医师责任保险责任触发机制之疑义释明与适用前景探析

王 欢

(1．中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073;2．湖北警官学院 学报编辑部，湖北 武汉430034)

在当今的风险①“风险”的最关键意义究竟是指其暗含的不确定性或者危险本身，抑或是指应对为先和不确定性的手段或者方式，学界并没有完全达成一致。但是，不可否认，“风险”这一词汇在当代应当具有普遍意义。参见［英］珍妮·斯蒂尔:《风险与法律理论》，韩永强译，中国政法大学出版社2012年版，第3－5 页。社会，人与人之间的联系愈加密切，经济活动日益频繁，社会生活趋于复杂，因过失导致的人身或财产损失屡见不鲜。保险能够集中众人的力量，将生活中的各种危险分散于具有形同危险成员所组成的危险共同体之中，使被保险人在缴纳少数保费而发生危险时，能从保险人处获得赔偿。医师责任保险意指被保险人(医师)于执行医师业务时，因过失、错误或疏漏，违反其业务上应尽的责任，直接导致病人伤亡，依法应承担赔偿责任，而在保险期间内受赔偿请求时，由承保公司对被保险人负赔偿之责［1］②学界对医师责任保险的称谓较多，如医师职业责任保险、医师专业责任保险、医师医疗责任险、执业医师职业责任、保险医师赔偿责任保险、医师专家责任保险等，且未形成统一称谓。为表。在一般责任保险，如强制汽车责任保险中，由于被保险人之行为与第三人之损害往往同时发生或先后发生的时间间隔非常短，故判定保险责任较为简单。然而，医师责任保险的保险责任的产生和主张之间的时间间隔通常会比较长，如美国20 世纪70 及80年代两次医疗纠纷危机中出现的大量的新生儿伤害诉讼即为一例③See American Home Products Corp． v． Liberty Mut． Ins． Co．，748 F．2d 760 (2d Cir．，1984)．④在美国70 及80年代的两次医疗纠纷危机中，妇产科医师的被诉率高、起诉后的败诉率高、败诉后的赔偿金额高，使得妇产科医师责任保险的保费居高不下。这背后的重要原因就在于妇产科在新生儿出生活动中的医疗风险极高。后维吉尼亚州建立因生产所致新生儿脑神经伤害补偿制度，以减轻妇产科医师责任风险。该制度允许在新生儿出生后10年内，得以因生产所致之脑神经伤害为由向州工业委员会提出理赔申请，是与医师责任保险中保险责任的产生和主张之间的时间间隔通常会比较长的情况一致的。参见杨秀仪:《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》，载《政大法学评论》2001年，第68期，第10－18 页。，易导致医师责任保险的保险责任何时产生存有疑义。鉴于医疗风险的高发性和不可避免性⑤医学本就是自然科学与社会科学的结合体。在自然科学方面，医务工作者不断通过现代科学技术，探寻人体的未知秘密。这从另一角度而言，也说明医疗风险是不可避免甚至是不可控制的。参见黄丁全:《医事法新论》，法律出版社2012年版，第1 页。，必须对医师责任保险的责任触发机制进行研究，以正确判断保险人之赔付责任是否发生及如何实现，进而及时保护患者权益，填补医疗损害。

通说认为，医师责任保险之责任触发机制涉及两个时点:一为责任产生之时点，二为责任主张之时点。根据侧重时点的不同，医师责任保险的责任触发机制可分为事故发生基础制和索赔基础制。二者均规范承保危险事故发生后有关第三人请求被保险人赔偿之时点，亦即二者在构成保险人责任之要件，其中“危险事故发生”、“第三人请求”之部分均相同，但二者差异之处系以其构成要件成就之时间点不同，而构成保险人是否需理赔之依据［2］26。在医师责任保险责任触发机制的具体设计上，要注意通过上述两个时点的把握，来控制被保险人与保险人之间的利益平衡，从而达到分散医疗风险、预防医疗纠纷的目的。

一、事故发生基础制之疑义释明

依据通说，事故发生基础制是指凡在保险期间内发生保险事故，被保险人在规定时效内请求赔偿，则保险人应负赔偿责任［3］。这一定义包含两层含义:一是对于保单生效日前或保险期间届满后发生的保险事故，保险人皆不负赔偿责任;二是即使是在保险期间届满之后才提出理赔要求，保险公司亦需赔偿。自从20 世纪20 及30年代医疗责任保险在欧美出现以后，保险公司一直都采用事故发生基础制保单⑥如美国于1940年推出综合责任保险(Comprehensive General Liability Insurance，CGL)，提供企业全保式的责任保险保障，即采事故发生基础制。参见Eglof，1941 citing from Anderson et al．，1993．。但是，随着20 世纪70年代中期医疗责任保险危机的爆发，保险公司为控制未来赔偿风险，减轻医方的保费负担，才纷纷将事故发生基础制保单变更为索赔发生制保单［4］⑦其实，不仅在医疗领域，在其他存在延迟性损害、渐进性损害以及累积性损害的领域，责任保险人都进行了保单改革，如以哈特福火灾保险公司(Hartford Fire Insurance Company)为首的数家公司提出的四项改革要求之一就是增加以索赔基础的CGL 保单。See Hartford Fire Ins． Co． v． California，509 U．S． 764(1993)． 最后，ISO(1986年由保险人组成的非营利团体Insurance Services Office)接受了这些改革要求，通过了ISO 1986 CGL 保单。参见http:∥www． iso． com/International/International/ISO－International－Welcome－English． html，2014年3月19日访问。。

(一)事故发生基础制之原理

事故发生基础制作为最早出现的责任保险之责任触发机制，是具有一定的必然性的。由责任保险之涵义可知，对于责任触发之时点，首先考虑的就是责任产生之时点。而保险法上的保险责任产生，通常是与保险事故发生紧密联系在一起的。保险人仅就保险期间内被保险人对第三人之损害赔偿责任承担赔付责任。通过判断保险事故的发生时点是否落入保险期间，可以很清楚地确定责任保险是否可以启动，从而界定其中保险人应负的赔付责任。作为责任保险条款内容的拟定者，在有利可图的前提下，保险人一定会设计清晰明了的责任触发机制，以便于实践操作。这样才不会使自己在发生保险事故时徒惹麻烦，耗费不必要的金钱和精力。事故发生基础制正好回应了保险人的这种诉求。它通过将责任保险的法理化为便于判断的标准，使保险人和被保险人甚至第三人的利益达到平衡，有利于定责、赔付等操作的简便化，减少各方在这一环节中的异议。由于事故发生基础制侧重事故发生与否的判断，在某种意义上而言即为对责任产生之时点的判断，责任触发之时点中的责任主张之时点就显得没有那么重要了。在传统的事故发生基础制中，何时主张该保险责任似乎是无关紧要的。即便是在主张责任之后，该保险事故才会为众人所知，但普遍认为，责任触发机制的最终依据还是会回归到对责任产生之时点的判断上。然而，具体到医师责任保险中，上述关于事故发生基础制的一般设置规则依旧能够正常运行，不免令人生疑。

(二)疑义一:保险事故的含义

从字面上看，保险事故是指保险契约所承保之危险事故。保险人在决定是否承保之时，需要收集足够的数据以了解保险事故发生的几率以及可能造成的损失程度，以进行危险估计。就危险估计而言，保险契约承保的危险事故必须是发生与否尚未确定的危险，否则就违背了保险契约是最大善意的原则［5］。所以，保险事故应具备两个条件:一是保险事故是保险人与投保人在保险契约中约定的危险事故;二是该危险事故的发生与否并不确定。上述条件将保险事故与一般的危险事故区别开来，在事故发生基础制中具有重要意义。

一般责任保险中，保险事故作为不确定的危险事故不存在任何疑义。至于如何约定，则存有以保险期间界定和以保险内容界定之区别。笔者对以保险期间界定保险事故范围持保留意见。责任保险的保险事故与其他财产保险的保险事故不同，即被保险人于保险期间发生危险事故时，保险人尚不须负赔付责任，而在被保险人受第三人请求时，保险事故才成就，保险人此时应负赔付责任［2］20。也就是说，责任保险中的保险事故还应具备第三人请求的要件，方才成立。若以保险期间界定保险事故，难保不出现第三人超过保险期间而请求赔偿的情况，此时如何判定保险事故的发生时点，进而如何判定保险责任的产生时点，都将成为理论上不易解释的难题。故应放弃用保险期间界定保险事故的方式，改采以保险内容界定保险事故的范围⑧由1966 CGL 保单与1973 CGL 保单中对“事故”进行的描述的差别也可看出，以保险期间界定保险事故没有考虑伤害的潜伏期和渐进性。Morton Intern．，Inc． v． General Acc． Ins． Co． of America，629 A．2d 831，836(N．J．，1993)．。同时，可将上文所述之事故发生基础制中对保险事故时点的判断替换为对危险事故时点的判断，即法定或保险契约约定之危险事故若发生在保险期间内，被保险人在规定时效内请求赔偿，则保险人应负赔偿责任，此即为事故发生基础制⑨考虑到传统理论的表述习惯和行文方便，若无特别说明，下文所述之保险事故均指未成就的(即未被提出赔付请求的)危险事故。。

以保险内容界定，通常是通过考察被保险人对保险事故发生之主观心态(主要为过失)来完成的。在诊疗活动中，医学风险无处不在。以医师主观上是否存在过失为标准，诊疗活动中可能产生医疗事故、医疗差错及医疗意外⑩按照在现有的医学知识、条件下该损害是否可预知，可将医疗损害分为两大类:第一，若医师已预知该损害，但因其主观过失而未能避免，则法律将追究其损害赔偿责任(在损害原因也掺杂了患者本身过错的情况下可减轻行为人的责任)。这种情形之典型代表为医疗事故、医疗差错。反之，若医师已预知该损害(如并发症、后遗症)，但对损害的发生在主观上没有过错，则可利用“告知同意法则”来分配责任，即如果医疗行为在告知患者并获得同意后实施，发生的可预见的医疗损害由患者自己承受;相应的，若医疗行为没有告知患者或告知但未获得同意，则实施后的医疗损害由医师负责。这也符合“自甘冒险”的原则。第二，若该损害不可预知，就没有医师应采取何种措施予以避免的问题，更谈不上追究医师的医疗损害责任。这种情形之典型代表为医疗意外。。若医师责任保险对医师所有的行为造成的第三人损害均予以救济，显然将对保险人课以过重的义务，易造成保险产品市场的萎缩。笔者认为，为了确保医师责任保险中的利益平衡，第一，必须将保险事故限定在过失行为的前提下。在医疗意外中只存在损害分担或损害补偿的问题，而不会发生损害赔偿的问题。损害分担可通过患者自行购买人身保险(健康险或医疗意外险)解决，损害补偿则有赖于建立类似于瑞典、新西兰等国的无过失补偿制度⑪新西兰实行的是无过失意外补偿制度，而瑞典实行的是无过失病人赔偿保险制度。二者皆为排除过失责任要件认定的无过失制度，以成立保险基金的方式进行运作，但在与传统侵权责任的关系、限制要件、财务制度及对病人的保障方面仍存在较大差别。此外，美国的无过失补偿制度也不同于前二者。参见曾言、李祖全:《医疗责任强制保险制度研究》，湖南师范大学出版社2009年版，第236－249页。。在目前的法律框架内，通过医师责任保险对医疗意外进行赔付并不合适。第二，应通过概括和列举相结合的方式对保险事故的范围进行界定。除法律规定外，保险人可通过概括性条款划定保险事故的范围，同时通过列举性条款列明不保事项，以明确保险契约中双方的权利义务范围。

(三)疑义二:责任产生时点的确定

事故发生基础制要求明确人身伤害和财产损失必须在什么时候发生。事故发生通常指的是保险事故的发生，即存在危险行为并造成损害后果。而责任产生明显应参照侵权法的要求，界定为损害后果产生之时。所以，可初步判定事故发生时点即为责任产生时点⑫后文将说明二者并不能完全等同，故此处用语为“初步判定”。，那么，欲考察医师责任保险的事故发生基础制，就必须明确事故发生时点或责任产生时点必须落入保险期间，否则就不构成事故发生基础制的启动事由。

前文已述，一般情况下，危险行为的发生、损害后果的产生和损害后果的显现之间的时间间隔不会太长，如交通事故。但在医师责任保险中，这一时间差距将被适度甚至过度拉大。抛开损害后果的显现不说，单就危险行为的发生和损害后果的产生而言，理论界往往会将这二者都确定为事故发生时点或责任产生时点。究其原因，无非是二者之间的时间间隔较它们与损害后果的显现之间的时间间隔短得多，几乎不会妨碍对是否落入保险期间的判断。但在实践中，法院却发展出诸多不同的判例和原理［6］58－66，如危险暴露原理(Exposure Theory)⑬See Continental Ins． Co． v． Northeastern Pharms． ＆ Chem． Co．，811 F． 2d 1180 (8th Cir．，1987)．、损害明显理论(Manifestation Theory)⑭See Chemstar，Inc． v． Liberty Mut． Ins． Co．，41 F．3d 429 (9th Cir．，1994)．。这多少体现出理论研究的概括性和宏观特质与司法实践的个案分析和经验主义的差别，但更多的是出于保证审理的案件中，被保险人所有曾购买的保单均能适用的考虑，即法院的考量点为保单适用的最大化，使第三人或多或少能从保险中获得赔偿。此外，基于契约解释方法之“疑义不利于拟文者(ambiguity is against drafter)”或“当事人客观合理期待(objectively reasonable expectation)”等原则，均会导向对于被保险人有利解释之结果［7］。所以，在多数情况下，区分保险事故之发生时点与保险责任之产生时点无甚必要。

但是，在医师责任保险中，对此进行区分还是很有意义的。医疗行为具有合法的侵袭性，因医师的资质、专业、科别不同而存在程度上的差异⑮哈佛医学院麻省总医院的Anupam Jena 等分析了1991—2005年间美国大型保险数据库中的所有医疗事故数据，认为不同医学专科的索赔风险差异较大，风险高的学科集中在外科体系，依次为神经外科(19．1%)、胸心外科(18．9%)和普通外科(15．3%);风险低的包括家庭医生(5．2%)、儿科(3．1%)和精神科(2．6%)。整体平均赔款金额为274 887 美元，赔款金额中位数为111 749 美元;分专科的平均赔款额以儿科最高(520 923 美元)，皮肤科最低(117 832 美元)。参见:《美国不同专业医师的医疗赔偿风险》，http:∥www．91sqs．com/view news－70588．html，2013年10月27日访问。我国与美国的医疗体制存在巨大差别，但不同医学专科的风险差异明显是不容否认的事实。。何况在中国，还存在中医与西医的门类划分。对于外科手术等“一次性”的诊疗活动与定期就诊开药等“持续性”的诊疗活动，保险事故与保险责任之间明显存在时间间隔。若不加区分地对所有医疗活动统一承保，恐怕不利于保险人和被保险人，会造成在风险高的医疗领域，被保险人积极投保、保险人消极承保，而在风险低的医疗领域，被保险人消极投保、保险人积极承保的情形，阻碍医师责任保险的进一步推广。当然，过于细分保险事故与保险责任既是不必要的，也是不现实的。实践中，保险人可根据被保险人所在的医疗机构开设的医疗服务项目及被保险人开展的医疗活动类型设置不同等级的保费标准，或有针对性地为从事某种诊疗活动的医师单独设置保单。

(四)疑义三:责任主张时点的意义

事故发生基础制最为人所诟病的就是“长尾责任”。如前所述，在医师责任保险中，危险行为发生后，损害后果要在数年甚至数十年之后才会显现，而确定责任的承担者同样需要耗费较长的时间。若保单期满若干年后提出索赔，保险公司的准备金无法精确计算，加上通货膨胀的影响，理赔成本较过去更高，抗辩费用也随之增加，都将给保险公司带来巨大的赔付压力。另外，由于事故发生日与责任主张日之间的期间较长，如何判断事故的确发生在保险期间之内，又如何区分单一事故与多次事故，都是实务中容易引起争议的问题。在医师责任保险中，医疗风险不确定、损害潜伏时间长，在该险种尚不普及的客观现实状况下，若采用事故发生制保单，易导致保险公司经营上的诸多障碍。

“长尾责任”产生的根本原因就在于责任主张时点的不确定。事故发生基础制并不十分关注责任主张时点，仅着重考察责任产生时点是否落入保险期间。这本是事故发生基础制的应有之义，在一般侵权损害责任中不存在任何问题。但医师责任多半具有“延迟性”，待若干年之后对之前的保险事故进行赔付，无疑增加了保险人诸多成本，造成各种不利益。其实，欲解决“长尾责任”，只需确定责任主张时点即可。于是，索赔基础制应运而生，成为平衡被保险人和保险人之利益的又一责任触发机制。但是，当我们回过头来审视，是否原先的事故发生基础制就没有生存的空间，或者说，事故发生基础制就不能适用于医师责任保险了呢?

事故发生基础制具有投保明确、续保简便的优势。相比索赔基础制过多的限制条件，事故发生基础制的保单条款简单明了，易于理解，便于操作，投保人也可以在保险期间届满后方便地变更保单类型。而且，就保障程度和范围而言，事故基础发生制较索赔基础制对被保险人的保护更加周全⑯索赔基础制通过追溯日、首次索赔、报告期等条款，大大限制了对被保险人的保障范围。。尽管事故发生基础制对保险人较为不利，但可通过责任主张时点的确定给予其确定的风险期间，使之从无期限的担责阴影中走出来。对于责任主张时点的确定，常见的做法是在保险合同中约定所谓的“发现期”或“报告期”，即在保险事故发生于保险期间的前提下，在保险期间届满后，若在发现期或报告期内发现或报告保险事故并提出索赔申请，则保险人应予以赔付。当然，这一设置是否合理，或者说，这一设置是否可以有效克服“长尾责任”，应取决于以下两个因素:一是损害后果之发生与显现之间的时间间隔可被量化，不易受其他因素影响。若对于同一类型的保险事故，有的后果数十年之后显现，有的后果数天之后显现，则该设置不适用。这就要求保险人必须研究各类医学活动的规则和规律，针对个别科目的医师单独设置保单。二是损害后果之发生与显现之间的时间间隔不宜过长。过长的发现期或报告期对保险人来说丧失了应有的意义，与不设发现期或报告期也不存在实质性区别。在对上述两个因素进行周全考察后，保险人应根据调查结果科学厘定保费，才能吸引投保人投保，同时达到营利的目的。可见，若要成功运行事故发生基础制医师责任保险，责任主张时点不仅十分必要，而且十分重要。

二、索赔基础制之疑义释明

如前所述，如何将事故发生基础制保单应用于潜在的或发展性的人身伤害和财产损失，有各种不同的适用原理。保险业设法寻找到一种保障，使它更容易预见某一份保险单是否要承担所谓的“长尾责任”所引起的索赔责任。最后的结论是，可以采用一种已经在承保其他长尾风险业务中使用的保险责任触发机制，即索赔基础制。索赔基础制的原始设计为，只要被保险人对第三人的赔偿责任在保险有效期间主张，即可启动保单［8］;至于责任事故系发生于保单期间内或保单期间前，则非所问。它可以不必适用人身伤害和财产损失的事故发生基础制，而且避免在确定保险责任时，在损害发生的时间上产生争执。

(一)索赔基础制之原理

事故发生基础制之重大弊端在于仅关注责任产生时点而忽略了责任主张时点，从而造成“长尾”问题，令保险人陷入自制之窠臼。索赔基础制作为在此之后出现的保险责任触发机制，将关注重点放在责任主张时点上。只要在保险期间有主张保险责任之情形，保险人即应承担赔付责任。相较之前对保险事故的理论界定争议和对责任产生时点的各种判例原理，主张责任这一行为更容易确定触发保险责任的时间。这里的主张责任主要指的是被保险人向保险人提出索赔。那么，索赔基础制保险责任的触发时间就是向保险人提出保险单所承保的人身伤害和财产损失索赔的时间。索赔基础制有效克服了事故发生基础制的缺陷，限制了保险责任产生之后主张责任的期间，使保险人将风险控制在可预知的范围内，有助于其精确核算保险期间的成本与收益。而对被保险人而言，其让渡了在事故发生基础制中确定的责任产生时点至不确定的责任主张时点之间享有的时间上的利益，获得了对应的在索赔基础制中确定的责任主张时点与不确定的责任产生时点之间享有的在时间上的利益，表面上看并没有损失。可见，事故发生基础制着重于考察责任产生时点，而索赔基础制着重考察责任主张时点。那么，对比事故发生基础制之疑义，笔者不禁要问:索赔基础制是否在实务运行中没有任何问题呢?

(二)疑义一:追溯日期与责任产生时点

对保险人来说，事故发生基础制存在的问题是，在保险期间发生的人身伤害或财产损失可能要在多年之后才被提出索赔;而索赔基础制的问题是，保险期间提出的索赔可能是由于多年前的人身伤害或财产损失事故而引起的。索赔基础制面临的尴尬局面在某种程度上和事故发生基础制是一样的:多年前发生的人身伤害或财产损失造成的索赔既难以调查，也不容易展开抗辩。于是，索赔基础制因为过度倚重责任主张时点而回到了与事故发生基础制相似的必须加以修正的道路上，即对责任产生时点进行限定。

提供保险契约的保险人通常都会在契约中明确规定追溯日期［9］。追溯日是在保险单中载明的，保险人所承保的医疗事故发生的最早日期。而追溯期就是从保险单载明的追溯日起至保险期间起始日止的期间。追溯日期可以排除以往已发生的或必然会发生的医疗损害责任，减轻保险公司的负担，明确保险公司的承保时间，显然是有利于保险人的。实务中，保险人为了利益的最大化和风险的最小化，往往会将追溯日设定为保单的生效日。这表明该制度虽然名为“追溯”，但保险人并不乐意承担保单生效前发生的损害赔偿责任⑰美国有法院认为，保险人将追溯日设为保单生效日，此时被保险人已经牺牲了事故发生基础制提供的保险到期后被求偿的保障，然而保险人亦未提供对追溯日之前所造成事故的错误行为在保单有效期内被索赔，保单即会启动的保障。所以，这样的保单并不符合被保险人的客观合理期待，应以违反公共政策为由认定该追溯日条款无效。See Gyler v． Mission Ins． Co．，514 P．2d 1219 (Cal．，1973);Sparks v． St． Paul Ins． Co．，100 N．J． 325 (N．J．，1985)．。然而，这样将打破索赔发生制之前设置的平衡，使被保险人作出让步却得不到相应的回报⑱学者认为，索赔基础制限制了被保险人在保单到期后提出赔偿请求的权利，故依据被保险人客观合理期待理论，应给予被保险人相应的补偿设计，即在保单有效期内，被保险人即使因购买保单之前的行为而请求赔付，保险人亦应负责。See Oettle，K．，＆ D． Howard，1986，Zuckerman and Sparkers:The Validity of‘Claims Made’Insurance Policies as a Function of Retroactive Coverage，Tort and Insurance Law Journal，21:659－666．，同时也会产生对追溯日期的疑问:若追溯日即为保单的生效日，为何还要专门设置该制度?以保险有效期间作为索赔基础之一不就可以解决问题吗?

其实，对追溯日期的所有疑问都源于对该制度设置目的的误读。追溯日期最初是作为保险人将自己从责任产生时点之不确定导致的风险中解救出来的工具而出现的。所以，只要在索赔基础制中将责任产生时点固定，就可以解决保险人的担忧。应当说，追溯日期的根本目标也正在于此。至于将追溯日定为保单生效日的“通行”做法，则难逃保险人竭力减轻自身负担而不顾被保险人利益之怀疑。因此，追溯日并不必然是保单生效日，或者说，追溯日本不应是保单生效日。

在医师责任保险中，强调以上观念显得尤为重要。前已述及，医疗活动具有风险高、潜伏时间长的特性。风险高要求必须通过医师责任保险将医疗风险分散，以保障医师执业之永续，从而谋求社会公众之福祉。而潜伏时间长表明责任产生与责任主张之间的时间间隔较长，必须在设计相关制度时顾及保险人之营利目的，适当减轻其责任。所以，医师责任保险必须较其他责任保险更注重被保险人与保险人之间之利益平衡，以顾全契约双方，最终达到“双赢”的目的。

为保险人考虑，追溯日期的设置并非没有道理。追溯日期能将责任产生时点固定下来，有助于保险人估算承保风险，避免对责任主张之前发生的所有不确定的准保险事故⑲在索赔基础制中，保险事故应存在于追溯日至保单终止日之间。故在追溯日没有确定时，本文将此类危险事故称为“准保险事故”。承担赔付责任。类比通过规定“发现期”或“报告期”避免事故发生基础制之“长尾责任”的做法，追溯日期就是为了避免索赔基础制之“逆长尾责任”⑳“长尾责任”意指确定责任产生时点后，之后的不确定的责任主张时点造成的保险人的风险负担。仿效这一称谓，“逆长尾责任”意指确定责任主张时点后，之前的不确定的责任产生时点造成的保险人的风险负担。而产生的。医师责任保险中保险人若选择放弃追溯日期，则要么仅对医疗风险较小或损害后果潜伏时间较短的诊疗活动承担保险责任，要么在综合考虑各种因素后设置较高的保费。显然，第二种做法在实践中所占的市场份额较小。它不仅对投保人的经济能力提出了高于一般水平的要求，对保险人的市场把控能力而言也是不小的考验。而采取第一种做法，保险人可以结合医疗机构的类型或医师的资质、科别等考量因素提供有针对性的保险产品。这也符合医师责任保险日趋精细化和专业化的发展趋势。

为被保险人考虑，基于其已放弃了事故发生基础制中责任产生之后在责任主张时点上的时间利益，来换取索赔基础制中确定了主张责任时点但未确定责任产生时点的时间利益，追溯日期显然不应单纯等同于保单生效期间，否则就大大限缩了被保险人享有保障的范围。况且责任保险期间一般为一个自然年度，显然不能契合诊疗风险从产生到显现的时间上的普遍规律。故在医师责任保险中，必须有目的地将追溯日期提前，以适当照顾被保险人。追溯期日究竟应确定在何时，除了可按前文所述，在某专业医师责任保险中，根据医疗机构的类型或医师的资质、科别等设置有针对性的保险条款外，在面向一般医师的责任保险中，只能从便于保险人业务开展的角度触发。若在连续自然年度在同一保险人处投保医师责任保险，则追溯日可延伸至第一笔保单生效日。保险人不间断的风险担保构成对被保险人持续的风险保障，这对双方都是可接受的。考虑到社会在不断发展，通货膨胀等经济态势变化速度加快，也可在此基础上进一步规定，追溯日可延伸至第一笔保单生效日，但最长不得超过5年，即每年保单的追溯期最长不得超过5年，以便于保险人更准确地把控营业风险。

(三)疑义二:扩展报告期与责任主张时点

在事故发生基础制保单中，保险事故发生在保险期间之内，被保险人不需要考虑责任主张时点定位于何时的问题，因为不论何时主张责任，保险人均要对此负责。但在索赔基础制保单中，被保险人的责任主张时点被定位于保险期间之内。若超出了保险期间，单就该笔保单而言，即便责任发生时点是在追溯期内，被保险人也不能得到保障。为何事故发生基础制与索赔基础制中被保险人之境遇如此不同，根本原因就在于责任保险所承保之保险责任的发展顺序本是如此:先产生责任，再主张责任。若固定了责任产生时点，责任主张时点自然可随之确定;反之，若提前确定了责任主张时点，则遇到不在预先设置的责任产生时点产生之保险责任时，在对应的责任主张时点就没有相应的救济措施。

在索赔基础制中，通常在以下情况下会产生上述问题:(1)保险人解除保险单或不续保;(2)被保险人解除保险单或不续保;(3)保险人用较迟的追溯期保险单续保或替换原保险单;(4)保险人用事故发生基础制保险单续保或替换原保险单［6］72。在医师责任保险中，导致上述四种情况出现的原因是多方面的:基于医疗风险的不确定和赔偿数额的高昂，保险人会根据市场变化经常变更保费等重要保单条款;投保人或被保险人也可根据自身从事的诊疗活动的变化选择不同的保险人提供的不同类型的保单;索赔基础制自身存在的保障间隙使单笔保单并不能解决保险期间内出现的所有保险事故。这些原因实际上使得通过追溯日期限制了保障范围的索赔基础制保单，对被保险人的保障范围被进一步限缩，显然不利于被保险人。同时，对保险人来说，过多地忽视被保险人的利益会使后者产生逆向选择，从长远来看是不利于保险人业务的开展的。

为了避免这种向被保险人提供的索赔基础制失去延续性而导致保障落空的情形出现，作为保险契约提供者的保险人设计了扩展报告期条款。扩展报告期允许被保险人在保单到期或被撤销后仍然可以报告针对自己的索赔，只要导致索赔的错误行为发生在保险有效期内，保险人就负责赔偿。该制度正是为了弥补索赔基础制有可能产生的保障缺口问题而出现的。实务中，扩展报告期又被称为扩展保护期，分为基本扩展保护期与附加扩展保护期两种。前者之保障是自动适用的，投保人无需缴纳额外的保险费;后者之保障始于前者终止之日，且需投保人购买才能启动。

在医师责任保险中，扩展保护期能有效保障被保险人的执业风险，应予肯定。至于如何设置，则应结合该险种之特殊性加以考量。不同于一般责任保险，医师责任保险立足于医疗这一带有公共属性的活动，具有一定的公共政策性［10］，在多数国家被规定为强制保险［11］。抛开我国医师责任保险之强制与否不谈，被保险人需获得持续的保障应为理论界和实务界日渐达成之共识。在此前提下，若选择索赔基础制保单，则必须考虑如何通过扩展保护期制度鼓励连续保险的问题。本文建议区分被保险人与保险人之原因，分别适用不同的扩展保护期，以达到预定之目的。

若因被保险人的原因导致保障缺口，如被保险人解除保险单、不续保或选择其他类型的保单，则被保险人仅享有较短的基本扩展保护期。该扩展保护期主要针对在保险期间内显现损害后果但未来得及主张责任的保险事故，而对于未显现损害后果从而无法主张责任的准保险事故而言则不具有保障作用。另外，对于附加扩展保护期，保险人也可设置较短的时限，并收取较高数额或比例的保费。

若因保险人的原因导致保障缺口，如保险人解除保险单、不续保或取消原先的保险单而提供新的类型的保险单，则被保险人可享有较长的基本扩展保护期。该扩展保护期不仅可保障保险期间内显现损害后果但未来得及主张责任的保险事故，还可保障未显现损害后果从而无法主张责任的准保险事故。另外，对于附加扩展保护期，保险人不得设置较短的时限，收取保费的数额或比例也不能太高。

三、我国医师责任保险责任触发机制之适用前景

根据中国保险监督管理委员会保监厅函［2009］396 号文件，中国保险行业协会网站开发了保险产品查询系统（21）需要说明的是，该系统目前公开的产品条款范围为各保险公司按照新修订的《保险法》于2009年10月1日前在保监会备案并在中国境内销售的一万四千余个保险产品条款信息。10月1日后新近备案的少量条款信息也包含在内。另外，保监会网站也提供备案产品查询服务，可检索并下载各保险公司在保监会备案的保险产品。但保监会提供的信息仅包括公司名称、产品名称、备案编号、备案日期、主附险和险种名称，没有保险条款的具体内容。经比对，该系统提供的数据与保监会的数据是一致的，故本文将按照中国保险行业协会提供的产品条款展开分析。详情可查阅中国保险行业协会网站保险产品查询系统，http:∥www．iac hina．cn/04/01/，2013年10月27日访问。，以方便社会公众按照保险公司及产品类别查询条款内容。该系统将保险产品分为财产险产品与人身险产品两大类。财产险产品数据库共包含44 家保险公司的保险产品。其中，单独开设医师责任保险的保险公司共有5 家，具体情况如表1:

由表1 可知，我国医师责任保险的开展情况并不理想，责任触发机制的模式似乎也只是由保单提供者——保险人自由设定，被保险人只有被动选择的余地。然而，医师责任保险条款之内容，因责任触发机制不同而存在区别，对保险人与被保险人之影响甚巨。本文认为，事故发生基础制与索赔基础制各有利弊，我国究竟应采何种责任触发机制，应结合医师责任保险的开展情况及未来发展而定。

近年来，我国医患纠纷日益增多。这不仅源于病患对自身权利越来越重视，也是医疗服务提供量增加的结果。妥善处理好每一起医疗纠纷，不仅关系到维护医患双方的合法权益，而且对于保障正常医疗秩序，解除医务人员在抢救病人时的后顾之忧十分重要［12］。从某种角度而言，患者和医师的利益诉求是一致的:二者都希望顺利开展诊疗活动。同理，当出现医疗纠纷时，二者都希望尽快填补医疗损害。与侵权机制追究个人侵权责任的个体式救济相比，保险机制分散医疗风险实行普遍式保障更受患者和医师的欢迎。就被保险人而言，尽管其投保意识有待提高（22）医师是否投保取决于其自由意志。不可否认，部分医师迄今仍未对该险种有清晰明确的认识，有的甚至寄希望于由医疗机构承担赔偿责任，且心存与患者“私了”的不愿张扬的侥幸心理。，但为了避免医疗纠纷中损失的名誉、精力、金钱等一系列的不利益，其仍然有动力选择涉足之前不甚熟悉的责任保险领域。但就保险人而言，由于普遍缺乏理论和经验数据的支持，风险分类和损失计算无从下手，更难言准确。绝大部分保险公司仍然拒绝或谨慎承保［13］。所以，当下的主要任务除了提高被保险人的保险意识外，恐怕更为急迫的是要鼓励保险人开展医师责任保险业务。而欲提高保险人提供保险产品的积极性，就必须保障其能运用相当之保险产品经营规则营利，也即其能将营业风险控制在合理范围之内。事故发生基础制之“长尾责任”易导致保险人责任准备金无法确定，危险事故查证及文件归档困难。相较索赔基础制之保险人可于保险期间结束后立即结算，保管档案期间较短以及减少危险事故认定争议的特点，事故发生基础制明显不具有优势。另外，实践中索赔发生制的保费也较事故发生基础制低廉，有助于吸引医师参保。故在医师责任保险的起步阶段，索赔基础制无疑是保险人和被保险人的最优选择。

但是，事故发生基础制并非没有存在的空间。在索赔基础制中，被保险人不易更换保险人，有逐渐受保险人控制之虞;保障期间有限，易产生保险间隙;保单过于复杂，对被保险人而言难以理解。这些都将导致医师有选择事故发生基础制的倾向。事故发生基础制相应的操作简单容易，被保险人保障范围相对较大，转换保单不易影响被保险人权益，保险人核保也相对简便。若能有效解决“长尾责任”，事故发生基础制定有广阔的发展空间。

结合上文对两种责任触发机制中保险人与被保险人之间利益平衡的考量及提出的完善建议，本文认为，我国在现阶段的医师责任保险责任触发机制应以索赔基础制为主，事故发生基础制为辅。以索赔基础制为主，意味着此种类型的保单可承保普遍意义上的医师执业风险。在保险人关于该险种的专业人员缺乏和经营机制不健全的背景下，过于细化不同资质、科别、专业的医师，从而有针对性地制定某种类型的医师责任保险的可能性不大（23）虽然在现有条件下不可能对所有的科别、专业“量身定做”医师责任保险，但在一般医师责任保险中，区分不同的承保对象收取不同的保费是可以做到的。如我国台湾地区将医师责任保险的承保对象份为三类。甲类:内科;乙类:耳鼻喉科、眼科、皮肤科、泌尿科、神经科(不施开刀手续者);丙类:妇产科、外科、整形科、精神科、儿科、牙科、性病科。参见王惟琪:《医师专业赔偿责任保险——兼论采行日本医师会医师赔偿责任保险之可行性》，国立台湾大学法律学院法律学研究所2007年硕士论文，第47 页。。从防范一般风险的角度出发，普遍意义上的医师责任保险采取索赔基础制能较精确地确定保险人的营业风险，对保险人更为有利（24）这也就解释了为何5 家保险公司提供医师责任保险，其中仅有2 家的保险产品针对特定科目的医师。。但也要注意将追溯日设置为早于保单生效日，在满足一定条件时可进一步扩展追溯期（25）如前文所述，为鼓励投保人连续参保，应适当扩展追溯期，最长不超过5年。此外，在我国医改的大环境下，医师责任保险必然带有一定的政策性。这就决定了不同保险公司提供的医师责任保险条款具有一定的相似性。出于促进医师责任保险发展的目的，是否可在扩展追溯期的前提下采取如下追溯期认定规则:即在不同年份向不同的保险人投保医师责任保险，只要是不间断投保，当年的保险人都应接受自第一次投保时的追溯日，值得进一步探讨。，以鼓励连续参保，并结合不同原因对被保险人设置相应的扩展报告期（26）实践中可能更常见的做法是，不区分被保险人与保险人之原因而统一规定基本扩展保护期。如我国台湾地区保险公司为保险合同终止或届满后不续保且未向其他保险公司投保的被保险人提供了自合同终止或届满日起30日的免费的基本发现期间。保险人对原保单追溯日至保险合同终止或届满之间的医疗损害承担赔偿责任。同时，在基本发现期间届满前15日，被保险人可以书面申请延长发现期间。参见高添富:《责任保险条款与医师责任责任保险基本条款》，http:∥www．drkao．com/3rd_site/3_1/066．htm，2013年10月27日访问。而在附加扩展保护期的设置上，则根据不同原因列出不同时限，如1年、2年、3年的不同的附加保费标准。也有的保险公司规定，只有在因保险人的原因导致保障缺口的情况下，投保人才可购买附加扩展保护期。参见李志峰:《长尾责任——论美国责任保险保单形式的演变、争议及我国责任保险保单之特色》，《保险专刊》2009年第25 卷第1 期，第124 页。，以克服索赔基础制易生保障间隙，被保险人不易转换保单之缺陷。

以事故发生基础制为辅，是指该责任触发机制仅针对特定的医师责任保险。因为在设置了发现期或报告期之后，“长尾责任”将被有效切断，对保险人而言无疑是件好事。但此期限之长短如何，则需考虑被保险人甚至其所在医疗机构或医疗部门可能会承担的诊疗风险。换言之，针对不同的科别、专业，事故发生基础制应设定不同的发现期或报告期（27）如民安保险(中国)有限公司在内镜医师执业责任保险条款的“释义”部分规定了6 个月的发现期作为赔付的前提。。可见，事故发生基础制仅针对部分医师，不是医师责任保险的一般形态。且在保险人拥有相关专业人员和具备相当经营能力之后，方能推向市场。故事故发生基础制在医师责任保险初期可能并不会普遍存在，还有可能会被边缘化，但随着社会的发展，此类保单因具有针对性，甚至是为某类医师“量身定做”的，而会在某些医疗领域更受到被保险人的欢迎。

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［12］国家卫生计生委新闻发言人、宣传司司长毛群安．我也想说点心里话［EB/OL］．［2014－08－21］． http:∥health． gmw． cn/newspaper/2014－08/29/content_100255110．htm．

［13］刘峻．下一步，强制医责险?［J］．中国卫生人才，2012(5):53．