解析“以房养老”制度的困境——兼及法律移植的现代性反思

赵 轩

(西南大学法学院,重庆400715)

·社会理论与社会建设·

解析“以房养老”制度的困境
——兼及法律移植的现代性反思

赵 轩

(西南大学法学院,重庆400715)

“以房养老”作为一个借鉴和移植域外制度的立法,一经出台便引发人们的广泛关注和批评,乃至否定“法律移植”本身。在中国“以房养老”制度推行受阻的原因主要来自三个方面,首先是“养儿防老”的传统价值观,其次是土地所有权制度以及不稳定的房地产市场,最后是越发凸显的社会信任危机。然而,“法律移植”在当今中国仍然是一种不可避免的立法选择,它在中国现代性法律制度秩序构建中有助于人们观念的革新与塑造。归根结底,“法律移植”频频出现“水土不服”的原因在于现代性制度秩序建构所必须具备的理性精神的缺失。而解决这些问题的一个重要途径就是引入现代市场机制。在培育理性精神、恢复社会信任方面,一个开放自由的市场既能迫使行为人对自身的行为进行理性计算,也能唤醒人与人之间真诚的道德意识。

以房养老;法律移植;观念传统;制度环境;信任危机;现代性

一、引发热议的“以房养老”制度

2013年9月13日《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》(国发〔2013〕35号,以下简称《意见》)正式出台,“以房养老”或“倒按揭”制度的推行引起人们广泛关注。《意见》提出开展老年人住房反向抵押养老保险试点的工作。

对于国人尚属新鲜事物的“以房养老”制度,在域外一些发达国家已发展得较为成熟。以美国、加拿大、新加坡等国家为例,该制度的施行方式各具特色,制度实践效果均属良好。美国施行的是“住房反向抵押贷款”模式,即所谓的“倒按揭”,是指拥有自有产权住房的62岁以上的老年人将自己的住房抵押给银行、保险公司等金融机构,这些金融机构在评估借款人年龄、生命期望值、房产现值以及屋主去世时房产的价值等综合因素后,每月支付一定数额的养老金直到屋主去世;屋主去世后,房屋归抵押权人,变现结息后的升值部分也由抵押权人所有。加拿大施行的模式与美国大同小异,其不同之处在于,老人去世后其房屋变价的增值部分不归抵押权人,而由其继承人享有。新加坡施行的“以房养老”制度主要有三种模式,第一种模式与加拿大相同;第二种模式允许符合条件的老人将其房屋部分或者全部出租以换取养老金;第三种模式是符合条件的老年人可以以其面积较大的房屋换取面积较小的房屋,以大换小的净收入作为养老金。

《意见》提出的“以房养老”制度,主要是借鉴和移植了“倒按揭”模式,国家提倡老人将自己的产权房抵押出去,以定期取得一定数额的养老金,或者接受老年公寓服务。“倒按揭”模式作为养老保障机制的重要补充,旨在应对当前中国人口老龄化加速、养老服务业发展相对滞后、养老保障态势疲软等难题。

早在2010年,按照《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》中“优先发展社会养老服务”的工作部署,国家发展改革委员会和民政部便启动了《意见》的起草工作。纵观《意见》的形成始末,从起草到最终审议通过,前后历时三年,跨越了两届政府,显然不能算是一蹴而就的产物。中央政府网站也对《意见》的形成过程做了描述,不管是深入调研或是专程前往全国人大、国土资源部、住房城乡建设部听取意见和建议,还是征求包括中央文明办、中央编办在内的34个部门的意见,这一切都表明,“倒按揭”模式的选择并非简单的“法律移植”,其本身具有相当的合理性,是贯彻了科学的立法精神和原则的一种制度创新,尽管不一定能称得上“精雕细琢”,但有些议论用“粗制滥造”来形容则有失公允。总之,单从立法过程所传达出来的信息看,《意见》还是可以被贴上合格证的标签。

可是,就是这样一个被冠以利民、惠民的合格“产品”,却在出台之前就招致种种议论,出台后网络媒体和平面媒体的相关报道更是引起人们对“以房养老”的强烈关注,舆论众说纷纭。人民网发布的中国青年报社会调查中心进行的一项调查表明,在多达127 815名被调查的人员中,79.8%的受访者表示一直在关注“以房养老”的相关新闻;93.4%的受访者认为“以房养老”不能代替政府养老;85.0%受访者选择把房子留给子女; 87.6%受访者感觉“以房养老”不可行。①孙震,王聪聪∶《“以房养老”∶87.6%的人感觉不可行,8.8%愿尝试》,载http∶//politics.people.com.cn/BIG5/n/2013/0924/c1001-23009444.html.这与支持该制度的专家意见反差极大。

这项调查结果反映出的问题是多方面的。其一,人们普遍注意到的问题是普通中国人对于养老的看法以及对待遗产的态度,这是决定一项制度能否成功地予以移植的具有历史性蕴涵的文化心理背景。尽管伴随着“法律移植”的中国法制现代化已经走过上百年的历程,但中国人的家庭观念仍然与西方人存在着巨大差异。房屋作为承载这种观念的物质基础,其特殊意义无论如何都是当代立法者必须予以认真对待和深刻体察的,它已经溢出了单纯财产的法律范畴。作为“以房养老”的最大消费人群,老年人普遍对这项关涉养老的制度创新缺乏热情,这在很大程度上证实了这个问题的存在。其二,作为相对方的银行、保险等金融机构对楼市这种风险极高的行业顾虑重重,不敢接手,“以房养老”制度的推行必定困难重重。在《意见》出台之前,南京、上海、北京等城市的个别金融机构曾经自发地予以尝试,均因效果不理想而停滞。《意见》的出台并不意味着相应环境的改善,其试点和推广的效果,难以过于乐观地估价。其三,政策推行受阻不只是观客条件欠缺所致,堪忧的问题还在于,它很可能加深人们对政府的不信任感。比如,国内知名网站发表《“以房养老”,推卸责任的大骗局》的文章中写道∶“制定这样的政策就是想尽办法靠窥视民众钱包来填补养老亏空,基本和小偷没什么两样。”这篇评论尽管尖刻而偏激,但将人们对政府的不信任感淋漓尽致地表达出来。

虽然《意见》在热闹的讨论中饱受质疑,但不少专家却对“以房养老”持积极赞成态度。他们乐观地认为,将房屋财产留给子女的传统家庭伦理观念,将在遗产税普遍推行之后有所变化,“以房养老”届时将成为一种为人们所乐于接受的制度安排。再说,“以房养老”并非强制性,它可以丰富养老服务业,为条件适合的老年人提供更多的选择。通过置换房屋,老人可以到空气更为宜人、环境更为舒适的郊外养老,同时可以把自己位置较好的房子通过置换租给年轻人,实现双赢。

不过,专家的看法难以缓解《意见》实施面临的尴尬局面,因为完全建立在假设之上的观点很难有说服力,况且《意见》推广的阻力也并非仅仅来自老年人。回到《意见》本身,它明确强调要达到四个目标,即深化体制改革、坚持保障基本、注重统筹发展和完善市场机制。这些任务对于“以房养老”来说可能过于繁重了,特别是正文中“统筹城市和农村养老资源,促进基本养老服务均衡发展”的提法,美则美矣,却尤显虚弱无力,因为很难想象现阶段在城市就难以施行的政策,如何有效地延伸到广大农村。

众所周知,最近十年我国法制建设的步伐加快,立法工作开展得如火如荼。不过,一方面我们正在逐渐完善制度体系,填补法律漏洞;另一方面新颁行的法律、政策又一再被质疑和诟病,立法效果欠佳,常常事倍功半。我们不禁产生如下疑问∶在当今中国法制建设过程中,立法意图为何总是落空?借鉴和移植国外先进的法律理念和制度为何总是“水土不服”?就本文所要着重讨论的对象而言,普通民众对《意见》的质疑,对“以房养老”制度的不信任,究竟说明了什么?

二、“以房养老”的观念困境

在自晚清开始的中国法制现代化进程中,人们对因借鉴和移植域外制度而出现的“水土不服”现象屡见不鲜。因此,专家们似乎有理由乐观面对《意见》通过借鉴和移植“倒按揭”模式而建构“以房养老”制度所出现的“水土不服”现象。

问题的关键在于,法律移植作为一种重要的立法模式是否真的回应了当下社会生活之所需?从根本上说,法律的生命力蕴藏于现实的社会生活之中,立法创制必定是经验性的、功利性的,而不是超验性的形而上遐想。如有的学者所指出的那样,尽管我们不应排除这样的可能性,即个别时候立法者有着高瞻远瞩的智慧,能够清楚洞悉未来中国的发展走向,通过借鉴和移植域外制度而创制一套规则以备不时之需,但在一个动荡的或迅速变革的社会中,即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度,也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境使之得以有效运行,而最终无法获得人们的青睐和选择,更无法通过其制约力量进入人们的心灵,变成身体的记忆[1]24。“水土不服”现象的消除并不取决于人们对待它的态度是乐观或者悲观,制度有效运行的真正基础只能是社会生活本身,法律作为一种立法实践活动,从根本上说是拒绝美丽幻想的。

“以房养老”制度的创制的确回应了当下中国的社会生活,或许能够在一定程度起到缓解养老金亏空的困境。毕竟目前的真实状况是中国的老龄化加剧,养老产业又一直裹足不前,民间资产也极少参与到养老服务中来;如果国家把责任转嫁到年轻一代,那么占中国人口六分之一的老年人也将成为下一代巨大的负担;并且养老需要的不只是物质生活、医疗救助,还需要心灵的关怀和慰藉。所以,国家不得不另辟蹊径,采取措施应对即将到来的老人潮,解决养老金危机的确迫在眉睫。由此看来,“以房养老”制度的出台,其本身并非天马行空的立法想象。

一般来说,基于本国国民的认识和国情,原滋原味本土催生的法律制度,即便是临阵抱佛脚,也不会让普通人产生巨大的心理反差而难以接受。然而,诸如“以房养老”制度虽然有着强烈的现实针对性,却是借鉴和移植域外法律理念和制度的产物,颇有“不接地气”的感觉,其“水土不服”的症状异乎寻常的严重。国内一些法学家甚至因此而强化了对法律移植的质疑,强调当代中国的立法创制应该特别尊重本土传统和惯例[2]。

就重本土传统和惯例而言,在域外取得良好效果的“以房养老”制度被移植到中国的时候,其所遭遇的第一个困境是深厚的观念传统。“养儿防老”仍是绝大多数中国人难以消解的心理情感,老年人就更难破除这种观念传统。这种观念传统使得老年人对自己房产的处置困难重重。经调查,在当代中国的城市中拥有房产的老年人数量庞大。尽管这些老年人都是“以房养老”制度的受益者,但在根深蒂固的传统文化心理意识中,“遗产”与“养老”的关系绝非《意见》所描述的“抵押”与“贷款”的金融关系,而是存在于老人与子女间心照不宣的“权利”与“义务”关系,老人拥有“房产”的“权利”,子女承担赡养老人的“义务”,是与获得老人“房产”的“权利”直接相关的。

更何况当今中国大部分老年人的房屋是其最主要的财产。如果将房屋所有权转移给银行,子女们将在老人过世后一无所有,这将出现使老人们失去亲人关怀的可能。作为礼仪之邦,尽管我们有着尊老爱幼的优良传统,但单纯依靠道德维系的伦理关系在物质困顿的条件下是极为脆弱的。再说,扶助老人除了提供柴米油盐基本生活条件之外,重要的是亲人给予的情感呵护和心理慰藉。而“以房养老”制度割裂了亲人之间共同情感生活的物质基础,房屋对于中国人的意义绝不意味着单纯的“遮风避雨”,在“财产”的法律概念中渗透着浓厚的情感意味。

中国人的社会人际关系,至今仍难以摆脱血缘伦常关系的基本模型,越是在经济欠发达的地区,熟人社会的特征表现得越明显。城市化的深入不仅难以改变这种事实,“熟人社会”的习性反倒走入了城市,使之成为一个城市化了的“关系社会”,或者称之为“网络化的熟人社会”[1]33。因此,无论是在农村还是在城市,“以房养老”制度都将面临巨大的观念传统的困扰。

这里需要指出的是,《意见》中“统筹城市和农村养老资源”的立法意图尤其“不接地气”,它事实上将生活在农村的老年人排除在“以房养老”制度之外。因为农村房屋采用的是宅基地的形式,中国目前的农村土地制度并没有赋予农民可以自由交易宅基地的权利,《物权法》、《担保法》更是明确规定农民宅基地不得抵押。若要在农村发挥《意见》的作用,势必要改革现有的农村土地制度,其难度之大可想而知。农村“养儿防老”的观念较之城镇居民更为深固,即便是改变现有体制使农民能够切实拥有土地自由交易的权利,农民如此根深蒂固的观念也难以撼动。

三、“以房养老”的制度困境

“以房养老”制度很可能无法得以有效地实施而流于形式,其与上述观念困境是有关联的,深厚的观念传统至少会导致人们对该制度缺乏足够的热情和起码的认同感。然而,人是生活世界的具有创造性精神的主体,在直面现实生活的诸多难题时,观念是会随之而发生改变的。不少专家可能就是基于这种理智的认识论立场,而对“以房养老”制度持积极赞成的乐观态度。事实上,我们同样认为观念层面上的问题并非不可克服,“以房养老”难以有效地实施而很可能流于形式的根本症结,其实在于规范本身存在着严重的漏洞,而且缺乏《意见》有效推行的制度环境。

就“以房养老”制度中的主体来看,《意见》提出的“以房养老”制度涉及三方关系∶房产所有人、金融机构、国家。房产所有人也即该制度的所谓受益人,是占我国人口六分之一的老年人,我们在上文所分析的“观念困境”主要是针对这个庞大的老年人群体而言的,他们走出“观念困境”的制度牵引力何在?从“以房养老”的概念中可以看出,金融机构在该制度中占据重要的主体性地位,而国家的地位尽管表现得不那么明显,但我国实行的是土地公有制,国家作为土地的所有权人,在“以房养老”制度中无疑扮演着十分重要的角色。金融机构和国家能否给予老年人走出“观念困境”的强大动力,是十分关键的问题。

这里所谓的金融机构主要指银行,让银行介入养老产业,是因为它确实拥有相较其他社会资本更大的优势。其一,银行拥有雄厚的财力足以负担起庞大的消费人群;其二,银行拥有分布全国的营业网点,不需要再另外建设;其三,从心理上看,普通人对于银行有足够的信任。银行所具有的特点和拥有的优势,加之老年人市场所蕴含的巨大金融潜力,又有国家政策的大力支持,按理说,银行会在“以房养老”制度中很好地发挥其主体性功能,可在《意见》实施过程中,银行可能要推三阻四,这是为什么呢?

银行确有其难处,因为“以房养老”存在着巨大的市场风险。房地产市场在我国充满了不确定性,而影响房价的因素很多,如何对房产进行估值,在一段较长时间内如何保证房产价值的稳定,都不是银行所能控制的。如果银行采用“倒按揭”的方式配合《意见》的实施,那么它就必须要付出高昂的成本以应对具有现实可能性的巨大风险。而且,这不是单纯的抵押贷款,它具有公益性的社会保险性质,银行需要承担比经济风险更为严重的社会风险。综合利弊,银行不得不思考这么做的价值何在的问题了。摆在银行面前的只有两条路,要么选择退出养老产业,要么提高“以房养老”的门槛。事实也正是如此。

譬如,中信银行于2011年10月在国内率先公布实施“以房养老”方案,考虑到风险的防控和按揭到期后的退出问题,该行的养老按揭要求老年人或法定赡养人有多套房屋,其中一套房屋用于抵押,便于房产处置,贷款期限也不得超过十年。这样的做法立刻招来了人们的质疑。首先是有资格申请的人群有限了,而且如果申请者拥有多套房产,那么他完全可以出售或者出租房屋获得适当收益,完全没有必要交给银行,这样他也不会失去自身对财产的处分自由;更何况当今市场中各种房产中介机构多如牛毛,他们完全可以提供一条龙式的服务,有产者完全可以做到“傻瓜式”经营,银行在中间插一脚显得既尴尬又多余。其次是只有十年的贷款期限,这就意味着从60岁时开始养老,到70岁时房产就归银行所有了,难免会有一种“人还没死,房却没了”的担忧。而这种情况是极有可能发生的,世界卫生组织2013年5月15日在瑞士日内瓦发布了《2013年世界卫生统计报告》,中国人的平均寿命已经到了76岁,贷款十年的限制与我国不断增长的人均寿命之间的矛盾越发的明显。

当然,除中信银行之外,其他各银行也有各自的举措,但收效都不尽如人意。而在新的养老产品开发出来之前,这个状况将一直持续下去。普通银行为了规避风险,提高门槛的方式还会造成尴尬局面∶有房的养老者不需要,需要的养老者没有房。如果是这样的局面,那么“以房养老”就无法起到它应有的作用,只有流于形式了。

如何帮助银行降低风险,让银行敢于把钱贷给真正需要的老人,这就需要政府(国家)做出相关制度的配套建设了。比如,提了很久的老年公寓的建设;再比如,稳定房地产市场(虽然现阶段这个目标很难实现)的切实措施,房价不稳定确实增加了银行运行养老产品的成本。政府要想推行“以房养老”制度,就不得不考虑这些问题。

毋庸讳言,“以房养老”中的政策风险的确严重地存在着。我国住宅用地出让的期限不得超过70年,而实践中一般只有50年,扣除开发商的开发期限,房屋产权人实际享有的时间甚至更短。虽然《物权法》明确规定了“住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期”,但由于没有明确续期的时间以及相关程序,不能彻底消除人们对70年后房屋产权归属的疑虑。事实上,金融机构对上述风险的顾虑是直接导致其对“以房养老”政策消极回避的主要原因。如果国家还是维持70年的年限不变,那么银行拿到手的房子可能仅剩十几年或几年乃至更短的时间,房屋的价值必然大打折扣。堪忧的是,近日多家媒体提出“我国房屋建筑平均寿命30年,‘以房养老’成空”。在这样的情况下,且不论国家住宅用地70年年限的规定,建筑的存在期限本身就可能导致“以房养老”制度施行的物质基础坍塌。国家在“以房养老”的关系中,尽管想将自身隐藏起来,大有将养老事业公办私营的感觉,但由于相关政策的不到位和制度环境的不良,其立法的意图显然难以实现。

四、“以房养老”表征的信任危机

在分析了“以房养老”的制度困境后,我们再审视其所面临的观念困境,便发现这样一个具有普遍性意义的问题,即借鉴和移植域外制度而出现“水土不服”的现象,其真正根源不在于观念传统的长久存在和难以消解,而在于制度环境本身的不良,其表现为社会信任的普遍缺失。

存在“养儿防老”的传统观念是不可否认的事实,但用它来解释“以房养老”制度难以有效实施,进而质疑法律移植本身的合理性和有效性,是没有意义的。因为现阶段中国几乎所有问题都可以用“文化差异”来解释,都可以用中国特殊的“国情”来解释。但这种“文化解释论”即便有一定的解释力,也只能说明当下某种制度运行效果不佳[3]27。相对于不良的制度环境而言,“养儿防老”之类的观念传统反倒是无辜的。假如“以房养老”存在有效运行的良好的制度环境,它其实并不与“养儿防老”的观念传统相冲突。

之所以说用“文化差异”来解释某种制度运行不佳的现状没有意义,还在于“文化”这个概念过于宽泛,它几乎涵盖了社会生活的各个领域,即便我们知道制度运行效果不佳是由于文化差别造成的,我们也无从下手全盘改造所谓的“文化”。事实上,在以实现现代化为最终目标的当代中国,包括法律移植在内的立法创制本身就是创造新文化传统的重要途径,问题的关键在于立法创制是否真正回应了当下社会生活的需要。对此,苏力先生对当下中国的立法创制做出了启人深思的诊断,立法者和法学家往往不是强调法律回应社会,将社会中已经形成的秩序制度化,而是要求社会来回应法律,希冀以国家强制力为支撑,首先人为地和有计划地创造一种社会秩序模式,并且主要以“先进”国家为标准,然后将中国社会装进这个模子中[1]31-32。“以房养老”制度的尴尬和困境在很大程度上证明了这个诊断的准确性。

“以房养老”制度的创制,其意图的确在于回应当下中国社会生活中严重的老龄化问题,希望缓解养老金亏空的困境。可问题恰恰在于,我们的社会生活一旦出现问题,立法者和法学家便条件反射式地提出立法建议,对通过立法解决社会问题有一种过分的自信,甚至将法律(制度秩序)等同于立法[1]28。解决社会问题的最佳途径并非只有立法,事事皆诉诸立法给人们一种假象∶生活中到处都存在制度漏洞。事事皆立法,却又不顾及该法实施的制度环境是否存在,尤其不顾及制度环境是否优良。当法律或者政策不能有效实施时,又往往将“病根”归结于传统观念难以破解,或者把“症结”解读为在立法过程中对“本土传统”不够尊重,轻视了对“本土资源”的充分利用。

再说,“一味强调立法,国家的权力一旦扩张起来,一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力,无论它的形式是君主制、精英政治还是民主政治,都可能对社会中的个体构成另一种威胁”[1]18。其实,不依靠法律以解决社会生活问题,甚至不依靠法律以解决纠纷,合法地避开法律以实现某种生活目的,这些并不代表制度水平的低下,相反,可以说明社会成员之间还存在着相互信任。正如桑本谦先生所说,对于纠纷中的当事人来说,倘若能不依靠法律来解决他们的纠纷,就说明他们之间依然存在着信任,相互信任的人们可以摆脱对法律的依赖[3]44。也就是说,中国当代法治建设之所以艰难,借鉴和移植域外法律制度之所以“水土不服”,最终的原因,不是“本土传统”或“本土资源”被重视不够,而是“社会资源”供给不足,导致社会生活中严重的信任危机。

人们对“以房养老”制度议论纷纷,充分呈现出信任危机,这是隐藏在制度背后致使其难以有效施行的根本原因。老年人要将房产留给后辈,而不愿意抵押给银行,是因为他们担心没有房产自己还能否得到子女应有的关心。银行不信任贷款的老人,因为担心房产的市场风险,避免遭受损失。老人不信任银行,因为怕它中途变卦。国家(政府)也不信任它的人民,所以70年的土地使用年限如何解决后续问题迟迟没有定论。人民也不信任自己的国家(政府),所以批评它是“伸手要钱的骗子”。一个信任危机的社会只能越发地依赖法律的约束,强调公权力的介入,而信任本身作为一种社会资源变得越来越廉价。一旦社会陷入信任危机的恶性循环,像“以房养老”这样的关涉人们切身利益的制度怎么可能有效运行。

五、从“以房养老”看“法律移植”之现代性境遇

不过,自晚清以降,中国社会已经无可阻挡地迈上了现代化征程,不管是观念传统的变革,还是制度秩序的创设,都意味着现代性精神品质和生活方式的锻造与培育,借鉴和移植域外法律观念和制度模式因此也成为不可避免的立法选择。

事实上,仅就中共十一届三中全会以来的社会变迁而言,伴随着改革开放战略的实施、依法治国方略的确立以及社会主义法律体系的建构过程,法律移植不仅时有发生,而且功效显著;建立涵盖全社会成员的社会保障体系同样不可避免地会涉及法律移植的问题。虽然《意见》提出的“以房养老”制度遭遇上述各种困境,但它也提醒我们注意这样的事实,即在现代化征程中,任何一位普通的中国人都已经或正在被包括立法创制在内的强大力量带入全新的生活世界。借鉴和移植域外观念和制度所产生的力量已经或正在改变着我们对待社会生活中各种问题的角度,并逐渐内化、成为我们新的思维模式和情感态度。这在很大程度上印证了当代思想家的如下判断,即“现代性表明了社会秩序所具有的本质的人为性,表明了社会在独立获得其有序存在时的无能为力”[4]150。在现代化所导致的“地球村”里,人们生活的同质化趋势日益明显,这提示我们,在域外有效运行的制度未尝不能给予我们以启迪,我们未必就只能成为观念传统的囚犯,未必不可以就传统的事物和思想观念进行反思、批判;再说,我们除了“养儿防老”的观念传统,不是还有“老吾老以及人之老”的历史意识吗?问题在于立法创制是否真正具有现代立法的实践理性和技艺。

“现代性”既指从文艺复兴、特别是自启蒙运动以来的西方历史和文化,也指现代社会整体结构的性质和特征,而“勇敢地使用自己的理智”来评判一切则是“现代性”的标签[5]2。如果说,社会整体结构包含外在的社会制度结构和内在的文化心理结构两个方面,那么,具有现代性品质的社会就意味着其制度结构的现代性和文化心理结构的现代性。当一个国家已经无法避免与外部世界交流的时候,其制度传统和观念传统都将面临挑战和变革的命运,或许某一个国民穿上一身现代人的衣服就象征着该国开启现代性文明的第一步,对现代性制度模式的移植则标志着国家对于现代化道路的选择,尽管观念和制度的移植会遭遇重重困境,但民众对待新的社会制度的参与意识以及认同感也会在此过程中逐渐得以培育和生长,即便是强烈抵触也可能意味着个性的解放、现代权利意识的产生,以及理性思考、独立判断的思想能力和思维模式的孕育。这就是我们看待“以房养老”所引发的各种议论的基本立场,也是我们将“以房养老”作为象征而对待现代化过程中的法律移植的基本态度。

源于西方的现代性,其启蒙意识就是一种理性的批判精神,传统社会结构中的宗教、政治、法律、教育、文化艺术都经历过世俗理性批判的洗礼。西方人回归古希腊罗马的精神家园,唤醒的则是反思与批判传统的自觉意识。社会思想家韦伯将现代化等同于理性化,将现代性等同于合理性,进而将合理性区分为工具合理性和价值合理性(或形式合理性与实质合理性);工具合理性或形式合理性被归结为手段和程序的可计算性,是一种客观的合理性,价值合理性或实质合理性则以信念、理想、主观价值为内涵,是一种主观的合理性。在韦伯看来,西方社会的现代性主要表现为工具合理性或形式合理性,这充分体现在现代社会结构中的市场经济、民主政治、科学技术和独立的个体生活之中。

在近代中国曾兴起过一段西学东渐的浪潮,西方的科学技术、社会制度、文学艺术等被大规模地介绍到中国来,这意味着思想观念的一次大换血。尽管这次“大换血”主要出于西方强大的军事经济势力的威慑,并不全是中国人理性自省的结果,但走向现代化却最终成为中国面对西方列强殖民扩张而发愤图强的一种自我选择[1]20。在这个过程中,我们不得不直面巨大的冲突和矛盾∶政治上皇权被否定但又试图为君主立宪保留空间,经济上市场被肯定但自然经济又无法根除,文化上大众化的白话文是大势所趋但以古典诗词为象征的士大夫精英意识并未消逝。隐藏在这一切现象背后的心理动机,或许真的如鲍曼所说∶“最好是不与任何异乡人相遇。”[4]95然而,决定历史变化的不是技术,而是“开放的大地”。“开放的大地”不是指纯粹物质的自然界,而是存在意义滋生的场所,在此人与事物之间处于一种互相属于、互相敞开的“入迷”状态[5]36。源于西方的现代性在中国人的心灵世界中同样具有魅力,只不过早年留学归国之士提议改革内政、学习西方的政治体制,往往停留在简单的制度引介和移植的层面,而那种没有精神的模仿和移植,多有画虎不成反类犬的尴尬。直到新中国建立后,一系列反右、批孔、反资、防修的运动,在中国大地上无数次上演着倾覆与重建的戏剧。根据韦伯的观点,这样的手段和程序其合理性被深深地打上了问号。而在走向现代化的社会大变革中,作为所有事件经历者的普通民众,常常成为无可奈何的跟风者甚至牺牲品,独立反思与理性批判的精神难以成长,他们在承受“社会信任资源”严重亏空的生存压力中,观念传统因此成了重要的心理防护力量和精神慰藉,对现代性制度抱以不信任的冷漠态度。

的确如韦伯所言,以世俗理性为基础的现代性表现为一种社会秩序和行为规范的形式化与程序化。吉登斯更为明确地将现代性理解为一种后传统的秩序,他说要从制度的层面来理解现代性。通过中西方法律文化传统的比较,可以发现∶西方国家有一种重程序而轻实质的传统,中国则是相反的情形。就前者而言,一方面,古代罗马法程序的理性与中世纪教会法程序的正统性结合在一起,成为西欧现代程序法的雏形[6]40;另一方面,资本主义市场经济既要求紧凑的有效率的组织条件,又要求选择的充分自由,法律程序的特性正好能使二者协调。随着时间的推移,这种思维模式延伸到西方社会的各个层面[6]47-48。就后者而论,从总体上看,在中国传统法律文化中,形式主义的要素则十分稀薄,司法实践推崇备至并充分彰显的是实体正义,而与实体正义相当的程序正义则往往被人所忽视[6]55;为了实现所谓的“实体正义”,结果是冤假错案频发,轻程序重实质的法律实践,最终导致实体正义也深深地被人们质疑,社会信任资源也随之逐渐枯竭。

中国要成功地走向现代化就意味着现代性制度秩序的真正确立,借鉴和移植域外有效运行的制度模式是建构现代性制度秩序的必经之路。这绝不意味着我们陷入了“制度崇拜教”的心理困境,相反地,理智地审视中国法制现代化的艰难历程,与其说国人是“崇拜制度”还不如说是“轻视制度”[6]265。问题的关键在于,现代性制度秩序建构必须具备的理性精神的缺失。就立法创制本身来说,立法者在直面社会生活中出现的问题时,缺乏现代性制度秩序的整体性观照与判断,时常应付式地进行“头痛医头、脚痛医脚”的立规创制,而这种应付式的立法既难以回应社会生活中“实体正义”的需求,更难以顾及“程序正义”的理性要求。而现代法制形态的独特之处正在于,它是兼容“实体正义”与“程序正义”为一体的具有高度自主性的独立体系[7]。我们的意思当然不是说,要整体性地移植域外制度,而是说要站在现代性的理性立场上,整体性地规划和设计符合中国国情的现代法制体系,审视包括移植域外制度在内的每一项具体政策和法律规范在法制体系中的逻辑地位和价值需求。否则,在域外颇为有效的制度,被移植到国内就很可能成为不接地气的无效制度。回到“以房养老”这个话题上,这个借鉴和移植域外制度的立法,之所以难以有效实施,根本原因在于涉及全社会成员的社会保障体系的现代性制度秩序并未成功地确立,现行土地产权制度无法保障房屋抵押权价值的顺利实现,而“以房养老”制度的实施需要整体性的健全的制度环境。

不管现代性制度体系是否得以成功创立,中国人的生存态度、生命情感、生活方式都已经被世俗化的现代性气质所侵染,早已具备了韦伯所谓的“计算性”理性能力,对自身在一个制度中的得失颇为在意。这不是现代性制度秩序的立法者应该抱怨的问题,大众能够切实感受到现实利益恰恰是制度有效运行的动力之源。正如我们前面所述,当“以房养老”制度让老年人感觉不到切实的利益,或者为获得些许利益需要付出巨大的情感代价时,它就注定了失败的结局。说到底,“以房养老”制度并非触及了中国人“养儿防老”观念传统的底线,而是在制度建构上没有让普通人有一种“我会从中受益”的现代性生活体验。国家法律只有当它在一定程度上反映了社会的共同意志和普遍利益,在人们内心得到认同的时候,才有充分的实效[6]53。诚然,对于有房产并且没有继承人的老人来说,“以房养老”制度有它存在的价值,但这在当今中国并不是一个普遍现象。对于这些个别情况,国家没有必要花费巨大成本去建立专门的制度,一个自由活跃的市场自然会产生相应的措施去满足这一部分老人的需求,现行的《物权法》、《担保法》等相关法律也足以为这种市场选择提供制度支持,政府似乎不必干预过多,也就是说似乎不需要借鉴和移植域外相关制度而立法。

这侧面给予我们一个重要启示,即正确利用市场的作用去解决现实生活中不断出现的诸多问题,将“立法”这种社会稀缺资源投入到更为棘手的现代政治社会结构和基本的文明秩序的建设中去。值得注意的是,就一般情况而言,一个有序竞争的市场最容易促使经济主体之间相互信任关系的建立,因为中断交易对双方利益都是最大的威慑[3]49;而社会信任危机的克服,恰好有助于营造国家法律有效运行的良好的制度环境。幸运的是,当代中国对于现代市场的力量和价值有了前所未有的高度认知。我们现在需要的是基于现代理性精神的耐心和从容,我们更需要时间沉淀。

[1]苏力.道路通向城市∶转型中国的法治[M].北京∶法律出版社,2004.

[2]苏力.法治及其本土资源[M].北京∶中国政法大学出版社,1996∶13.

[3]桑本谦.理论法学的迷雾∶以轰动案例为素材[M].北京∶法律出版社,2008.

[4][英]齐格蒙特·鲍曼.现代性与矛盾性[M].北京∶商务印书馆,2003.

[5]佘碧平.现代性的意义与局限[M].上海∶上海三联书店,2000.

[6]季卫东.法治秩序的建构[M].北京∶中国政法大学出版社,1999.

[7]陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].北京∶中国政法大学出版社,1998∶4.

The Analysis on the Institutional Predicament of“House-of-Pension”Scheme—Touching on the Reflection of Modernity about Legal Transplantation

ZHAO Xuan
(School of Law,Southwest University,Chongqing 400715,China)

∶As borrowed and transplanted legislation from extraterritorial legal system,"Houseof-pension"scheme has drawn widespread attention and criticism since it was released,and even"legal transplantation"itself has been denied.There are mainly three reasons why the implementation of the"House-of-pension"scheme is hindered in China.First and the foremost reason is that the traditional values of having their children against old age.The next reason is that the land property system and the unstable real estate market.And the last reason is that sharply increasing trust crisis."Legal transplantation",however,is still an inevitable legislative choice for China today.It helps people renew and shape their ideas during the construction of legal system and order of modernity.After all, the reason why"legal transplantation"often suffers acclimatization is the lack of the spirit of rationality which is necessary for the construction of legal system and order of modernity.And the introduction of modern market mechanism can be a significant solution.An open and free market is able to force people to speculate their behavior rationally as well as awaken sincere morality of all mankind in terms of cultivating rational spirit and restoring social trust.

∶house-of-pension scheme;legal transplantation;traditional ideas;institutional environment;trust crisis;modernity

D669.6;D90;F293.3

A

1009-1971(2014)03-0049-08

[责任编辑∶张莲英]

2013-12-24;

2014-03-06

赵轩(1988—),男,重庆人,硕士研究生,从事法学理论、民法学研究。