关于专利侵权的惩罚性赔偿的思考

唐 义 虎

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

一、比较法考察

从作为一般法的民商法角度来看，奥地利、比利时、法国、德国、希腊等国都没有惩罚性赔偿制度①，挪威、瑞典、丹麦也没有真正的惩罚性赔偿制度[1](P138～148)，大陆法系的这些国家持“补偿性赔偿”的立场，即损失多少赔多少。但是英国、南非、美国的侵权责任法有惩罚性赔偿制度②，其中南非是受到大陆法系和英美法系双重影响的国家，属于所谓的“混合法系”。

就作为特别法的专利法来说，各国对于专利权的保护水平只要不低于其所参加的国际条约所规定的保护水平，都是符合相关国际条约要求的。对于专利侵权赔偿的标准、构成专利权的保护水平，各国规定不尽相同。多数国家法律所规定的损害赔偿为补偿性，而只有少数国家如美国所规定的损害赔偿既具有补偿性，也具有惩罚性。[2](P328)

(一)《Trips协议》关于侵权赔偿的规定

《Trips协议》第45条第1款规定：“对于知道或者有充分正当理由知道其实施侵权的行为人，司法机关有权责令其给付权利人足以补偿因其知识产权受到损害而遭受的损失的损害赔偿金。”第2款规定：“司法机关还应当有权责令侵权行为人支付有关费用，包括适当的律师费。在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员(国)仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”就该条关于损害赔偿问题的规定，有学者将其理解为：按照Trips协议第45条第1款的规定，各成员在知识产权侵权赔偿问题上至少实行补偿性原则。[3](P730)就Trips协议第45条第2款，有论者认为，二者并处其实就是一种惩罚性赔偿。[4](P114)笔者认为，从整体上看，Trips协议所规定的赔偿标准是最低标准，各国完全可以根据自身国情选择补偿性赔偿金，也可以采取惩罚性赔偿标准以提高知识产权保护水平。

(二)美国关于侵权赔偿的规定

美国《联邦专利法》第284条规定：“法院在作出有利于请求人的裁决后，应该判给请求人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项发明的合理使用费，以及法院所准许的利息和费用。”“陪审人员没有决定损害赔偿金时，法院应该估定之。不论由陪审人员还是由法院决定，法院都可以将损害赔偿金额增加到原决定或估定的数额的三倍。”“法院可以接受专家的证词以协助决定损害赔偿金或根据情况应该是合理的使用费。”

上述第284条规定的赔偿具有惩罚性。然而判例中，法官依《联邦专利法》第284条将损害赔偿之金额提升至所决定之金额三倍的情形并不常见。[5](P55)“由判例来看，专利诉讼案中一旦证据显示被告(侵权人)有故意侵权(willful infringement)或恶意(bad faith)的情形时，是否增加赔偿金额及增加多少，则属法院判决之职权。又就故意侵权，法官得据《联邦专利法》第284条依其裁量权加重损害赔偿金最高至三倍的情形，必须区分系争专利为发明专利(utility patent)还是设计专利(design patent)。”设计专利不适用该条款。若系争专利属设计专利，因《联邦专利法》第289条规定对于原告专利权之赔偿最多也不可到侵权人因侵权所得利润的二倍。[5](P60～69)

值得注意的是，美国法所谓专利“恣意侵权”或者说专利“故意侵权”当中的“恣意”或者说“故意”，被联邦巡回上诉法院认为不是一个是或者不是的问题，而是一个程度不同的由法庭最后予以确定的问题。③

(三)英国关于侵权赔偿的规定

英国成文的《专利法》上没有惩罚性赔偿规定。而在判例法中，Devlin法官在Rookes v. Barnard案(此案本身是一个劳工纠纷案)中确立了惩罚性赔偿的三种一般情形：(1)涉及政府的受雇人的压制性的、专横的、违宪的行为；(2)在那些被告在实施加害行为之前就计算过利润将会超过其所要支付给原告的补充性赔偿的案子里；(3)成文法规定的惩罚性赔偿。其后判例法的具体规则又有所发展，专利侵权若属于这些类型，则适用惩罚性赔偿。

(四)澳大利亚关于侵权赔偿的规定

2006年澳大利亚知识产权法修正案补充了对专利侵权行为的惩罚措施，增加对侵权行为的惩罚性制裁的规定，授权法院在审理专利侵权案件时(如侵权行为人为故意侵权，除应考虑权利人利润损失外)可以裁定惩罚性赔偿。法院在确定赔偿额时，应考虑侵权行为的恶性程度以及侵权人在被告知侵犯专利权后的行为。[6](P75～76)

(五)对我国现行法律规定的不同解读

我国2008年修改后的《专利法》将赔偿数额规定在第65条中：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”依此规定，有论者就认为该条规定仍采取了“填平原则”。[7](P324～326)

就2008年《专利法》第65条第1款所规定的“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”赔偿数额，有学者认为这一规定体现了专利侵权损害赔偿的惩罚性，但是，也有学者认为：“赔偿的原则是以填补专利权人的实际损失为原则，并无惩罚之目的。……适用许可费的合理倍数是为了使得计算结果更接近实际损失，而不是刻意去惩罚侵权者。”[8](P731)

就《专利法》第65条第2款的规定来说，从司法实践来看，在很多地区，法院利用法定赔偿的计算方法的结案案件甚至达到所有专利侵权纠纷案件的99%[9](P257)，法定赔偿的适用出现泛化倾向；而且，法定赔偿额一万到一百万的巨大落差范围，这赋予法官巨大的自由裁量权。实践中不少法官认为，知识产权法律规范实际已经包含了惩罚性因素：尽管被侵权人的经济损失无从查实，且侵权人尚无获利或获利很少，法院都可以根据情节轻重，酌定赔偿数额。[10](P92)有论者认为，权利人的实际损失或侵权人的获利都无法计算时，才会由法官根据案件的具体情况，在法律规定的范围和幅度内，酌定具体的赔偿数额。不可否认的是，法官确定的数额有时可能高于权利人的实际损失，有时可能低于权利人的实际损失。但仍然是以权利人有实际损失为前提的，以“填平”权利人的损失为目的，在权利人没有损失或侵权人没有获利的情况下，法院只会判决侵权人承担停止损害的民事责任。所以，法定赔偿没有体现惩罚性赔偿原则，仍然遵循的是补偿性赔偿原则。[11](P38)在北京的司法实践中，法院认为，如果现有证据可以证明侵权人因侵犯专利权而获利的状况，则应据此确定赔偿数额，而不宜再由法院酌定赔偿数额。[12](P288)北京市高级人民法院的这一观点，其实就是认为专利侵权赔偿应以补偿为原则。就定额赔偿的性质，在2008年《专利法》修订之前，2005年安徽省高级人民法院《关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》明确提出：确定商标、专利、著作权侵权赔偿数额应当以能够弥补权利人因被侵权而受到的损失为限，不适用惩罚性赔偿。

还有论者认为，人民法院在计算侵权损害赔偿时，可能考虑侵权者的主观状态，选择对权利人有利的计算方法，使得损害赔偿计算结果实际上具有一定的惩罚性质。[8](P790)

二、确立专利侵权惩罚性赔偿的必要性

惩罚性赔偿制度激励诉讼、鼓励维权，具有遏制侵权的作用，有利于强化侵权责任法的制度功能。当然，这种制度不能代替保护专利权的公法措施。

(一)专利侵权的特殊性与“补偿性原则”的不足

有学者认为，“填平原则”貌似公平，实际上对权利人和诚信经营的与专利权人缔结许可合同的人都不公平。对权利人而言，它忽视了权利人的胜诉风险和诉讼成本，对缔结专利许可使用合同的人来说，也有合同谈不成、许可费自认过高等风险。所以，“填平原则”实际上是鼓励了侵权。[13](P14)

有学者主张对故意侵犯专利权行为实行惩罚性原则或者增加行政处罚。“侵犯同一专利权的行为，既可能由同一侵权人在被法院责令停止侵权行为后‘重操旧业’，也可能由不同侵权人在互不串通的情况下‘不约而同’地同时进行。……如果在赔偿损失方面再采用‘填平原则’，就难免会导致现实中侵犯专利权行为屡禁不止”[3](P731)。

此时的周小羽正躲在一边，躲在李老师的一边。虽然说是躲着，但周小羽的眼神里依然没有愧疚的意思。这令常爱兰很生气。常爱兰有几次想伸手拉过周小羽，或想伸手劈个耳光过去的，但终究因为李老师在，她没有伸出手去。

由于知识产权客体具有“非物质性”，同一知识产权可以为不同的人同时使用，而且权利人无法完全排除非权利人的利用。除商业秘密外，知识产品要获得法律保护就必须首先将其知识信息向社会进行公开。而知识产品一旦被公开，知识产权人就很难完全控制知识产品的传播，也很难排除他人对其知识产品的使用和消费。

客体的非物质性是知识产权的本质特征[14](P21)，由此造成知识产权侵权具有易发性、隐蔽性、高获利性等特点，而知识产权人举证难、维权成本高。专利权的客体是无形的，其物质载体则是公开的、可以复制的物品，这就使得侵权容易，发现侵权难。多人可以在不同的空间和不同的时间对同一知识产权客体实施侵害；各种高新技术的飞速发展，使知识产权侵权方式呈现多元化，也使侵权人可以通过更加隐蔽的方式侵害他人的知识产权并获得高额非法利益；知识产权侵权的低成本和高获利性，也促使受利益驱动的不法行为人竞相侵犯知识产权以获取高额非法利益。总之，知识产权侵权具有专业技术性强、隐蔽性大的特点，而且侵权获利证据往往掌握在侵权人手中，这些证据具有隐蔽性、易失性和技术性等特点，因此，知识产权人举证难、维权成本高。甚至出现权利人考虑到维持成本高而放弃维权的情况，而侵权人因侵权成本低而侵权行为更猖獗。[11](P38～39)而且在专利侵权中，往往存在多个侵权人，而专利权人没有足够的时间、资金和精力去追究每一个侵权人的责任，那么在个案中对专利权人适用补偿性赔偿原则，不仅使部分侵权人逃脱了责任，也会损害权利人的利益。[15](P46)知识产权侵权具有特殊性，因此，就侵权赔偿采用补偿性原则是不够的。[15](P45～46)有学者就明确指出：第一，惩罚性赔偿原则的适用，将极大提高侵权人的侵权成本。第二，惩罚性赔偿原则的实施，可以有效克服专利侵权案件中出现的“赢了官司赔了钱”的现象。第三，惩罚性赔偿依然是当事人之间的救济，其有效实施远比依靠行政处罚和刑事措施的运行成本低。从社会资源的角度分析，惩罚性赔偿原则也有利于社会资源的优化配置。[15](P46)

专利权具有期限性，专利技术随着时间推进被更新、淘汰的风险逐渐增大。所以专利权人有在其权利有效期限内获取最大经济利益的驱动力。因此，专利权人提高专利许可费的内在压力将使愿意支付许可费而合法取得专利许可使用权的人数减少，而潜在的不经合法授权就使用专利技术的侵权人数增加。这当然也是专利侵权发生的诱因。而惩罚性赔偿则构成对侵权的吓阻和遏制。

实践中，法院很少下达临时性禁令，因为一般很难证明具备临时性禁令的条件，这使得专利侵权人继续侵权或破坏证据的时间延长，这是专利侵权结果加重和举证证明侵权困难的一个因素，而惩罚性赔偿则事先对专利侵权形成威慑。

(二)我国专利侵权赔偿的现状

从我国的专利侵权救济的现状来看，有学者认为，现行的损害赔偿数额的计算方法，即权利人的实际损失、侵权人获利、许可使用费的合理倍数、法定赔偿额四种方法都缺乏可操作性。[11](P39)专利权人往往很难证明自己的损失。专利权人在专利技术水平、市场运用价值等方面拥有优势的证据资料，而对于侵权人相关侵权问题则难以取证；专利权人证明自己的实际损失一般并非易事，更难证明侵权人因侵权所获得的收益。司法实践中，对于原告所主张的计算方式，法院大多不予认可，取而代之的是依法定赔偿标准酌情确定赔偿数额。更由于上述原因，甚至有的专利权人一方干脆怠于举证，完全指望法院酌定赔偿。因此，也导致了我国司法实践中专利侵权赔偿案件存在大量适用法定赔偿方式的问题，而且难免发生法官主观臆断，滥用自由裁量权的现象。值得注意的是，实践中还存在侵权赔偿无法完全弥补权利人所有损失的问题，尤其是存在难以遏制专利侵权的问题。

(三)关于反对惩罚性赔偿的意见

对于各国各领域的各种侵权，包括知识产权侵权，采用惩罚性赔偿制度，有赞成者，也有反对者。质疑、反对惩罚性赔偿的论点包括：惩罚性赔偿的合宪性存在疑问；原告取得巨额赔偿金不具合理性；惩罚性赔偿的数额难以确定，容易导致该制度被滥用；惩罚性赔偿数额过高会加重企业经济负担，甚至导致企业破产，从而阻碍经济发展，企业也会通过提高成本等方式将惩罚转嫁给消费者。[16](P447～448)反对意见还有：在知识产权损害赔偿问题上，知识产权人所面临的主要问题不在于“全面赔偿原则”不能充分维护知识产权人的利益，而在于“全面赔偿原则”本身难以得到有效的贯彻。由此可见，国家加强知识产权保护的关键不是以“惩罚性赔偿原则”取代“全面赔偿原则”，而是通过完善包括企业财务、企业审计在内的一系列相关制度，使“全面赔偿原则”在司法实践中得到有效的贯彻。[17](P61)在专利侵权场合，反对引入惩罚性赔偿的观点，在纯粹的法理上是说得过去的，因为专利法也属于民商法领域，而民商法奉行平等原则，平等主体之间不能相互实施惩罚；而且高额惩罚赔偿金容易导致侵权诉讼的过多增加。还有一点尤其值得研究，即知识产权保护水平的高低，应以维护国家利益为原则，而惩罚性赔偿制度是否超出了我国的保护水平？然而考虑到专利权及专利侵权的特殊性，并考虑打击专利侵权的民事和司法实践，笔者认为上述纯粹法理不能作为反对惩罚性赔偿的根据。

三、确立专利侵权惩罚性赔偿制度的可行性

目前看来，学者们对惩罚性赔偿制度可行性的论述集中在两个方面：惩罚性赔偿制度在我国立法和实践的成功以及国外侵犯知识产权惩罚性赔偿制度的启示与经验。

从整个民商法领域来看，我国已经有惩罚性赔偿的立法和实践，而且一段时期以来有更多、更严厉的相关立法及实践。1993年《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该第49条规定的赔偿包括违约赔偿、缔约过失赔偿和侵权赔偿。1999年《合同法》第113条第2款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该法第113条第2款规定的是违约赔偿。2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第9条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。在上述5种情况下，商品房的出卖人将对买受人额外承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这一司法解释规定的惩罚性赔偿系违约赔偿或缔约过失赔偿。2009年应急出台的《食品安全法》于第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”此价款十倍的惩罚性赔偿是违约或侵权的赔偿。2009年12月顺利通过的《侵权责任法》第47条明确规定了在产品责任上的惩罚性赔偿：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”2013年修正的《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”第49条规定的是经营者提供商品或者服务造成消费者或者其他受害人人身伤害、残疾或者死亡的赔偿标准；第51条规定的是经营者侵害消费者或者其他受害人人身权益造成严重精神损害的“精神损害赔偿”。

上述惩罚性赔偿制度，尤其是对于欺诈的惩罚性赔偿制度在实践中的广泛运用，有效地遏制了欺诈和假冒伪劣行为，实践表明惩罚性赔偿制度是有效的、成功的。

总之，从民商法的视角来看，在特殊场合可以由法律明确规定惩罚性赔偿。专利权是一种民事权利，而专利侵权属于民事侵权，采取一定条件下的惩罚性侵权赔偿制度是可行的。

四、专利侵权惩罚性赔偿的具体制度构建

专利制度应该与科技发展水平和经济水平相适应，过高或过低的专利保护水平都不利于我国的科技发展和经济建设。完善的专利制度有利于促进科技创新，有利于专利权人的利益和社会公众的利益之间的平衡，有利于维护社会秩序。

首先，当前为遏制猖獗的专利侵权，必须引入惩罚性赔偿。而建立专利侵权惩罚性赔偿制度，应考虑制度的目的和实际效果，既然要通过惩罚性来遏制专利侵权活动，就要考虑哪些侵权可以通过惩罚措施得到遏制。其结论应该是将故意侵权作为惩罚的对象。就像有学者所指出：惩罚性损害赔偿的目的在于阻止将来的施害者和惩罚侵权者，所以对于过失的侵权者不应当使用惩罚性损害赔偿。对于非故意侵权，可以通过补偿性损害赔偿加以矫正；惩罚性损害赔偿的范围应当局限于故意侵权，只能对侵权手段恶劣，造成严重损害后果的侵权行为人适用。只能由当事人请求适用惩罚性赔偿责任，当事人没有请求，法院不得主动适用惩罚性赔偿责任的规定。[4](P114)

其次，惩罚性赔偿数额的规定，应该考虑必要和可能，赔偿基数的倍数不宜过高，而两三倍应该是可取的。“知识产权侵权损害惩罚性赔偿适用模式可以统一适用幅度式赔偿，以知识产权普通许可使用费标准作为幅度式赔偿的下限，参照最新修订《专利法》的规定，对恶意侵权人设定幅度式赔偿的上限为100万元，如能确定权利人所受损失与侵权人所获利益即补偿性赔偿额，则惩罚性赔偿额在补偿性赔偿额的1～3倍之内确定，如不能确定补偿性赔偿额，则以知识产权普通许可使用费标准的1～3倍为宜。”[4](P114)事实上，我国国内其他类型侵权的惩罚性赔偿，多以一定数额为基数，加一倍赔偿居多。而国外，以美国为典型，其专利侵权的惩罚性赔偿不超过赔偿基数的三倍。正是基于上述理论和司法实践，我国国家知识产权局在广泛征求社会各界意见后， 于2014年4月3日发布的《中华人民共和国专利法修改草案(送审稿)》第65条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”

此外，在确定惩罚性赔偿的具体数额时，要考虑侵权后果，包括直接物质的损失，也要考虑商誉损失及社会影响；要考虑侵权人的侵权获利情况和侵权人财产状况、支付能力；也要考虑侵权的时间长短、侵权的频率；还要考虑侵权手段、方式、场合。

再次，建构专利侵权的惩罚性赔偿制度，应与我国的科技实力、经济水平和社会发展状况相适应。应考虑该制度被滥用的可能，避免滥讼刺激而阻碍企业的正常活动，不能使一个很有发展前景的企业，仅仅因为一个侵权官司导致其巨额赔偿而倒闭。[18](P51)同时，还应充分认识到美国等一些国家诉讼费用高、诉讼过于频繁的弊端，以制度本身防止制度滥用以及制度异化。

最后，专利技术是在已有技术的基础上的创新，专利权和公共利益之间应该和谐平衡，法律应该防止当事人将专利当做纯粹的竞争工具对待，防止专利权违反立法初衷而成为科技创新的障碍。为此，在设计专利侵权的惩罚性赔偿制度时，既要切实保护专利权，又要遵守公共政策。因此，从侵权主体来说，对于某些非盈利的，从事有关社会福利工作的，为公共教育服务、履行社会职能的组织或个人的侵权行为，法院一般不判处惩罚性赔偿。[19]

注释：

①奥地利、比利时、法国、德国、希腊等国均没有惩罚性赔偿制度，请参见：[德]马格努斯．谢鸿飞，译.侵权法的统一：损害与损害赔偿[M].北京：法律出版社,2009.15，30，115，132，160。

②英国、南非、美国的侵权责任法中设有惩罚性赔偿制度，请参见：[德]马格努斯．谢鸿飞，译.侵权法的统一：损害与损害赔偿[M]. 北京：法律出版社，2009.79～80，232～233，254。

③Rite-Hite Corp.v.Kelley Company,Inc.,56F.3d 1538,35 U.S.P.Q.2d 1065(Fed.Cir.1995)。

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