基于服务行政的法治政府发展趋势——以《柔性行政方式法治化研究》为分析视角

王敬波

（中国政法大学法治政府研究院，北京100088）

·政治文明与法律发展·

基于服务行政的法治政府发展趋势
——以《柔性行政方式法治化研究》为分析视角

王敬波

（中国政法大学法治政府研究院，北京100088）

在市场经济逐步成熟的情况下，中国政府的主要职能被重新定位为经济调节、市场监管、社会管理、公共服务，这实际是在行政权与公民权之间寻找平衡点。从国家行政权力的运行模式看，“国家不是、也不可能只有一只手。它有两只手，一只管拿，一只管送——换句话说，它有一只粗暴之手，也有一只温柔之手”［1］。这两只分别代表秩序行政的粗暴之手和给付行政的温柔之手，在权力边界、基本原则、行使方式等方面均大相径庭。因此，实现服务型政府的路径、服务行政与法治政府的关系、服务行政的行为方式等成为决定中国行政管理体制改革和政府职能转变方向的重大理论问题。莫于川带领青年学者撰著的《柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角》一书（以下简称《柔》书）回应了这些基础理论问题。

一、服务行政：柔性行政方式之基础

“社会本位、民众本位”是服务型政府的本质。作为公共权力载体的政府，理应成为社会公共利益的代表和社会秩序的维护者，并通过提供公共产品来行使行政权力，实施积极的公共管理，以公众需求和经济社会发展需要为导向，确定提供公共物品及其优先顺序。《柔》书绪篇开宗明义，提出从建设法治政府、服务型政府的视角看柔性行政方式。上篇进一步从行政法的民主化入手，详尽分析法治政府和服务型政府作为行政革新目标确立的过程、背景、基础等问题，提出应以法治和发展的眼光审视行政管理新举措，更新法治理念，变革法治模式，实现官民依法共同治理。由管理型政府转向服务型政府，既要摒弃全能政府的观念，继续推进政府职能转变，促进政企分开、政事分开，在经济领域强化政府对市场的宏观调控，在社会领域强化政府的公共服务功能，又要确定公共服务的内容，科学界分政府和市场在不同领域的功能。在公共服务均等化的目标下，需要研究不同公共需求产生的原因，根据政府和市场满足公共需求的特点，进而明确政府所应承担的责任性质、程度和实现方式。

一是合理区分秩序行政与给付行政的边界。秩序行政是国家运用行政权力，干涉和限制人民自由权利的行使，以制止侵害他人权益的行为，维护社会秩序，保证国家安全，表现为处罚、强制、征收等负担性行政行为。给付行政是通过供给、支付、保障、救助等授益行政行为方式，提供公共服务，增进国民福利。秩序行政和给付行政具有不同的价值取向和方式手段，具有独立的存在价值，是任何政府不可或缺的途径。无论是实行计划经济还是市场经济，秩序行政和给付行政都广泛存在，关键问题是合理界分两者的边界和恰当选择行为方式。随着市场经济的发展，市场的缺陷也日益明显，由于政府监管不到位造成的食品质量安全、公共安全事件层出不穷，在一定程度上说明在发展给付行政的同时，不能忽视和放弃秩序行政，否则政府将被市场俘获，社会秩序难以维系。要警惕当前社会中认为服务型政府的理念排斥秩序行政，主张以给付行政代替秩序行政的错误看法。制止危害社会的违法行为也是政府存在的理由之一，为治理市场乱象，不仅不能削弱秩序行政，在某些领域应当加强政府监管，惩处违法行为，维护社会秩序［2］。

二是非强制性方式优先于强制方式。国家由原来的指导者、管理者逐渐变成服务者，行政方式呈现多元化趋势。行政机关的行政手段逐步由刚性、强制向柔和、弹性转变。政府在有多种方式可以选择并且能达到同样的行政管理目标时，应当优先选择非强制性方式［2］。

二、发展趋势：柔性行政方式法治化

《柔》书肯定了柔性行政方式的发展是我国建设法治政府、服务型政府的必然产物，同时注意到柔性行政方式兴起于社会转型期，客观上服务行政制度供给存在缺失或者不足，秩序行政仍然是左右政府治理模式的主导力量。柔性行政方式在运用过程中存在与传统行政法治理念相冲突的现象并不鲜见［3］148。这种状况也在一定程度上造成很多行政管理革新的举措在现实中饱受争议。作者在高度肯定柔性行政方式代表行政法民主、科学、高效的发展方向的同时，也清醒地看到柔性行政方式普遍存在法制化程度低、法律关系性质不清、行为主体权责不明、行为程序不规范、监督救济不健全等现实问题，制约柔性行政方式积极作用的发挥。对此，作者明确提出要依循行政法治原则，从观念、规范、制度等诸方面采取有效措施妥善解决，并进而在下篇逐一分析并讨论了包括行政指导、行政计划、行政契约、行政服务、行政给付、行政资助、行政奖励、行政采购、行政经营、行政协调、行政调解、行政道歉等一系列柔性行政方式，通过实证和比较的方法，深入分析各自的行为特点、功能和局限性，及其形成背景、现实需要、积极成效与存在问题，并对将这些柔性行政方式纳入法治化轨道的基本路径进行了富有针对性和建设性的探讨［2］。该书因此成为全国第一部全面阐释柔性行政方式并构建一个比较完善的系统，同时针对不同柔性行政方式法治化路径进行探索的专著，其创新价值亦在此。行政管理现实的需要是推动政府创新管理方式的原动力。《柔》书积极回应政府管理方式变革，对尚属理论空白的行政道歉、行政经营等新型柔性行政方式进行理论研究，对于拓宽柔性行政行为方式具有重要意义。

三、柔性行政研究方兴未艾

社会发展推动行政任务不断膨胀，尤其是在环境保护、食品卫生、社会保障等领域，政府需要承担的行政事务越来越多，也意味着政府为实现行政目标需要寻找更多的途径。转型时期的中国面临的问题更加复杂。传统行政法学对行政行为的研究还停留在教科书阶段，现代行政迫使我们思考新型行政活动方式［4］。柔性行政方式研究方兴未艾，很多理论研究有待深化。

首先，柔性行政行为和柔性行政方式两个概念是否等同？行政行为一词虽然已经由《行政诉讼法》法定化（具体行政行为），但是从其诞生之日起内涵外延就纷争不断。从最广义的“国家行政机关实施行政管理活动的总称”［5］到最狭义的单方行政法律行为，①最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，最高人民法院审判委员会第499次会议于1991年5月29日讨论通过。对其解释多姿多彩。从语义学角度分析，“方式”是指说话做事所采取的方法和形式；“行为”是指受思想支配而表现在外面的活动。似乎“方式”的技术性和程序性含义更多一些，“行为”则更强调实际活动。从法律学角度看，“行为”比“方式”的“法制化”程度更高一些。无论是行政契约、行政计划（规划）还是行政资助、行政奖励等，《柔》书论及的行政方式在现实中都会外化为某种行政行为。因此，厘清行政方式和行政行为对于深入认识政府公共服务的边界以及如何将新型行为方式纳入法制化轨道都至关重要。

其次，柔性行政方式的本质是什么？“柔性行政方式是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式。”［3］147在界定柔性行政方式时将非强制性和非权力性作为基本特点。由于柔性行政方式较之传统的行政行为更开放，其边界随着政府公共服务的延伸而处于变动之中，因此寻求柔性行政方式的共性是个难题。例如，行政契约虽然不具有强制命令的特点，但是表现形式上属于双方行政行为，具有确定的法律效力，尤其是行政主体优益权的实现需要强制力给予保障。

再次，柔性行政方式类型化的必要性及其路径。柔性行政方式类型化的过程，可以较好地实现与传统行政法理论和司法实践的衔接，但是这种思维范式的局限性也非常明显，尤其是对于无法类型化的行为常常“束手无策”。《柔》书没有延循行为类型化的老路是一种进步。与此同时，在面对法治化的问题时亦因缺乏行为的类型化而遇到障碍。例如，行政计划和行政规划在行政管理实践中可能表现为不同的行政行为，并因此具有不同的法律效力和救济途径。政府采购因《政府采购法》而成为法治化程度最高的柔性行政行为，事实上政府采购在不同的阶段会表现为诸如行政合同、投诉处理等不同的行为。行政行为的类型化一直是行政法学研究的难点，这种理论研究的困难在柔性行政方式中尤显突出。

随着服务行政的拓宽，更多的新型行政方式将成为行政法学研究的对象。莫于川的《柔》书无疑起到非常重要的引领作用，正如应松年教授的评价，“柔性行政方式的研究方兴未艾，对于柔性行政方式的概念、类型、功用、条件、利弊和法治化路径等方面，也许有很多不同见解，这是学术繁荣的必然反映。本书对于当前行政改革所具有的理论参考和实证启示意义是引人注目的”。

［1］［法］巴斯夏．财产、法律和政府［M］．秋风，译．贵阳：贵州人民出版社，2003：187．

［2］服务行政与法治政府交响曲［N］．法制日报，2012－08－01．

［3］莫于川．柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角［M］．厦门：厦门大学出版社，2011．

［4］朱新力，金伟峰，唐明良．行政法学［M］．北京：清华大学出版社，2005：141．

［5］王珉灿．行政法概要［M］．北京：法律出版社，1983：97．

［责任编辑：张莲英］

912．1

A

1009－1971（2014）01－0065－02

2013－08－20

王敬波（1970—），女，辽宁本溪人，副院长，教授，博士生导师，从事行政法学、教育法学研究。