，以供社会公众参考。韩国古美术协会以鉴定古董、古字画为主，并建立了鉴定资料库，会员可在网上进行检索以保证鉴定结论的客观性和准确性。

三、民间文物鉴定人规范机制的建构与完善

我国历史文化悠久，文物交易源远流长，但文物鉴定人的规范制度构建却刚起步。参照发达国家民间文物鉴定制度的成功经验，我国必须坚持行业自律与法律规范齐头并进、国家机构与民间组织管理相结合的道路。由于我国文物交易市场与拍卖行业发展欠缺雄厚的历史积淀，加之文物市场巨大的经济利益诱惑与道德风险，文物鉴定人规范制度的建构与完善仍不可或缺。

1.建立文物鉴定人准入制度

文物鉴定是专业性较强的工作，需要长期的理论学习和经验积淀。市场上从事文物鉴定的既有文博领域的专家，又有专门的鉴定公司，也不乏古董店、拍卖公司的从业人员，消费者无法分辨别鉴定者的优劣，甚至产生任何人都是“专家”的错觉；部分从业者通过压低价格或虚假鉴定来欺瞒贪图便宜的消费者，造成恶性循环。参照国外的成功经验，从事文物鉴定的人士应当满足相应的准入条件，并通过行业自治组织对其进行管理。因此，文物鉴定行业可以参考律师、医师、会计师等专业领域，设立统一的市场准入制度。这种准入制度可以淘汰部分无资质者，净化文物鉴定市场。建议市场准入采取全国统一考试的方式，该考试可以由国家文物局或收藏家协会等自律团体进行组织管理。报名考试者应取得文物鉴定相关学位或者在文物店、拍卖公司等从事鉴定工作达一定时间。另外，由于文物鉴定需要的不仅是专业知识，还需要丰富的实践经验，因此考试不应仅局限于对专业理论知识的考察，还应当探索考察实践能力的方式。

需要注意的是，应当纠正“文化经济职业岗位培训新项目”的认证方式。因为这种方式虽然解决了“无证”的现状，但通过如此短时间的课程培训即颁发部级行政机关验印的包含“评估师”、“鉴定师”字眼的证书，显得不甚严肃。考虑到市场交易中消费者对该证书可能产生的依赖与期待以及鉴定与估价不当可能对消费者造成的损失，这种认证显然对消费者是极不负责的。市场的问题在于鉴定水平良莠不齐，认证制度应当有助于区分、辨别哪些是滥竽充数者。但因为所谓的培训只是收费课程，简单的培训即发放证书可能使培训机关主要专注于经济收入，而忽略真正需要做的事情——规范文物鉴定市场。

2.完善文物鉴定人管理体制

官方文物鉴定人与民间文物鉴定人有着不同的设立主体和职能，二者性质上的差异性决定了应当采用不同的管理模式。因官方鉴定机构服务于行政部门文物保护、管理及馆藏等事务，性质上属于文物行政机关的内部咨询机构，因此具有明显的公权力机关的色彩。但民间文物鉴定人系提供文物鉴别中介服务的市场主体，属于私权领域。

民间文物鉴定个人或机构具有营利性质，会通过提供优质的服务来增强其影响力与公信力，以吸引更多顾客。不同的鉴定机构经常存在意见争议，也应当鼓励“百家争鸣”，使不同意见在文物交易市场上相互竞争，促进优胜劣汰的市场机制顺利运行。而公权力机关的职责在于创建良好的竞争秩序和公平的竞争规则，而非以中央级的鉴定机构作为仲裁的一言堂，如此才能促进公民对文物鉴定的参与。应将同一案件交由不同的机构进行鉴定，通过交叉比对来增加可信度，通过实践来检验鉴定机构的优劣。不同鉴定机构之间的良性竞争也可以促进民间文物鉴定技术的进步[6]。因此，应当反思对文物鉴定行业的管理思维与模式，政府不应过多地介入市场，以防止公权力破坏竞争的平等性。

我国以艺术品评估委员会的形式“树立权威”的尝试值得反思。建立权威机构并不能等同于提供“权威意见”，一件赝品不可能因为所谓的“权威机构”出具鉴定报告而变为真品，文物鉴定的复杂性也决定了市场上的乱象和无秩序不可能通过这种方式来解决。鉴定意见的准确靠的是深厚的专业底蕴和丰富的实践经验，市场中究竟何者属于妥当的鉴定意见需要通过自由竞争才能最终显现出来，而政府真正需要做也应该做的只是维护公平的竞争秩序。“权威机构“这种定调式的鉴定模式，使得私人性质鉴定机构的存在变得无足轻重，也使得对鉴定专家的责任追究变得更为艰难。

3.明确文物鉴定人的民事责任

文物鉴定意见对文物艺术品交易的重大影响及文物鉴定人较大的利益性，要求与之相适应的责任追究机制的完善，以实现权利、义务与责任的统一。根据前文分析，文物鉴定人法律责任特别是民事责任的缺失，是造成鉴定人出具意见时“肆无忌惮”的重要原因。要通过明确的责任后果让其产生“后顾之忧”，进而有动力和压力严格遵守鉴定程序、谨慎出具鉴定意见。在实践中，应当明确规定:文物鉴定人提供专家服务造成他人损失时，鉴定人存在过失的，应当依据《侵权责任法》第6条第1款承担侵权责任。鉴定人在出具鉴定意见时，应当对交易双方负担注意、忠实及保密义务。对鉴定人过失的判断，应当采取善良管理人的注意标准，即鉴定人应当对鉴定结论的妥当性采该领域专业人士应有的注意程度，未尽此义务导致交易人损失的，应当承担赔偿责任。由于信息资料的不对称性及受害人举证上的困难，建议采取过错推定的归责原则，由鉴定人证明其已尽相应注意义务，否则即推定其有过失。

对于现实中存在重大争议的《拍卖法》第61条规定的“免责条款”，建议进行重新反思。此条款的设立本是为了保护处于中立地位的拍卖公司以促进拍卖行业的发展，但拍卖公司普遍介入文物艺术品鉴定*商务部于2010年颁布的《文物艺术品拍卖规程》第6条规定了拍卖标的的鉴定与审核:“委托拍卖合同签订前，拍卖人应对征集的拍卖标的进行初步鉴定，根据鉴定结果决定是否接受委托。”“委托拍卖合同签订后，拍卖人认为需要对拍卖标的作进一步鉴定的，可依法进行鉴定。拍卖标的鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。”“拍卖人对拍卖标的进行鉴定时，应制作鉴定记录。鉴定记录内容包括鉴定时间、地点、鉴定人或鉴定机构、鉴定意见和结论。”及重大利益关联性，使得该条立法的基础被动摇。根据《合同法》第53条规定，合同中约定“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的免责条款无效，以防止合同一方为自己利益考虑而任意置他人权益于不顾的不公现象。《拍卖法》规定拍卖行单方的“不保真声明”即免除其瑕疵担保责任，显然是违反上述《合同法》的基本精神的。《拍卖管理办法》已明确拍卖行在“已知或应知”标的物瑕疵时不得声明免责，但考虑到实质公平性，应当采取举证责任倒置原则，由拍卖行证明自己无过失。

4.维护文物鉴定人的合法权利

规范文物鉴定市场不能一味地讲“乱市用重典”，既要严厉打击不负责的鉴定行为，也要保护善意的鉴定意见，将文物鉴定人的责任追究和权利保护统一起来。文物鉴定系对数百年甚至上千年之前存在之事进行认定，差错在所难免。但鉴定错误并不等同于鉴定过失，只要鉴定人善尽专业注意义务，运用其专业知识及经验判断作出鉴定意见，即使事后证明其存在偏差也不能要求其承担责任，否则会导致人人自危。文物鉴定是一种主观的判断，存在偏差是难以避免的，应当将鉴定报告定位为一种“鉴定意见”，而非“真品保证书”[6]。对于文物鉴定人过于苛责，则可能产生寒蝉效应，使得无人敢涉猎该领域，交易处于无法确定的状态。考虑到文物鉴定尚有鉴别具有历史、文化价值的文物的公共利益，追究文物鉴定人的责任应当适可而止。在实践中处理相关争议时，人民法院应当全面考虑鉴定专家掌握资料的情况、鉴定难度等综合情形，谨慎把握“过失”的判断标准。

[1] 李晓东.文物与法律研究 [M].石家庄:河北人民出版社，2006.

[2] 刘超.文物鉴定必须立法 [J].检察风云，2006(2):52-53.

[3] 李红娟.艺术品评估将有国家标准 [J].艺术市场，2006(7):18-19.

[4] 张永彬，赵祖武.论《拍卖法》特别免责条款的适用及其法理解释 [J].华东政法大学学报，2002(2):30-41.

[5] 蒋铮.“失重”的法规:透视古玩收藏大乱局 [N].羊城晚报，2011-12-21(3).

[6] 吕松颖.台湾文物鉴定政策论证 [D].台北:台湾地区师范大学，2011:68-164.

[7] 陈怡动.美术馆鉴定功能研究 [D].台南:台南艺术学院博物馆学研究所，2001:18-22.

[8] 李蕊.国外立法现状解析:以德国、法国、瑞士及英国为例 [J].艺术与投资，2009(2):20-23.

[9] 黄河.卖画也能赚大钱 [M].台北:云林出版公司，2008.

StatusquoandregulationofgovernanceonprivateappraiserofculturalrelicsinChina

YUE Ye-peng1, LIU Ya-juan2

(1.School of Arts and Law, Beijing University of Chemical Technology, Beijing 100029, China; 2.Departement of Scientific Research, National Prosecutors College of PRC, Beijing 102206, China)

Along with the prosperity of cultural relics exchange market, the industry of private cultural relic appraisal is developing rapidly.Because of the absence of legal basis and industrial management mechanism of regulating private appraiser of cultural relics in China, the level of cultural relics appraisal is uneven, which severely inflences the development of cultural relics market.The current approach of administrative intervention taken in China exacerbated the phenomenon of market mechanism failure.Dual regulating mode of trade organization management and legal liability specification should be implemented on the basis of referencing foreign experiences.It is suggested that the market subject position of private cultural relic appraiser should be established, the access institution of cultural relic appraiser should be built, and the legal liability of appraiser should be defined clearly.

cultural relic trade; cultural relic appraisal; private appraiser of cultural relics; access institution; legal liability; comparative study

2014-04-10

教育部人文社会科学重点研究基地项目(12JJD820015)； 中央高校基本科研业务费项目(ZY1425)。

基金项目:岳业鹏(1985-)，男，山西阳泉人，讲师，博士，主要从事民法、侵权责任法等方面的研究。

* 本文已于2014-05-20 16∶53在中国知网优先数字出版。 网络出版地址:http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140525.1242.005.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.03.05

D 911

A

1674-0823(2014)03-0216-07

(责任编辑:郭晓亮)