医疗纠纷第三方调解机制“海南模式”的现状与变革

苏玉菊，黄 妹

(1．清华大学 法学院，北京100084;2．海南医学院 人文社会科学部，海南 海口571101)

近年来，我国医疗纠纷发生总量居高不下，甚至恶性伤医事件也时有耳闻。与此同时，《医疗事故处理条例》所规定的三种医疗纠纷解决方式却存在着如下缺陷:(1)自行协商的缺陷:一方面鉴于医疗卫生服务具有高度的专业性、科技性、信息的不对等性，患方在纠纷解决过程中处于相对弱势地位;另一方面鉴于医学发展水平的局限，医疗卫生服务的高风险性以及强大的舆论和社会压力，医方也会处于相对弱势地位。由此，难以保证自行协商所应具备的平等性原则，往往是大闹大赔、小闹小赔。(2)卫生行政部门处理的缺陷:卫生行政部门处理的医疗纠纷仅限于其中的医疗事故引起的纠纷，不能涵盖所有的医疗纠纷，并且行政处理主要是追究发生医疗事故的医疗机构及其医务人员的行政法律责任。卫生行政部门虽也可就医疗事故损害赔偿居中调解，但这种调解却不具有法律强制性。另外，鉴于卫生行政部门、医学会与医疗机构之间存在着千丝万缕的联系，使得医疗事故技术鉴定及行政处理的公正性令人质疑。(3)司法处理的缺陷:司法程序耗时较长、成本较高，难以满足患方的效率及利益要求;医疗纠纷的专业性太强，决定了法院调解或判决不是解决医疗纠纷的最佳途径。上述医疗纠纷解决机制的缺陷，使得医疗纠纷难以得到及时、有效的化解。引入其他有效的医疗纠纷解决机制，成为解决医疗纠纷、化解社会危机的重要路径。

一、医疗纠纷第三方调解机制“海南模式”的内涵与实施现状

(一)“海南模式”的特点与内涵

国内各地为完善医疗纠纷解决机制进行了积极的探索，在借鉴国外ADR机制的基础上，形成了如下几种具有代表性的医疗纠纷第三方解决模式:宁波模式、北京模式、上海模式、天津模式与海南模式①宁波模式——医疗纠纷保险理赔与人民调解相结合调处机制;北京模式——医疗责任保险承保公司指定调解机构调解机制;上海模式——医疗纠纷人民调解委员会调解机制;天津模式——医疗纠纷仲裁委员会调解机制。。下文将对海南模式进行总结与分析。

2010年9月，海南省依据《关于建立海南省医疗纠纷人民调解机制的工作方案》以及《海南省医疗纠纷预防与处置暂行规定》，以人民调解为依托，以建立医疗责任保险机制为突破口，通过政府推动与市场运作相结合，人民调解机制与医疗责任保险全省统保相结合，医疗纠纷人民调解委员会(简称“医调委”)与保险经纪公司相结合，纠纷调解与保险赔偿相结合，人民调解与法律援助、医疗法庭司法确认、案件诉讼紧密结合，建立了医疗纠纷第三方调解机制。

与国内其他医疗纠纷第三方调解模式相比，海南模式可以概括为:政府搭台、各方参与，全省统保、市场运作，专业调解、调赔结合［1］。其特点或亮点有二:其一，建立了保险经纪人制度，聘请保险经纪公司作为医疗机构的保险经纪顾问;其二，建立了医疗纠纷法庭，促进医疗纠纷处理的专业化。由此，保险经纪人制度的成功与否将是海南模式成功与否的关键;医疗纠纷法庭的设立将有利于医疗纠纷专业化或专门化审判队伍的培养;另外，如何完善第三方调解机制则是国内各模式共同关注的话题。

(二)“海南模式”的实施现状与效果

为深入了解海南省医疗纠纷第三方调解机制的实施现状与效果，笔者于2012年、2013年在全省范围内就此组织开展了实证调研。总体看来，“海南模式”取得了一定的成效，已成为海南化解医患矛盾的主渠道之一，具体表现如下:一是，医调委受理案件的数量逐年增加，2012年为465件，2013年为555件;2012年全年案件调解成功率达86．2%，2013年为63．96%。二是，调解满意度较高。参加过医调的医务人员中有54%认为满意;参加过医调的公众中有70%认为满意。三是，医疗责任保险的建立与推广得到认可。从调查结果看，受众希望进一步加大投保的范围。在医务人员中有83．84%的人认为不管是公立医疗机构还是私立医疗机构都应该参加医疗责任保险②按照海南省卫生厅与保监局联合发布的《关于在全省公立医疗机构统一推行医疗责任保险制度的通知》的规定，强制公立医疗机构投保，鼓励其他医疗机构投保。，而且有53．04%的人选择应当强制推行医疗责任保险，这一数据在公众中的比例分别为78．65%和43．07%。

但是，“海南模式”作为一个新生制度，尚存在如下问题:

首先，医调委在医疗纠纷调解工作中尚存在如下不足:(1)医调委对案件受理标准掌握不严，致使一些已过诉讼时效或无就医证明的案件进入调解程序，浪费了有限的调解资源。(2)医调委对一些依法不应赔偿的案件也基于其他原因同意患方的赔偿要求，诱发了患方的不良行为，加重了医疗机构的负担，严重影响了调解的公信力。(3)调解中的医疗评估程序不完善，有失公正。(4)医调委调解人员的综合素质与整体素质偏低。(5)调解的公信力不高。参加过医疗调解的医务人员仅有不到50%认为医调委调解公正，公众认可调解公正的比例更低仅为37．31%;且在两类问卷中都有近35%的调查者选择“不清楚”。(6)以上这些问题的存在导致公众二次选择医疗调解的积极性不高。调查显示，公众中只有28．36%的人选择“愿意”再次经过医调委调解，20．9%的人选择“不愿意”，另有46．27%选择“不确定”。

其次，医调委工作面临着如下问题和困难:(1)各部门各自为政、缺乏协作，对医疗纠纷解决的重要性认识不足，认为解决医疗纠纷是本部门“额外的任务”;(2)把所有与医疗纠纷有关的问题都推到医调委，如医闹问题，不是医调委能解决的，应要求公安机关加强执法力度;(3)经费不足。

最后，保险公司在理赔中存在如下问题:(1)违背保险条款，随意限制理赔范围;(2)不认可司法鉴定意见，导致患方返院闹事;(3)不履行保险条款，拒支“施救费用”;(4)不按理赔标准计算赔付额，随意“压价”导致调解失败;(5)无过错案例随意高额赔付;(6)赔付标准不合理;(7)因赔付率计算的失真，在造成医院总保险费额度逐年攀升的同时，却未能为今后风险控制提供准确信息;(8)理赔方面的某些不合理规定拖延了医疗纠纷的调解进度。

上述这些问题既涉及到调解，也涉及到理赔，都是调解机制的核心问题，如不加以改革与完善，海南模式的实效性将大打折扣。

二、医疗纠纷第三方调解机制“海南模式”的改革与完善

(一)保险经纪人制度的改进

从理论上来说，保险经纪人系保险市场中联结买方和卖方的中介③《中华人民共和国保险法》第一百二十六条规定:“保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。”，其接受投保人委托，介入保险交易，利用其专业知识和专业能力帮助保险消费者提高与保险公司的谈判能力，通过广泛引入保险竞标等形式，推动保险市场建立有效的竞争机制，使被保险人在保险交易中获得了更充分的保险保障、更合理的保险价格和更周到的保险服务［2］。由此，借助保险经纪人可以改变投保人在保险市场上的劣势地位，使保险市场的运作更为公平、有效［3］。海南省在医疗纠纷处理中引入保险经纪人制度是一个创举，但在实践中，这一制度尚存在诸多问题，如不能及时加以纠正和弥补，这一制度的生命力将难以持续。笔者认为保险经纪人应主要从以下两点着手改进:

1．依托行业优势，培育专业素质 懂医疗的不一定懂保险，懂保险的可能不懂医疗，由此，保险经纪公司可以在联结医疗与保险中有所作为。但前提是，保险经纪公司在为医疗机构设计保险产品、测算产品费率及赔付率时都必须借助深入的行业调查与数据搜集，在此基础上设计出来的保险产品与确定的费率才能为医疗机构所认同。前文的分析显示，在海南医疗机构执业责任险的费率确定方面，医疗机构认为:保险赔付率计算失真，既造成医院总保险费额度逐年攀升，又不能为今后医疗风险控制提供准确信息。另外，保险经纪公司的最大优势应当体现在其专业化服务上，保险经纪公司的专业化服务应当体现在承保、理赔、风险管理等各个方面。但在海南省医疗纠纷处理中，保险经纪公司存在诸多问题，这些问题不仅是专业化程度不高的问题，更有违约问题。如果保险经纪公司尚不能守约，更妄谈专业化了。

综上，保险经纪公司应依托医疗行业优势，深入医疗行业调研与沟通，在掌握坚实的第一手资料与数据的基础上为医疗机构量身打造保险产品，确定合理费率，为投保人在不同的保险公司中寻得合理的价格;并在承保、理赔、风险管理等各个方面提升自身专业化水平，严格履行法定与约定义务，为医疗机构与患者提供优质服务。惟有如此，海南省在医疗纠纷处理中引入保险经纪人制度方有实际意义。否则只能是医疗机构交了更多的保费，但却既不能有效分散、降低自身的风险，患者也未能从中受益，那么这项制度终将难以持续运行下去。

2．突出“风险管理专家”特征 保险经纪人的另一重要功能是:协助客户制定保险以外的全面的风险管理计划，成为客户的“风险管理专家”。就保险经纪人为医疗机构实现专业化风险管理来说，除了利用各行业可以共享的风险控制与管理手段外，还要结合医疗行业的特点，制定、实施特定的风险管理方案。例如:(1)在推行医疗机构执业责任险之外可以同步在患方中推行医疗意外伤害保险。在调查中，有75．91%的被访者选择“愿意”在手术前购买医疗意外伤害保险;并且有47．07%的患者认为根据手术难易、费用等具体情况，可以接受超过100元的保险费额度。这说明医疗意外伤害保险制度的建立具有可行性。保险经纪公司通过开发这一险种，可以在扩大保险覆盖范围的同时又能从另一个侧面化解医疗风险，可谓一举两得。(2)组织开展医务人员医疗伦理、卫生法制教育与培训。在调查中，67．68%的受访医务人员和52．06%的受访公众认为医疗纠纷是因医患沟通不畅导致。而医患沟通既是一个伦理问题(涉及患者的自主、尊严)，也是一个法律问题(涉及患者的平等权、知情同意权、自主决定权等)。实际上整个医疗过程中的每一个诊疗、护理行为都既是伦理问题又是法律问题。因此，加强对医务人员的医疗伦理与法制教育与培训是主动防范医疗纠纷的重中之重。保险经纪公司可以聘请医学伦理专家和卫生法制专家或联合相关单位(如海南医学院、海南省卫生法学会及其专家)开展对医务人员的医学伦理与卫生法制教育与培训，必将从源头上减少医疗纠纷，取得事半功倍的效果。

总之，如果经纪公司不能以诚信、优质、高效的专业化服务，让投保人感受到通过保险经纪人购买保险优于直接从保险公司购买保险，那么这种合作将是不可持续的。

(二)改善医疗纠纷第三方调解机制，确保调解的公信力

1．加强调解员的遴选与培训，培养专业化调解队伍 鉴于医疗纠纷调解的特殊性，医调委的调解员应具备如下素质:一是良好的道德素养与人文情怀。一个医疗纠纷调解员应当具备公正、廉洁、乐观、热心、宽容与平等待人的品性，善于应变、审时度势、把握契机、控制程序的敏锐，持之以恒、坚持不懈的耐力，关爱生命、关爱患者的情怀，冷静、沉着、不愠不怒的心理素质，在调解员与当事人之间建立信任的能力(建立对程序的信任、建立对调解员的信任、在当事人之间建立信任)。二是扎实的业务素养。医调委的调解员的队伍构成中应当具有扎实的法学、医学、药学、伦理、社会、保险方面的知识背景。三是良好的沟通能力与艺术。笔者在实证调查中发现沟通不畅不仅是导致医患纠纷的最主要因素，也是导致调解不畅或反悔的重要因素。鉴于医疗纠纷中医患双方的冲突较之一般纠纷中的冲突更激烈，调解员在调解中更要注重沟通技巧与沟通艺术的运用，以免激化矛盾、甚至引发当事人与调解员的冲突而导致调解的失败。为推进医疗纠纷调解员的专业化建设，必须坚持严格的遴选机制与培训指导机制。就遴选来说，应当设立调解员资格准入制度，把医调工作中涉及到的医学专业知识、保险知识、法律知识、伦理知识等作为考核内容，经考核合格方能持证上岗。就培训来说，首先要建立系统化、规范化的培训体制。省卫生行政部门、司法行政部门应联合相关部门与组织制定规范化、系统化的培训计划，并严格实施培训计划。其次，利用医疗行业组织加强对调解员的培训与指导。省卫生法学会、医学会等行业组织具有医、药、法、伦理等方面的专家与培训经验，应当充分发挥行业组织对医调员的培训与指导作用。其三，建立科学规范的考核制度以及对调解员的激励与约束机制，《人民调解法》第六条对此也作了相应的规定。

2．确保调解工作的经费投入 调查结果显示，目前海南省医疗纠纷调解工作的一个重要问题是经费短缺与拖欠。这个问题不解决，不仅无法招聘到高素质的调解员，也无法使调解工作有效持续下去。政府应当依据《人民调解法》第六条的规定履行职责④《人民调解法》第六条规定: “国家鼓励和支持人民调解工作。县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费应当给予必要的支持和保障，对有突出贡献的人民调解委员会和人民调解员按照国家规定给予表彰奖励。”，确保医疗纠纷调解工作的各项经费投入，确保这项制度的持续健康发展。调解是对诉讼机制缺陷的弥补，是公民自治精神的一种体现，注重纠纷双方关系的恢复与维护，对法律规范的运用更具灵活性。因此，调解(包括医疗纠纷调解)并不拘泥于严格的诉讼规则与程序;但是，基本的法律原则与规则是调解所应遵循的标准与底线。据此，笔者认为，在医疗纠纷调解中，“以事实为依据、以法律为准绳”是保证调解公正的基本原则;与此同时，鼓励双方的协商与妥协，兼顾双方的意愿与自治，实现双赢，体现实质法治与形式法治。

(三)医疗纠纷多元化解决机制的建构与协调

医疗纠纷解决机制包括诉讼与非诉讼方式。医疗纠纷第三方调解仅仅是非诉讼医疗纠纷解决的一种方式，其他方式还包括医患双方协商、仲裁等;而且，这里的第三方调解不仅包括医调委主持的调解，也包括卫生行政机关主持的调解。有学者提出，要实现社会纠纷的“三调联动”，即行政调解、人民调解与司法调解的联动对接，通过各自优势的凸现实现社会矛盾的及时化解［4］。我们应当站在宏观的视角建构系统化的医疗纠纷解决机制，实现法治资源配置的最优化以及经济与社会效益的最大化。当前医疗纠纷解决中不鼓励协商或者将协商赔偿额度限定在一定限度内(如1万元以内)的一个理由是:医患双方协商可能会发生因医院无故多赔而导致国有资产流失。这一说法不无道理，但因此而不鼓励甚或否定协商这一最基本的ADR方式不符合ADR兴起与发展的自治理念与当事人主义理念，也会加重其他纠纷解决途径的压力。实际上，为了防止国有资产流失，重在制度的设计与执行。例如，可以通过设计对协商协议的审查制度(医调委审查或司法审查)，实现对国有资产的监管。

另外，如何实现医调委的调解与法院诉讼程序的衔接问题值得注意。《人民调解法》第三十一条以及第三十三条明确了人民调解委员会调解协议的法律效力以及对调解协议的司法确认制度以及强制执行制度⑤《人民调解法》第三十一条规定:“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。”第三十三条规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”，这类似于我国台湾地区法院对乡镇市调解达成的调解书的审核程序。对调解协议的司法审查应侧重于审查实体上是否违反了强制性规范以及程序上是否违背了当事人的自愿，如果调解协议合法则产生法律效力，否则则予以撤销。这样既可以使经过审查的调解协议具有法律效力，又可以避免民间调解中可能出现的违反法律强制性规范的情况。这也为前文述及的协商协议的审查提供了借鉴。

(四)医疗纠纷法庭设立的意义及改进

海南省设立医疗纠纷法庭，是对医疗案件进行专业化或专门化审理的一种有益尝试。这样可以使经办法官相对固定化、专业化，以便形成专门化的审理程序和经验，保持法律适用上的一致，既可以提高办案效率，也有利于保证审判质量。医疗纠纷法庭的设立还有利于司法与ADR方式的衔接，如对医调委调解协议进行司法审查，并引导调解不成的纠纷进入医疗法庭进行司法审判。但是，当前，这一专门法庭审理医疗纠纷案件的方式是:面向海口各级各类医疗机构进行“巡回”审理，可直接在省医调委或者医疗机构开庭审理。这种审理方式在客观上是“送法上门”，甚至会产生“招揽诉讼”、引导当事人诉讼和替代ADR的后果。尽管这种方式主观上是基于方便医患诉讼、提高审理效率、维护医患双方权益的良好愿望，但其客观后果与建立医疗纠纷非诉讼化解决机制以及世界各国专门法庭向着非司法化方向发展的趋势相背离。因此，设立医疗纠纷法庭是可取的，但“送法上门”的审理方式不可取。另外，医疗纠纷审理尚可通过设置调解前置程序和简易程序等程序尽可能实现医疗纠纷处理效率与公平的统一。

(五)医疗损害鉴定制度的重构

医疗损害鉴定是处理医疗纠纷的关键环节，无论是医疗法庭的审理还是医调委的调解都要基于医疗鉴定结论来处理医疗纠纷，因此，医疗损害鉴定制度的构建与完善是医疗纠纷处理制度的重中之重。目前，我国医疗损害鉴定制度仍呈二元化状态(医疗过错司法鉴定与医疗事故技术鉴定并存)。但鉴于《侵权责任法》统一了医疗损害责任，不再区分医疗事故责任与医疗过错责任，因此也就必然要求:改变医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定双轨制，建立统一的医疗损害鉴定体制。对于应该由什么样的机构组织医疗损害鉴定的问题，我们在调研中发现67．49%的受访医务人员与68．79%的受访公众选择“由专门设立的医疗损害鉴定机构”进行医疗损害鉴定，对医学会和法医鉴定机构组织的医疗损害鉴定极度不认可。

当前，在国家层面尚未对统一医疗损害鉴定作出相应的规定时，地方创新与实践将具有重要意义，海南省在这方面也应该有所作为。本项调研为该项制度创新提供了坚实的实证支撑。有关医疗损害鉴定制度的重构请参考拙作《医疗损害鉴定体制研究——以〈侵权责任法〉为视角》［5］，在此不再赘述。

［1］王晓樱，魏月蘅．海南医疗纠纷第三方调解模式化解矛盾［EB/OL］．［2014－05－05］．http://news．hexun．com/2012－04－10/140223347．html．

［2］卢晓平，陈文辉:关于我国保险经纪公司发展的几个问题［N］．上海证券报，2008－03－28(A4)．

［3］郭影．浅析中国保险经纪行业［EB/OL］．［2014－05－05］．http://www．boraid．com/article/html/165/165526．asp．

［4］章志远，顾勤芳．中国法律文本中的“行政调解”研究［J］．江淮论坛，2011(5):130．

［5］苏玉菊．医疗损害鉴定体制研究——以《侵权责任法》为视角［J］．医学与哲学:人文社会医学版，2010，31(12):48－50．