全程录音录像制度的功能异化<br/>——以侦查讯问录音录像的选择性录制与播放为视角

全程录音录像制度的功能异化
——以侦查讯问录音录像的选择性录制与播放为视角

2014-04-01王超北京师范大学刑事法律科学研究院北京100875

华中科技大学学报(社会科学版) 2014年1期

王超，北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875

一、问题的提出

近年来，随着冤假错案的不断暴露，如何遏制刑讯逼供问题不仅成为理论界探讨的热门话题，而且是立法界和司法界着力解决的重大课题。或许是基于英国的成功经验，理论界普遍呼吁我国应该通过构建全程录音录像制度来遏制刑讯逼供。正是在这种背景之下，以2005年12月15日最高人民检察院颁布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》为标志，我国正式拉开了全程录音录像制度的改革序幕。考虑全国各地经济发展不平衡、地区差异等因素，最高人民检察院决定从2007年10月1日开始，全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人时实行全程同步录像。而在2011年12月，最高检在检察机关规范职务犯罪侦查活动加强办案安全防范工作座谈会上又明确要求各地做到“三个毫不例外”:不论东部、中部、西部，不论哪一级检察院，不论大案、小案或者哪一种性质的职务犯罪案件，不论是侦查、审查逮捕、审查起诉的讯问，都要毫不例外地按照要求实行讯问录音录像制度。2010年10月25日，以公安部印发《公安机关执法办案场所设置规范》为标志，我国公安机关也开展了全程录音录像制度改革。自2010年以来，各地公安机关按照公安部要求对执法办案场所开展规范化改造，办案区与其他功能区实行物理隔离并安装电子监控设备，犯罪嫌疑人被带至公安机关后必须直接进入办案区;看守所讯问室实行物理隔离，确保讯问人不直接接触在押人员，并实行全程录音录像。据统计，目前全国已有90%以上的派出所完成了功能区改造，市、县级公安机关建成供各办案警种共同使用的办案中心共计3 481 个［1］。在2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》之后，我国首次从立法层面对侦查讯问程序中的录音录像问题做出了明确的规定。

显而易见，从制度层面来看，我国全程录音录像制度已经取得了明显突破。但是，经过几年的改革实验，全程录音录像制度是否像人们所期望的那样起到了遏制刑讯逼供的实际效果呢?从改革者或者实务部门的自我评价来看，答案似乎是肯定的。例如，由中国政法大学诉讼法研究中心主持的“讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度(试验)项目”调查表明，“讯问程序改革试验”取得的三重效果之一就是“可以把侦查讯问活动置于监督之下，从制度层面遏制刑讯逼供”［2］。再如，在2011年5月14日召开的讯问全程录音录像规范化建设学术研讨会上，最高人民检察院副检察长邱学强在发表讲话时指出，全程录音录像改革“对促进转变侦查方式、规范办案行为、提升办案质量发挥了重要作用”［3］。

尽管改革者们对全程录音录像制度的改革效果给予了充分肯定，但令人担忧的是，无论是从新闻媒体关于全程录音录像制度的报道来看，还是就官方或者民间公开发布或者出版的案例或者案例数据库而言，笔者迄今为止还没有发现辩护方能够借助全程录音录像资料来促使法院排除侦查人员通过刑讯逼供的方式获得有罪供述的成功案例。全国律协刑事业务委员会田文昌主任在接受记者采访时也曾经表示:“虽然有了《排除非法证据规定》，但是以当庭播放全程同步录音录像的方式来排除非法证据的原则几乎没有实现过。”［4］而在辩护方无法凭借全程录音录像资料证明刑讯逼供行为的情况下，我们凭什么相信全程录音录像在遏制刑讯逼供方面的神奇功效?如果侦查人员知道全程录音录像无法起到证明刑讯逼供的作用，那么他们还会因为忌惮全程录音录像制度的威力而主动地停止刑讯逼供行为吗?进一步而言，如果侦查人员通过刑讯逼供的方式获得犯罪嫌疑人的有罪供述，而当庭播放的所谓全程录音录像又恰恰无法证明刑讯逼供行为的存在，那么全程录音录像的遏制功能还会继续有效吗?答案显然是否定的。这是因为，全程录音录像制度发挥其遏制功效的逻辑前提是录音录像能够不折不扣地真实再现讯问的全部过程。但是，在侦查机关常常“选择性录音录像”而检察机关普遍“选择性播放录音录像资料”的情况下，这个逻辑前提往往只存在于学者们的想象之中，而尚未成为现实。这也正是目前全程录音录像制度无法对刑讯逼供行为起到遏制作用的关键。有鉴于此，本文将以全程录音录像制度的“选择性适用”为视角，对我国全程录音录像制度的功能异化问题进行初步的分析。

二、事与愿违的全程录音录像制度

尽管社会各界对全程录音录像制度在遏制刑讯逼供方面的功效给予了很高期望，但是在司法实践中，全程录音录像制度不仅没有成为遏制刑讯逼供的利器，反而成为侦查机关和检察机关掩盖刑讯逼供的工具。这显然不是我国消耗巨额资金构建全程录音录像制度所期望达到的结果。

(一)全程录音录像制度改革的理论预设

仅就法理而言，全程录音录像制度显然应该可以起到遏制刑讯逼供行为的功效。毕竟，全程录音录像能够比较直观地再现侦查讯问的全部过程，进而证明侦查人员是否存在刑讯逼供行为。按照我国现行法律，刑讯逼供行为一旦得到证实，就有可能会给侦查人员带来比较严重的后果。一方面，根据我国刑法规定的刑讯逼供罪，侦查人员可能因为刑讯逼供行为而被追究刑事责任。另一方面，犯罪嫌疑人的有罪供述有可能因为其非法性而遭到排除，从而直接影响刑事追诉的成败。我国侦查机关常常以有罪判决率作为工作考核指标的情况下，侦查人员的利益就会有可能因为非法证据遭到排除而受到不利的影响。为了避免出现这种对自己不利的法律后果，侦查人员在全程录音录像的同步监督之下，就有可能尽量采取合法的方式获取犯罪嫌疑人的有罪供述。

正是因为全程录音录像对于是否存在刑讯逼供行为具有较高的证明价值，所以理论界和权威部门不仅将全程录音录像制度视为贯彻落实非法证据排除规则的重要保障，而且普遍认为全程录音录像制度的主要功能就是通过遏制刑讯逼供来提升我国侦查程序的法治化水平。例如，中国政法大学诉讼法研究中心在开展讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音录像制度试验项目时，明确提出该项目的总体目的或者根本目的是:“通过本项试验推动我国侦查讯问方式的改革，以减少或者遏制刑讯逼供，并为在我国建立既适合本国国情又符合国际发展趋势的现代法治化的侦查讯问程序进行积极探索，提供实证依据。”［5］4－5再如，全国人大法制工作委员会在释义新刑事诉讼法时指出，讯问过程录音录像制度的建立，不仅将为新设的非法证据排除制度服务，而且进一步规范了侦查讯问工作，有利于保证讯问活动依法进行，保障犯罪嫌疑人的合法权利［6］285。在2007年11月13日召开的全国检察机关讯问全程同步录音录像工作经验交流会上，最高人民检察院副检察长王振川在讲话中指出，“讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像客观地记录和再现了讯问的全过程，加强了对讯问活动的监督，从根本上防止和杜绝了对犯罪嫌疑人刑讯逼供，而且有效地规范了讯问人员的执法行为，切实保障了犯罪嫌疑人的人权”［7］。最高人民法院常务副院长沈德咏也认为，“设计全程录音录像制度的初衷是为了遏制刑讯逼供”［8］。

(二)全程录音录像制度的实际功效

在司法实践中，与屡禁不止的刑讯逼供相伴随的是被告人在法庭审判过程中常常以其受到刑讯逼供为由推翻其在侦查阶段所作的有罪供述。例如，根据某学者对S 省公、检、法26 个刑事案件管辖部门的问卷式抽样调查显示:在1998年至2008年间所受理的刑事案件中，其中存在不同程度翻供的约占60%左右。即使考虑各部门间在数字统计时存在着交叉和重合关系，翻供数量也是触目惊心。据S 省高级人民法院刑事审判庭的一位负责同志介绍，在当前刑事案件的审理中，被告人翻供的情况很普遍，尤其是大案、要案，几乎是每案必翻［9］。再如，从2006年至2009年11月底，江苏省涟水县人民法院在审理职务犯罪案件中发现，被告人当庭翻供的现象有所增加，38 名触犯受贿罪的被告人中，当庭提出翻供的就有30 人，比例高达78%［10］。而在被告人翻供的同时，其辩护律师也越来越多地采用程序性辩护策略，要求法庭排除侦查人员通过刑讯逼供等非法方式所获得的有罪供述。而且，提出翻供的被告人基本上都把翻供的原因归咎于侦查阶段侦查人员对他们的违法讯问上，有的甚至明确提出是由于侦查人员对他们进行刑讯逼供才做出的认罪［5］4。

在实行全程录音录像制度之前，尽管检察机关可以凭借具有合法外观但内容未必真实的讯问笔录以及侦查机关提供的旨在证明没有刑讯逼供的情况说明作为反驳被告人翻供的万能钥匙［11］173－176，258，但是在讯问程序缺乏外界监督的情况下，检察机关仅凭讯问笔录和情况说明来证明讯问过程的合法性往往无法令人感到信服。而相对于讯问笔录或者情况说明而言，同步录音录像在证明讯问过程的合法性方面显然具有不可比拟的优越性。正是凭借全程录音录像具有更强的证明力和说服力，近年来当庭播放全程同步录音录像已经成为检察机关反驳或者应对被告人翻供以及辩护人要求排除非法供述的新法宝。例如，从2006年3月至2007年11月，全国各级检察机关共在法庭上出示讯问同步录音录像资料4 802次，绝大部分犯罪嫌疑人在法庭上的翻供理由都被依法认定不成立［12］。另据南京市检察院纪检组长介绍，自2006年1月1日南京市检察机关实行全程录音录像以来，职务犯罪侦查案件翻供率由原来15%左右下降为现在的不足5%［13］。

显而易见，全程录音录资料在客观上既可以用来证明讯问过程的非法性，也可以用来证明讯问过程的合法性。这意味着，如果从全程录音录像资料的自身价值来看，那么检察机关将全程同步录音录像资料用来作为应对翻供或者辩护方申请排除非法证据的新法宝并无不妥。但令人感到担忧的是，刑事司法实务部门似乎过于看重侦查机关制作的录音录像资料在应对被告人翻供或者辩护人质疑方面的作用，而有意无意地忽略录音录像资料在证明刑讯逼供方面的价值。一个突出的表现就是，根据笔者从报纸杂志、案例数据库等各种公开渠道所收集的资料来看，尽管越来越多的辩护律师向法院申请当庭播放侦查机关制作的录音录像资料，但是笔者到目前为止尚未发现法庭通过当庭播放全程录音录像直接证明刑讯逼供行为存在的成功案例。在这种情况下，可以说侦查机关在讯问过程中制作的录音录像资料已经沦为检察机关单方面解决翻供问题或者回应辩护人质疑庭前供述合法性的工具，而不大可能转化为辩护方用来证明刑讯逼供行为的根据或者线索。既然侦查机关制作的录音录像资料只是被检察机关成功地用来应对被告人的翻供或者辩护律师的质疑，而无法再现非法的讯问过程，那么全程录音录像制度的所谓遏制刑讯逼供的功能也就无从谈起。更令人感到不安的是，如果侦查人员真的存在刑讯逼供行为，那么全程录音录像制度不仅无法起到遏制刑讯逼供方面的功效，反而在一定程度上沦为检察机关巧妙地掩盖刑讯逼供的手段。这也或许是我国侦查机关对全程录音录像制度改革的态度由担心或抵制到坦然或提倡的一个重要原因。但问题是，在司法经费紧张而全程录音录像制度的构建成本又十分高昂的情况下，我国之所以不遗余力地开展全程录音录像制度改革，其根本原因在于看重全程录音录像制度在证明非法讯问或者遏制刑讯逼供方面的作用，而并不在于全程录音录像制度在证明讯问合法或者证明讯问人员清白方面的价值。正是在这个意义上，我国全程录音录像制度的运行状况显然已经偏离了改革的初衷。

三、全程录音录像制度的选择性适用

为了真实再现侦查讯问的全部过程，证明是否存在刑讯逼供行为，进而实现全程录音录像制度的遏制功能，不仅需要侦查机关在制作录音录像的过程中按照法律的规定不折不扣地做到全程、同步和不间断，而且需要检察机关当庭播放所有录音录像资料。但是，在司法实践中，侦查机关和检察机关在适用全程录音录像制度的过程中并没有保持录音录像的全程性和完整性，而是选择有利于证明讯问程序合法的片段进行录音录像或者当庭播放。而这种现象的必然结果就是全程录音录像制度完全异化为刑讯逼供的护身符，而无法发挥其遏制刑讯逼供的作用。

(一)讯问过程中的选择性录音录像

为了完全而又准确地再现讯问过程的原貌，进而真正发挥全程录音录像制度遏制刑讯逼供的功能，必须确保侦查机关在录制的过程中保持录音录像资料的全程性和完整性。但是，在讯问程序完全由侦查机关控制的情况下，讯问过程的选择性录音录像早已经成为屡见不鲜的现象。根据我国现行法律，除了讯问未成年犯罪嫌疑人或者聋、哑的犯罪嫌疑人以外，无论是处于中立地位的法院以及具有法律监督职能的检察机关，还是辩护人或者辩护律师，均无法在场监督侦查机关的讯问活动。这就意味着，我国讯问程序的封闭性决定了侦查机关对讯问活动具有绝对的控制权。而基于趋利避害的本性，在完全控制讯问活动的情况下，侦查机关具有规避全程同步录音录像制度的强烈动机，即侦查机关更愿意选择对追究犯罪比较有利的讯问片段进行录音录像，而对于那些将来有可能会给自己带来麻烦的讯问过程则放弃录音录像。尤其是在企图通过刑讯逼供等非法方式获取犯罪嫌疑人有罪供述的情况下，侦查机关不大可能如实地进行全程同步录音录像。在司法实践中，这种选择性录音录像的最常见做法就是，录制人员并非从讯问一开始就进行录音录像，而是在侦查人员通过讯问谋略甚至刑讯逼供等非法方法彻底制服犯罪嫌疑人进而确保后续审讯万无一失以后，才正式开始实施录音录像。而这也正是某些侦查机关在正式实施全程录音录像之前能够进行“彩排”的一个重要原因①例如，在广西自治区高级人民法院审理的一起大米走私案件中，8 名被告人在法庭均辩称受到刑讯逼供。从检察员当庭播放在看守所审讯室录制的录像资料来看，不仅被告人认罪，而且确实看不到逼供、诱供等非法取证行为。但是，每段录像播放完后，相关的被告人均称，录像反映的不是事实，里面的回答不过是“依葫芦画瓢”。如被告人赵田秀的录像显示，录制时间是上午的11 时28 分至中午12 时12 分。赵田秀说，事实上，当天上午8 时多，她就被提了出来，侦查人员准备好问答内容叫她背诵，直到她背好后才开始录像。其他被告人也反映说，拍录像时曾提前“演练”，回答合格后方能进镜头。被告人陈广源看完录像后提醒法官:“你注意到我在录像里老是低头吗?我为什么低头?因为我的腿上放有提前写好的材料，我背不出来，便低头照着念。”参见孙小娟:《侦查员出庭力陈证据合法》，载《南国早报》2010年9月13日第7、8 版。。有的侦查机关甚至采取事先通过刑讯逼供获取有罪供述而事后补拍录音录像的办法②例如，在2012年7月30日鄂州市中级人民法院开庭审理鄂州市民政局原局长廖来生受贿和贪污案的过程中，廖来生对此前在自白材料中供述的受贿和贪污事实全部翻供。他称，自己所写的自白材料，是刑讯逼供的产物，还称受到检方的诱供，曾经五天五夜没有睡觉。为了能得到缓刑判决早点出去，违心捏造犯罪事实，把自己越描越黑。当检方提出有3 盘同步录像时，廖则称，对他的审问，自始至终没有同步录像。先违心招供提供文字材料，然后再补拍录像。辩护人也以“录像掐头去尾，先供后录，是刑讯逼供的产物”为由，要求法庭排除非法证据。而公诉人员虽然承认在同步录像问题上有瑕疵，但是认为不能认定没有同步录相，就推断有刑讯逼供的行为。参见王德华、孟卫军、张继果:《福利中心大楼建起，民政局长倒下》，载《楚天时报》2012年7月31日第B01 版。。

如果讯问过程合法而犯罪嫌疑人又能够做到真实、自愿认罪，那么侦查机关的选择性录音录像至少在结果上还是能够得到容忍的。但是，如果侦查机关的选择性录音录像完全是为了规避日后可能给自己带来的麻烦，尤其是为了防止暴露或者故意掩盖刑讯逼供等非法取证行为，那么选择性录音录像的危害后果就会显露无遗。一方面，在侦查机关仅仅选择有利于证明犯罪事实和讯问合法的审讯片段进行录音录像的情况下，无论公诉人员是否当庭播放录音录像资料，辩护方都难以通过录音录像来发现刑讯逼供等非法取证行为的线索或者证据。既然如此，那么辩护方试图通过对录音录像的质证来促使法院排除庭前非法供述的愿望就会落空。但是，在侦查人员本来已经实施刑讯逼供等非法取证行为而庭前非法供述又因为侦查机关的选择性录音录像无法得到法院排除的情况下，不仅犯罪嫌疑人的合法利益受到损害，而且会在客观上起到纵容刑讯逼供等非法取证行为的恶果。或许使全程录音录像制度设计者们感到更为尴尬的是，在刑讯逼供等非法取证行为因为选择性录音录像而无法得到证明进而逃脱法律制裁的情况下，全程录音录像制度不仅无法起到遏制功能，反而在客观上会成为侦查机关实施刑讯逼供等非法取证行为的保护伞。另一方面，如果侦查机关在将犯罪嫌疑人送交看守所之前已经通过刑讯逼供等非法方法获取犯罪嫌疑人的有罪供述，那么，即使侦查机关在看守所进行审讯时能够做到全程同步录音录像，并且公诉人员能够当庭播放这些录音录像，也很难为辩护方申请排除非法证据提供实质性的帮助。毕竟，在事先通过刑讯逼供等非法方法彻底“搞定”犯罪嫌疑人的情况下，侦查人员在看守所内再次讯问犯罪嫌疑人并且制作录音录像时不大可能遇到“顽强的抵抗”。

(二)全程录音录像的选择性播放

从理论上讲，当庭播放全程同步录音录像既是法庭调查是否存在刑讯逼供行为以及验证被告人的翻供是否属实的重要措施，也是控辩双方对犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解进行质证和辩论的客观需要。这意味着，不仅控方可以主动地当庭播放全程录音录像，而且辩护方也有权向法庭申请当庭播放全程录音录像。在司法实践中，尽管控辩双方都可以向法庭申请播放侦查机关制作的全程录音录像资料，但是其结果却大相径庭。一方面，当公诉人员申请当庭播放全程录音录像资料时，法庭往往会给予无条件的支持。换而言之，法庭之所以能够当庭播放全程录音录像，并非辩护方请求的结果，而是公诉人员主动申请的结果。另一方面，当辩护方申请当庭播放全程录音录像时，法庭是否播放以及如何播放全程录音录像资料往往取决于公诉人员的态度，而与辩护方的意愿无关。这种差异充分表明，是否当庭播放以及如何当庭播放全程录音录像往往不是基于法庭审判的实际需要，而是通常由掌控全程录音录像资料的检察机关自己来决定①在一些案件中，法院也会以某种借口而不予支持辩护方关于当庭播放录音录像的请求。例如，在2010－2012年无锡市崇安区法院、无锡市中级人民法院先后审理的无锡市国土系统受贿窝案中，法庭就以当庭播放时间太长、不具有可操作性，以及法庭经过观看影像资料没有发现刑讯逼供等为由，拒绝了辩护方关于当庭播放影像资料的请求。参见夏倩、路若愚:《无锡国土局原局长吴伟坤受贿一审被判15年》，载《扬子晚报》2011年8月9日;金辰、薛晟:《原无锡国土局副局长8 次受贿330 万被判14年半》，载《现代快报》2011年7月13日第F10 版。。

然而，基于趋利避害的心理，检察机关显然不大可能当庭播放对其刑事指控不利的录音录像资料。正因如此，检察机关在运用讯问录音录像资料的过程中往往采取了“选择性播放”的策略［14］。进一步而言，如果当庭播放同步录音录像能够证实讯问过程的合法性，尤其是有助于反驳被告人的当庭翻供或者辩护律师的非法证据排除申请时，检察机关不仅能够爽快地提供全程录音录像资料，而且十分乐意甚至主动申请当庭播放全程录音录像资料②例如，在2011年江西省新县法院审理的袁某、潘某等4 人受贿案件中，当4 名被告人当庭集体以刑讯逼供为由进行翻供时，公诉人及时向合议庭建议当庭播放袁某等人在检察机关接受讯问时的同步录音录像资料，并火速通知技术人员赶到法庭，按照主审法官的要求，以多媒体演示系统当庭播放了同步录音录像资料。而在播放之后，4 名被告人当庭表示认罪、服判。参见欧阳晶、伟云:《四名被告人遭到刑讯逼供?》，载《检察日报》2012年3月24日第4 版。。但是，如果当庭播放全程录音录像资料有可能暴露讯问过程存在的刑讯逼供等非法取证行为的线索或者证据时，尤其是当面临法庭排除非法证据的风险时，检察机关就会以各种借口拒绝提供或者当庭播放全程录音录像资料。例如，在2007年绍兴市中级人民法院审理的供电系统腐败窝案中，检察机关分别以《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》属于内部规定，录音录像资料涉及国家机密、涉及个人隐私，当庭播放没有客观条件，泄露案件线索、泄露侦查谋略、影响案件侦破率，以及影响办案人员的安全等为由拒绝当庭播放审讯录像③陈虹伟:《拒绝出示同步录音录像问题严重，最高检规定执行维艰》，载《法治周末》2009年4月16日第2 版;沈雁冰:《审讯录像:拒绝公开引发争议》，载《法律与生活》2008年第13 期;陈行之:《诸暨检察院被指越权办案，涉案争议录像拒绝公开》，载《南方周末》2008年1月24日。;在2009－2010年慈溪市人民法院审理的华某受贿案件中，公诉人以法律没有规定检察机关必须向法庭提交全程录音录像，以及法庭可以在庭后调取全程录音录像为由拒绝当庭播放录音录像［15］;在被媒体誉为全国非法证据排除第一案的章国锡受贿案件中，检察机关以录像时间过长，公开录像造成以后的审讯困难，录像因为涉嫌泄露国家机密不宜公开，以及合议庭已经到检察院看过录像从而没有必要再当庭播放等为由拒绝当庭播放全部审讯录像①岳耀勇、银剑:《案件真相如何，行贿人出庭作证》，载《检察日报》2012年7月19日第1 版;龙婧:《全国首例非法证据排除案的意义与价值:“规则”背后的权力再分配》，载《时代周报》2011年第35 期。;在2011－2012年审理的广州市白云区民政局原副局长王为受贿案件中，公诉人员在一审、二审时分别以“由于设备原因不能提供”、“现有证据足以认定王为构成受贿罪”为由拒绝当庭出示同步审讯录像［16］;在2012年贵阳市小河区人民法院审理的贵州打黑第一案中，公诉人以时间紧为由拒绝出示录音、录像［17］;在2013年6月25日安阳市中级法院审理的刘志伟受贿案件中，公诉人以无法找到为由拒绝当庭出示受到辩护方质疑的全程同步录像［18］。即使检察机关同意辩护方的请求，也不会当庭播放所有录音录像资料，而只是播放能够证明犯罪事实成立或者讯问过程合法的那部分录音录像资料②例如，2012年5月10、11日，在无锡市中院二审开庭审理的原无锡市国土局副局长茅亚荪受贿案件时，法庭只是安排播放了2010年4月24日和4月25日茅亚荪承认有罪的录像资料，而没有按照辩护人的请求，全部播放2010年4月15日到4月23日之间的录像资料，也没有播放被告人作无罪辩解的录像资料。参见金辰、薛晟:《原无锡国土局副局长8 次受贿330 万，被判14年半》，载《现代快报》2011年7月13日第F10 版;丁国锋、刘宏伟:《无锡国土局原副局长被认定收受开发商巨贿》，载《法制日报》2011年7月14日第8版;茅亚荪受贿案件一审、二审辩护词。。尽管检察机关在运用全程录音录像的过程中具有各种各样的理由和借口普遍采用选择性播放的做法，但是这种做法的负面影响应该引起我们的高度重视。

一方面，在选择性播放无法真实再现讯问全部过程的情况下，即使侦查人员通过刑讯逼供等非法行为获取犯罪嫌疑人的有罪供述，法庭也无法查明刑讯逼供等非法取证行为。这是因为，在检察机关自行决定如何使用全程录音录像资料的情况下，检察机关不大可能向法庭提交能够证明存在刑讯逼供等非法取证行为的录音录像，而只会向法庭提交经过自己检验从而确保“没有问题”即能够证明讯问程序合法的录音录像。换而言之，检察机关的选择性播放必然导致全程录音录像成为公诉人员在法庭上应对被告人翻供、辩护人申请排除非法供述的利器以及指控犯罪的强有力证据，而不在于给辩护方提供证明讯问程序非法的机会和依据。在这种情况下，新刑事诉讼法对于非法证据排除规则中的证明责任分配机制就会产生异化。这是因为，尽管辩护方不用承担讯问非法的证明责任，只需要向法庭提供相关线索或者材料即可，但是在检察机关已经因为选择播放录音录像资料从而证明讯问过程合法的情况下，如果辩护方仍然坚持要求法庭排除庭前非法供述，那么辩护方势必在客观上不得不承担讯问程序非法的证明责任，否则，辩护方关于排除庭前非法供述的请求很难得到法庭的支持。但问题是，在无法参与讯问程序而且取证能力十分有限的情况下，辩护方不大可能找到强有力的证据来证明讯问过程的非法性。这意味着，在非法证据排除规则证明责任分配机制发生异化的情况下，我们很难指望法庭能够真正查明是否存在刑讯逼供行为。既然如此，那么法院排除庭前非法供述的可能性也就会微乎其微。在法院无法通过录音录像查明刑讯逼供进而排除庭前非法供述的情况下，全程录音录像制度非但无法起到遏制刑讯逼供的作用，反而成为侦查人员实施刑讯逼供的护身符。

另一方面，在检察机关自由选择播放录音录像的情况下，法庭很难在录音录像、讯问笔录以及被告人当庭供述与辩解之间做出正确的取舍。就侦查的角度而言，全程录音录像和讯问笔录都是记载犯罪嫌疑人供述与辩解的方式，它们在本质上都属于犯罪嫌疑人供述与辩解的范畴。在讯问程序合法以及犯罪嫌疑人、被告人真心认罪的情况下，这三者具有一致性，检察机关是否选择播放全程录音录像并没有太大的影响。但是，当检察机关选择播放部分录音录像从而导致三者不一致时，法庭如何取舍就会成为一个比较棘手的问题。第一，全程录音录像、讯问笔录和当庭供述与辩解作为口供的三种表现方式具有各自的优势，法院很难评价哪一种表现方式更值得采纳。因为，在我国没有规定传闻证据规则的情况下，同被告人的当庭供述与辩解一样，录音录像与讯问笔录也具有天然的证据能力。尽管被告人的当庭供述与辩解因为控辩裁三方同时在场而可能具有较强的证明价值，但是在讯问笔录具有合法外观而且犯罪嫌疑人签名保证讯问内容真实［19］以及录音录像具有同步性、完整性、直观性等特点的情况下，讯问笔录和录音录像同样具有较高的证明力。第二，如果法院没有充足的理由不予采纳被告人的当庭供述与辩解而仅仅采纳讯问笔录和公诉人员选择播放的录音录像，那么法庭审判的公正性就会受到质疑。但是，如果法院采纳被告人的当庭供述与辩解而置讯问笔录和录音录像于不顾，那么就有可能影响到公检法三机关之间根深蒂固的亲密关系。更何况，基于目前的条件，辩护方很难找到充足的根据支持其与讯问笔录、录音录像不一致的当庭供述与辩解。这或许是被告人的翻供以及辩护人的辩护意见常常得不到法院支持的一个重要原因。尽管在司法实践中上述棘手问题因为法院更加倾向于相信讯问笔录尤其是录音录像而得到解决，但是讯问过程是否存在刑讯逼供等违法行为仍然处于悬而未决的状态之中。因为，屡屡发生的冤假错案已经反复证明，具备合法外观的讯问笔录并不意味着讯问过程的合法性以及讯问笔录记载内容的真实性、可靠性。而受趋利避害的影响，再加上检察机关可以自由选择播放录音录像资料，我们更不能指望公诉人员当庭播放的录音录像资料能够真实再现讯问的全部过程。在这种情况下，被检察机关拒绝当庭播放的录音录像资料一旦能够证明存在刑讯逼供等非法取证行为，法院的判决结果就会面临极高的错判风险。

四、防止全程录音录像制度异化的基本思路

备受理论界推崇的英国录音录像制度之所以能够获得成功，不仅在于英国专门制定了《会见嫌疑人录音操作守则》和《会见嫌疑人有声录像操作守则》，对从录制到封存、使用等录音录像的一系列操作程序做出了非常细致的规定，而且在于英国相对完善的诉讼程序有利于录音录像制度的贯彻落实，如侦查与羁押相分离、讯问时间的限制、律师讯问在场权、控辩双方平等使用录音录像资料等。相对于英国而言，无论是在全程录音录像制度层面，还是在该制度的运行环境方面，我国均存在明显差距为了防止侦查机关选择性地录制录音录像及检察机关选择性地播放录音录像，进而更好地发挥全程录音录像制度在抑制刑讯逼供方面的功效，我国很有必要继续推进全程录音录像制度改革或者刑事司法改革。下面笔者将根据前文所述全程录音录像制度存在的缺陷对这个问题进行初步的分析。

(一)选择性录制录音录像的应对思路

在司法实践中，侦查机关之所以能够选择性地录制录音录像，除了与前文所述侦查程序的封闭性之外，还与羁押场所与录制人员的非中立性具有极大关系。一方面，羁押场所的非中立性设置。羁押场所与侦查机关的分离是确保全程录音录像制度得到正确实施的一个重要因素。这是因为，在羁押场所与侦查机关合二为一的情况下，侦查机关就会对犯罪嫌疑人形成完全的控制力。从过去的司法实践经验来看，在完全控制犯罪嫌疑人的情况下，侦查机关不仅具有实施刑讯逼供的便利条件，而且具有规避全程录音录像制度的欲望。正因如此《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》第5 条规定，讯问在押犯罪嫌疑人，除法定情形外，应当在看守所进行。在2012年全国人大第二次大规模修改刑事诉讼法之后，现行刑事诉讼法正式废除了以往的侦查机关既可以在看守所内进行讯问又可以在办案场所进行讯问的习惯性做法，明确规定犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查机关对被羁押的犯罪嫌疑人的讯问只能在看守所内进行。但令人遗憾的是，或者是迫于阻力太大，或者是考虑到时机不成熟，我国仍然没有建立起侦查机关与羁押场所完全分离的体制，这就为侦查机关规避全程录音录像和采取选择性录音录像策略提供了便利条件。尽管看守所监管人员的监督在一定程度上可能有助于促进全程同步录音录像的实现，但是在看守所隶属于公安机关以及检察机关对看守所享有法律监督权的情况下，我们很难指望看守所会在是否全程同步录音录像这个问题上与侦查机关较真。而在双方彼此心照不宣的情况下，侦查机关的选择性录音录像策略得逞的可能性就会显著提升。另一方面，录制人员的非中立性根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》第3 条规定的讯问人员与录制人员(通常为检察技术人员)相分离原则以及《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)》第4 条规定的录制起止时间，如果录制人员能够认真执行全程录音录像制度的话，那么讯问过程的选择性录音录像现象将很难发生。但是，在讯问人员和录制人员属于同事关系即录制人员难以保持中立的情况下，录制人员会冒着得罪讯问人员的风险，而严格按照规定从犯罪嫌疑人一进入讯问场所时就立即开始进行录音录像吗?在中国这种注重人情社会的文化环境中，这种可能性应该不是很大。而且，在《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》第4 条规定《录音录像通知单》所载明的讯问开始时间是由讯问人员来填写的情况下，我们应该不难想象讯问人员和录制人员在何时开始进行录音录像更为合适这个问题上的默契程度。

有鉴于此，我国应该通过如下一些措施来应对侦查机关的选择性录制录音录像行为。首先，应该强化辩护律师对讯问程序的监督或者参与。从西方国家的经验来看，辩护律师讯问在场权已经被证明是监督讯问程序和减少刑讯逼供的一种有效措施。我国可以在改进侦查水平和改革辩护制度的情况下，借鉴西方国家的经验设立辩护律师讯问在场权。为了防止侦查机关因为讯问在场权而故意刁难辩护律师，可以考虑对讯问的时间和次数作出必要的限制，如侦查人员对犯罪嫌疑人的连续讯问不得超过24 小时，在24 小时之内侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问不得超过两次。在辩护律师在场监督讯问的情况下，侦查机关机关在录制完毕之后，必须由犯罪嫌疑人和辩护律师对录制的录音录像进行签名，当场封存，否则，视为无效。其次，应该充分保障羁押场所的中立性。尽管我国羁押场所改革存在各种各样的体制障碍［20］241－246，但其趋势应当是借鉴国外未决羁押场所的设置模式，由相对中立的司法行政机关管理和控制羁押犯罪嫌疑人的羁押场所，进而实现侦查机关和羁押场所的相互分离。与此同时，为了防止侦查机关利用自己内设的审讯室来规避侦查与羁押的相互分离机制，不仅应该严格限制侦查机关在将犯罪嫌疑人送交羁押场所之前对犯罪嫌疑人的控制时间，而且应该原则上禁止侦查机关将已经被羁押的犯罪嫌疑人带到自己内设的审讯室内进行讯问。最后，应该强化录制人员的中立性。考虑到录制人员的职责仅仅是技术性的，而不是直接参与侦查活动，因此，设置与鉴定人员相类似并且完全独立于侦查机关的专门技术人员负责录音录像的录制工作，无疑是确保录制人员中立性的理想方案。如果考虑到这样的理想方案尚不具备实施的条件，那么对于讯问人员与录制人员相互配合以便规避全程录音录像制度的行为，至少应该加强追究责任的力度。

(二)选择性播放录音录像的应对思路

客观地说，人民检察院关于拒绝播放全程录音录像的某些顾虑还是有一定根据的。例如，在我国侦查机关的侦查水平尚不尽如人意进而不得不过于依赖讯问的情况下，如果一味地强调检察机关当庭播放所有全程录音录像，很难说侦查机关的讯问工作不会因此而受到丝毫影响。再如，如果不加区分地从头到尾播放检察机关提供的所有讯问录音录像，那么某些案件的刑事审判就会因为过于冗长的播放时间而变得异常拖沓和难以令人忍受。尽管检察机关拒绝播放或者选择播放侦查讯问录音录像具有一定的现实基础，但是这并不意味着检察机关可以自由地使用侦查讯问录音录像。毕竟，司法实践已经充分证明，在检察机关可以自由决定如何使用侦查讯问录音录像的情况下，检察机关就会因为趋利避害的本性而仅仅提供或者当庭播放有利于指控犯罪的侦查讯问录音录像，而想方设法地拒绝提供或者当庭播放可能给公诉带来不利影响的侦查讯问录音录像。这样做的结果必然使全程录音录像制度出现本末倒置的结果，即一方面，全程录音录像制度在应对被告人翻供或者辩护人申请排除非法证据方面的功能被无限放大;而另一方面，全程录音录像制度在遏制刑讯逼供方面的功能却难以得到实现。有鉴于此，如何避免或者减少检察机关选择性地使用侦查讯问录音录像，已经成为我国立法界和司法界亟待解决一个的重大课题。

针对前文所述检察机关选择性适用全程录音录像制度这一现象，笔者建议我国相关职能部门迫切需要改革现行的辩护制度和证据规则。首先，完善阅卷制度，赋予辩护方对侦查讯问录音录像的知悉权。尽管现行刑事诉讼法明确规定人民检察院提起公诉时应该向人民法院移送案卷材料和证据，但是根据最高人民检察院的司法解释，人民检察院却享有是否将讯问录音录像连同案卷材料一并移送人民法院的自由裁量权。在这种情况下，一旦侦查机关制作的录音录像含有刑讯逼供方面的线索或者证据，检察机关就有可能拒绝当庭播放录音录像，或者仅仅播放那些没有问题的录音录像。有鉴于此，为了避免检察机关选择性地播放录音录像，我国有必要赋予辩护方对侦查讯问录音录像的知悉权，即在辩护方提出庭前供述系非法取得的情况下，人民检察院必须将所有讯问录音录像连同案卷材料一并移送人民法院，而不得拒绝和藏匿①值得注意的是，考虑到讯问录音录像不同于一般的讯问笔录，为了防止辩护方的阅卷对侦查工作可能带来的负面影响，虽然应当允许辩护方查看检察机关向人民法院移送的全程录音录像，但是不宜允许辩护方复制全程录音录像。。其次，设立相应的证据规则，满足辩护方申请播放侦查讯问录音录像的权利。在全程录音录像完全处于侦查机关和检察机关控制的情况下，要想改变选择性播放录音录像的现象，除了规定检察机关必须履行播放全程同步录音录像的义务之外，还很有必要通过一定的证据规则，保障辩护方申请播放全程同步录音录像的权利。例如，当涉及到讯问程序的合法性问题时，除了检察机关基于质证的需要而主动地播放全程录音录像以外，只要辩护方能够按照2012年《刑事诉讼法》第56 条的规定提供相关线索或者材料，检察机关就必须履行播放全程同步录音录像的义务。如果检察机关拒绝播放，那么与录音录像相对应的讯问笔录不得作为定案的根据。再如，为了保障辩护方对侦查讯问录音录像的知悉权，可以规定如果检察机关拒绝向人民法院移送讯问录音录像或者只移送部分录音录像，那么法院可以根据辩护方的请求，不将相应的讯问笔录作为定案的根据。最后，设置特殊的质证程序，以便消除当庭播放全程录音录像所带来的负面影响。根据现行刑事诉讼法规定的非法证据排除规则，法庭只能在开庭审理之后正式启动非法证据排除程序。这种做法的弊端就是，当侦查讯问录音录像涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他不宜公开的事项，而案件本身又不符合不公开审理条件的时候，当庭播放的录音录像就有可能带来一定的负面影响。有鉴于此，我国可以考虑针对播放录音录像设置特殊的质证程序，即在非法证据排除程序中，如果当庭播放的录音录像可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他不宜公开的事项时，那么法庭可以将非法证据排除程序转换为只有控辩裁三方主体参与而不向社会公开的相对封闭程序。

五、结论

全程录音录像制度发挥遏制功能的逻辑前提是侦查机关能够真正做到全程、同步、不间断地录制录音录像，而检察机关能够毫无保留地向法院提供侦查机关录制的录音录像。尽管在科学技术上适用全程录音录像制度并不困难，但是全程录音录像制度的实施毕竟牵一发而动全身。要想确保侦查机关和检察机关不折不扣地实施全程录音录像制度，不仅需要全程录音录像制度本身不能具有明显的漏洞，而且离不开良好的刑事司法环境。我国全程录音录像制度的功能异化现象已经充分揭示了该制度及其运行环境存在的诸多问题。为了避免全程录音录像制度沦为刑讯逼供的护身符，充分发挥全程录音录像制度在遏制刑讯逼供方面的功能，我国不仅需要对现行的全程录音录像制度进行优化改造，而且有必要对相关的侦查程序、辩护制度、证据规则等做出相应调整。

［1］王文硕:《盘点公安机关执法规范化建设六大亮点》，载《人民公安报》2013年6月27日第4 版。

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