分别财产制主流化问题探究

林翠秀

（福建江夏学院 法学院，福州 350108）

【法坛论衡】

分别财产制主流化问题探究

林翠秀

（福建江夏学院 法学院，福州 350108）

分别财产制的主流化有利于家庭外债的处理，也有利于家事补偿请求的合理化。在分别财产制下，应着重处理好分别所有和必要共有及共同使用的关系，同时应处理好夫妻一方财产增值的分配、子女抚养费用分配等诸多问题。分别财产制能促进夫妻平等观念的形成，维护婚姻共同生活之圆满，同时维护第三人的利益及交易安全，符合夫妻财产立法的原则和目的，亦符合现有的财产所有和分配观念并应予推广并使之主流化。

分别财产制；主流化；婚姻财产

在婚姻家庭法律领域，财产和子女两大问题始终是最为核心的问题。其中关于夫妻财产制，各国多有法定财产制和约定财产制之分。约定财产制体现婚姻关系主体的意思自治，在合法且不损害利害关系人的前提下，法律多不加以干预。法定财产制，因其法定性，在当事人没有另外合意选择时当然适用，故而适用性较之约定财产制更加广泛。现代各国夫妻财产制在法定财产制的选择上也有所不同，主要分为统一财产制、联合财产制、共同财产制和分别财产制。本文拟抛开法定财产制和约定财产制之束缚，探讨婚姻家庭财产制的合理走向，分别财产制或将成为婚姻家庭财产制之主流。

分别财产制是指夫妻双方婚前和婚后所得财产仍归各自所有，并单独行使管理权、收益权和处分权，同时不排除双方拥有一部分共同财产或妻以契约形式将其财产的管理权交于夫。［1］简言之，即婚姻的缔结与否不影响作为个体的人之财产归属和处分，也不影响婚姻主体的个别财产的共有。笔者认为婚前财产属夫妻个人财产，自无需争论，而婚后所得财产也应该属于夫妻个人所有始符合婚姻本质和时代特点。

一、分别财产制存在的正当性

（一）符合权利观念发展

梅因说，个人所有权是正常状态的所有权，而人的集团所共有的所有权只是通则的一个例外。梅因还认为：“法律初生时代的特点是，由于人格权和财产权的混杂不清以及公法义务和私法义务的混淆在一起而流行着共同所有制。”［2］依照梅因的观点，个人所有权是从团体共有的混合权利中逐步分离出来的，并逐步取代团体共有成为常态。考察财产制度的发展，我们发现，无论是中国还是西方，古代社会财产制度的开始都是共有制度，财产属于按照宗法模型组成的较大的社会所有，然后是君王的土地分封、宗亲团体的分解、家族的形成。而契约制度的历史演进，见证了个人所有权的分离。个人所有权自分离之后呈发展迅猛之势，是个体追求自我权利实现的写照。古希腊的亚里士多德认为，人人都有追求快乐和善的品性。反映在财产的归属上，“某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用”。尤其是，“人们在施舍的时候，对朋友、宾客或伙伴有所资助后，会感到无上的欣悦”。而所有这些，“只有在私有财产的体系中才能发扬这种乐善的品性”。［3］

权力观念的发展、个人所有权的确立、人们对自身权利的追求和美好规划，无不证明婚姻领域财产分别所有的正当性。

（二）符合婚姻本质

婚姻是灵魂的结合，而灵魂与财产无关。两个情投意合的自然人，因为感情而组建起家庭，共同生活，在此期间他们个人取得的财产不必要也不应该融为一体。

首先，从婚姻的本质来看，婚姻并不要求结婚男女财产融为一体。婚姻是为当时社会制度所确认的、男女两性互为配偶的结合。［4］婚姻家庭关系作为社会关系的一种，固然要植根于一定的经济基础，然而这个“经济基础”是社会经济基础而非家庭经济基础。换句话说，结婚的男女双方是否现有或将有共同的财产并不影响婚姻本身，因而“裸婚”也是婚姻，甚而从情感角度看更为纯粹。

其次，婚姻财产的归属与家庭情感并无必然联系，结婚男女的财产不必融为一体。有学者提出：“婚姻中的财产关系是以人身关系的存在为前提的，夫妻间的财产关系要为维持和巩固人身关系服务，促使夫妻间团结和睦、相亲相爱、同甘共苦关系的形成，强化夫妻间的凝聚力，婚姻家庭中紧密、稳定的财产关系的形成，也符合永久共同生活的婚姻目的，这有利于婚姻家庭的稳定。”［5］笔者认为不然：第一，婚姻中的财产关系是以人身关系的存在为前提的，但是共同的财产并不能确保夫妻之间更加和睦，也不一定能强化夫妻之间的凝聚力。相反，财产某些时候却会“离间”人们的婚姻。现下婚姻领域的香饽饽，所谓的“高富帅”“白富美”无不和“富”搭上关系，可见财产问题正在使人们的婚恋观发生变化，寻“富”追求的结果当然是为了“同甘”，然而会不会“共苦”就不得而知了。第二，如果把婚姻和财产联系得太过紧密，极容易导致婚姻中双方的财产实力差距悬殊时，婚姻的初衷被质疑。为了“财产”还是为了“感情”而缔结婚姻，难免令当事人心生芥蒂，从而引发猜忌、不信任，婚姻中潜伏着危机。同时，由于婚后收入的共有，也会导致收入悬殊较大的家庭中，夫妻双方的家庭地位发生变化，影响夫妻平等观，引发家庭矛盾。第三，反过来看，家庭成员之间没有共同的财产关系，也丝毫不影响情感的共通和交融。譬如父母子女之间，兄弟姐妹之间财产相互独立但丝毫不影响亲属关系的稳定和融洽。

（三）符合相关财产法律制度

婚姻期间个人取得的财产常见的有以下几种情况。

第一，工资、奖金的取得。工资、奖金作为劳动收入和个体的劳动是分不开的，其实质是对于劳动者的劳动所支付的对价，是劳动者个人基于劳动合同所获得的报酬。而劳动合同的双方当事人是用人单位和劳动者，劳动收益归属于劳动者个人始符合合同法律原理，故而工资、奖金作为劳动力再生产的物质基础理当属于劳动者个人。

第二，知识财产的收益。婚姻一方当事人通过脑力劳动、发明创造获得的知识产权与其付出的脑力劳动亦不可分割，可视为是其脑力劳动的收益。通过知识产权的许可使用或转让，实现知识产权的财产收益也应当属于个人。

第三，接受赠与的财产。婚姻当事人作为受赠人接受的赠与，其所受赠的财产属于赠与合同的受赠方，乃赠与合同应有之意，无可辩驳。当赠与合同中对受赠人是夫或妻亦或是夫妻没有约定或约定不明确时，应视为赠与合同因合同当事人不明确而无法履行，此时可以通过补缺的方式，由赠与人重新确认受赠人，该受赠人始成为赠与财产所有人。若赠与人没有作出重新确认，此时可以根据习惯来推定。譬如，一方父母的赠与，若没有明确受赠人，也没有事后的重新确认进行补缺，此时推定为是对己方子女的赠与为宜。

第四，生产所得收益。婚姻一方当事人通过劳动生产所获得的财产收益属于其个人。此生产乃是指物质资料的生产，由劳动者个人取得财产所有权，符合物权法律的规定。

第五，继承所得财产。继承权本身兼有人身属性和财产属性。继承权的取得是以继承人和被继承人之间的亲属关系为前提的，取得继承的遗产是被继承人死亡时与继承人之间的情感关系的延伸，这种延伸不应延及继承人的配偶，故而继承所得财产乃继承人个人财产，也不应是夫妻共同财产。

综上，婚姻期间取得的财产，归属于个人所有方符合合同法律、物权法律的规定，始具有正当性。当然，此种财产归属原则并不排除夫妻另一方成为共有人，如作为知识产权的共同作者，或者共同参与生产经营者，但是此时的共有不是基于婚姻关系而产生的共有，乃基于创作行为或参与生产行为本身而产生。

二、分别财产制主流化的价值

（一）便于处理家庭外债

婚姻的缔结确立了婚姻当事人之间配偶的身份，配偶是一种身份关系而不是财产关系，虽然配偶之间可能会产生某些财产上的关联，但不能因为这种关联的存在而忽视了他们之间独立的存在。恰恰相反，因为身份上的原因导致财产的界限有时比较模糊，我们更应该抽丝剥茧，分清配偶各自的财产，这样才能够更好地处理配偶个人的债务和家庭债务的关系，从而保护债权人的利益和配偶相对方的利益。

夫妻之间债的关系与家庭外债之间是平等的债的关系，应平等地受保护。分别财产制的施行使得婚姻当事人对自己的婚前财产及婚后所得财产各自拥有所有权和使用权，但是并不排除由于共同生活的需要配偶间进行必要的共有。基于这个原因，婚姻家庭中就不可避免地产生了两种债：一种是夫妻之间的债（内部债权），如夫妻之间的相互借贷产生的债；另一种是家庭的外债（外部债权），如家庭共有财产所生之损害。两种债虽然主体不同，但是同属于债的范畴，基于债的平等性，应受到法律同等的保护，然而由于夫妻之间特有的身份关系的存在，道德风险往往难以避免。此时，有条件地适用次级债权原理，①“次级债权”理论原是在公司法律领域，解决在公司之间存在控制与从属的关系时，控制公司可能利用其控制性影响力，凭空制造对从属公司的债权担保，参与从属公司破产财团的分配，或者在设立从属公司时滥用股东有限责任原则，或者滥用从属公司人格，最终损害其他债权人的利益问题。因为公司之间的控制与从属关系，很大程度上源于母公司与子公司、本公司与分公司以及关联公司之间的“亲缘关系”；而自然人之间为婚姻的缔结，夫妻之间、父母子女之间甚至其他近亲属之间也不可避免地产生“亲缘关系”。由于此种“亲缘关系”的产生，使得婚姻家庭内部的债权债务关系（包括现实的和虚构的）在很大程度上对家庭外部的债权债务关系产生重大的影响。将次级债权原理引入婚姻家庭领域，可以在债的清偿顺位上保护家庭外部债权人的利益。可以很好地保护各方债的实现。在家庭外债产生之初，如果债务人不履行告知义务，或没有充分履行告知义务，则外部债权人在未告知的范围内享有优先权，即未告知的内部债权居次，而已经告知的内部债权和外部债权处于平等的受偿地位。［6］

个人的债权人优先于家庭债权人对个人的财产主张权利，家庭的债权人优先于个人的债权人对家庭财产主张权利。夫妻关系是一种契约关系，是一种类合伙的身份契约。在该“合伙关系”中，夫妻各自拥有独立的财产，而又共同出资一部分形成共同的财产，基于配偶身份，此共有为共同共有，同时这部分共有的财产同样可以延伸出收益和亏损。对于收益和亏损按照合伙的方式进行处理，首先依夫妻间的协议，没有协议或协议不明确时以出资比例确定，如果比例也不明确，推定为平均分配收益和平均负担亏损。但是当共有财产不足以清偿家庭外部债权或者个人财产不足以清偿个人债务的时候，此时就面临债权人如何主张债权的问题。此时，建议比照适用合伙中的双重优先原则：夫妻个人的债权人优先于家庭的债权人对夫妻个人财产主张权利，当个人财产不足以清偿时，可以主张债务人在家庭财产中的共有份额，进行共有财产的分割；家庭的债权人优先于夫妻个人的债权人对家庭共有财产主张权利，当家庭共有的财产不足以清偿全部的外债时才由个人财产来清偿。

（二）有利于家事补偿请求的合理化、正当化

我国《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”婚姻法的该条规定即为家事补偿请求权。基于我国现有婚姻法的规定，家事补偿请求权的主张前提是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”。然而由于传统观念的影响，夫妻间这样的书面约定少之又少，其直接结果就是离婚时无法主张家事补偿请求权，导致对家庭付出较多的一方权益无从保护。倘若分别财产制主流化，就可以弥补此项缺陷。一方面，财产的分别所有，财产之权利人都会尽最大的努力使自己的现有财产增加或者增加将来取得财产的机会（如人力资本投资），这就使得权利人将更多的时间精力投入其中。另一方面，婚姻家庭里面，子女、老人、家务劳动始终都是责任和负担，并且不可避免地存在。因此，婚姻双方当事人就必须将自己有限的时间精力在这两个方面进行最佳配置，其结果通常就是一方（一般为女方）放弃更多的机会承担起更多的家事劳动。那么做出这样的配置，是基于怎样的利益考量呢？分别财产制下，从事家事劳动更多的女方显然无法期待从丈夫的财产增值中直接分享收益，而对于人力资本的投资而言，许多人力资本的投资效果并不是立竿见影的，甚至离婚时这些沉淀的成本都还没有转化为现实的收益，更谈不上与配偶方的分享。为了保障女方的权益，分别财产制下确立家事补偿请求权就有了正当合理的前提。妇女的财产权利不再依赖法官和前夫的道德良心，而是依赖她们自己的劳动这一坚实的理由。［7］在寻求家事补偿时，可以考虑在当时的社会经济情况下，该品质的家事劳动的对价，以及配偶另一方的财产状况，尤其是婚后财产的增加状况来确定补偿的数额。

三、适用分别财产制需解决的问题

（一）分别财产制不排除对财产进行必要的共有和对他方财产的合理使用

分别财产制，强调财产的分别所有和支配上的个体独立，但是婚姻家庭关系又有别于一般的社会关系，夫妻间同居生活的事实，导致夫妻之间的财产有时难以一是一、二是二地截然分开，如共同生活的水电支出、日常生活消费支出等等。如果各笔如此琐碎的支出都单笔核算，区分各自的负担份额，显然不可能也没有必要。因此，家庭共同基金的存在就显得有必要，该笔基金来源于夫妻各自财产的出资，建议为均等的出资比例，其使用限于夫妻共同的事务，即通常所说的家庭事务。该笔财产可以专列账户，离婚时除去家庭债务后，将剩余部分平均分配，也便于解决离婚时财产分割的繁琐所导致的诉累。

另一方面，除了共有财产的共同使用外，婚姻一方当事人往往还难以避免地需使用他方的财产。如最为常见的，基于共同生活的需要，婚姻住所的确定，往往居住的是夫或妻一方的房产，此时无所有权的他方使用配偶的房产是否需要支付对价呢？笔者认为，以约定为准，无约定时可不必支付。理由有二：首先，财产归个人所有并不影响将个人所有的财产允许他方无偿使用，夫妻关系毕竟不是一般的社会关系，情感的交融、生活上的密切关联，决定了将己方财产允许他方使用而不求报酬的可能。其次，共同生活导致相互之间使用他方财产的经常性，如若一一计数费用难度很大且没有必要。分别财产制所生之分别，乃所有权之分别，并不必然导致使用上的分别，换个角度看，这何尝不是所有权人对所有物的支配和使用呢。当然，一方无偿使用他方财产也有例外，例如财产的所有人对某些财产的使用有特别的意思表示，理应尊重所有权人的例外表示。另外，若因使用他方财产不当所生之损害，侵权方也应给予赔偿。

（二）个人财产增值部分的归属及利益分配

个人财产的增值可以分为两种情形，一种是基于财产本身引起的增值，大多是由于经济大环境的变化导致的增值；另一种是基于人为因素加诸财产上所产生的收益。

对于第一种情况，个人财产的增值与人为因素无关，财产的增值完全取决于市场的变化，如房市火爆导致的房产增值，此种增值于非财产所有权人的另一方配偶而言，其无需为此付出和投入，相应的也无权主张任何权利，其增值完全属于财产所有权人，配偶他方无任何利益分配的请求权。

对于第二种情况，财产的增值乃人为因素引起，如将房屋出租，基于租赁所得之租金；投资办企业，生产经营之收益等等，应视为是个人财产所生之孳息。根据物权法原理，孳息随所有权，故而该增值理应属于原物即原财产之所有权人。然而，非财产所有权人的配偶方，为财产的增值做出了贡献的，例如参与房屋租赁合同义务的履行，参与投资企业的生产经营，其贡献理应获得相应的补偿。补偿请求权的依据乃不当得利之返还。返还分为两部分：其一是物质投入的返还，如对配偶他方所有的出租屋的维修支出。物质投入返还的金额以支出为限加算利息。其二是人力投入的返还，应将人力投入折算成货币补偿。具体而言，就是将非财产所有人付出的劳动、技术和管理量化为货币进行补偿。

财产的增值往往不是单一因素促成的，在财产本身和人力投入共同作用下的增值，应区分两个因素的作用力，配偶他方仅就人力投入的增值享有补偿请求权。

（三）子女抚养费等相关费用的负担

在分别财产制下，夫妻财产归各自所有，而子女是夫妻共同的子女，子女的抚养是夫妻共同的责任。在子女的抚养费等相关费用的支出方面允许以协议的方式进行分配，基于协议自由，在份额上可以均等也可以不均等。如果没有协议，或者协议约定不明确，允许婚姻当事人协商确定，若不能达成协商，推定为对该笔费用承担均等的责任。

在协议分配子女抚养费等相关费用的情况下，另有两个问题需解决：其一，协议对子女及其债权人的效力问题。夫妻协议子女的抚养费等费用的分配，该协议属于夫妻内部协议，不得对抗子女的抚养费请求和子女的债权人请求。就子女而言，父母对其抚养的义务是不能截然分开的，故而某种意义上父母对子女的抚养责任乃连带责任，夫妻内部的抚养协议仅对双方有约束力，当一方履行的抚养义务超过协议约定的范围时，可向对方追偿。就子女的债权人而言，如未成年子女的侵权行为所生之侵权之债，首先如该子女自己有财产的，应以其个人财产清偿，不足部分由其监护人赔偿，而父母同为该未成年子女的监护人，故而对此侵权之债负有共同的责任，此责任亦为连带责任，同样不受夫妻之间协议的约束。其二，协议变更的问题。夫妻之间分配子女抚养费的协议允许变更。变更模式可分为两种情形：第一，法定变更，即因离婚导致的变更。离婚导致新的子女抚养协议的产生，该新协议取代原来的子女抚养协议。第二，合意变更，即因为客观情况的变化，夫妻协商变更原来的子女抚养协议，如夫妻各自的财产状况发生重大的变化导致负担能力变化时的协议变更。如果对是否变更抚养协议不能达成协议，或对变更的内容约定不明确的应当视为没有变更。

在当今世界，促进夫妻平等，维护婚姻共同生活之圆满，保护第三人的利益及交易安全，已成为夫妻财产法的立法原则和目的。［8］而分别财产制的主流化不仅能够修正传统的婚姻家庭观念的缺陷，也能够体现婚姻当事人的平等，促进家庭的和谐。

［1］陈苇.中国婚姻家庭法立法研究［M］.北京：群众出版社，2000：177－178.

［2］［英］梅因.古代法［M］.沈景一，译.北京：商务印书馆，1959：147.

［3］彭诚信.主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：63.

［4］王歌雅.婚姻家庭继承法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：2.

［5］于晶.重构我国的夫妻财产制［J］.中国青年政治学院学报，2001，（1）：94－98.

［6］林翠秀.次级债权原理在婚姻家庭领域适用的探讨［J］.福建江夏学院学报，2012，（4）：47－51.

［7］康娜.关系契约视野下的婚姻观——对传统婚姻契约观的反思和突破［J］.法律科学（西北政法大学学报），2009，（5）：104－112.

［8］杨大文，马忆南.婚姻家庭法［M］.北京：北京大学出版社，2004：127.

M ainstream ing of Separation of Property Regime

LIN Cui-xiu
（Law Department，Fujian Jiangxia University，Fuzhou 350108，China）

Mainstreaming of separation of property regime benefits settlementof household debt and rationality to claim compensation for housework，butmany problems should be coped well with，such as the relation among respective possessions，necessary co-ownership and shared appliance，distribution of increment property produced by one of the spouses，and allocation of child-rearing cost.The system can promote the idea of marriage equality，maintain perfectmarital life，and safeguard the interests and transaction security of the third party.Thus，the system should be popularized to complywith the principle and purpose of legislation inmarital property and the idea about current property ownership and distribution.

separation of property regime；mainstreaming；marital property

D923.8

：A

：1672－3910（2014）02－0097－05

2013－11－19

林翠秀（1979－），女，福建长乐人，讲师，硕士，主要从事民商法研究。