垄断民事纠纷案件证据适用的若干问题分析
2014-03-30戴怡婷北京市高级人民法院
戴怡婷 /北京市高级人民法院
垄断民事纠纷案件证据适用的若干问题分析
戴怡婷 /北京市高级人民法院
在我国,“反垄断”的概念似乎是与“搞活经济”同时进入人们视野的,反垄断法的研究也已有了相当长的历史。然而我国的《反垄断法》却是一个十足的难产儿,仅立法草案的起草过程就耗时十余年,2004年2月,商务部将与工商总局共同起草的《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》报国务院后,历经数次修改审议,直至2007年8月10日才正式审议通过。《反垄断法》第五十条规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。这一规定表明我国的反垄断民事诉讼制度(也称《反垄断法》的私人实施制度)1. 学理中,《反垄断法》的实施途径有二:一是,通过赋予公共机构执行实施《反垄断法》的权力,称为《反垄断法》的公共实施;二是,公民、法人、其他组织认为垄断行为损害其权益的,通过民事诉讼的方式得到救济,这种方式被称为私人实施。在我国,公共实施也被称为行政执法,私人实施也即民事诉讼。参见戴宾、兰磊:《反垄断的民事救济制度比较研究》法律出版社2010年版,第11页、以及《最高人民法院知识产权司法解释理解和适用》,中国法制出版社2012年版,266页。正式诞生。然而,在万众期待下,这部素有“经济宪法”之称的《反垄断法》并未发挥威力,在其实施的数年时间里近乎是一部纸上的法律2. 按照《反垄断法》的规定及国务院新的“三定”方案,国务院设立垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,商务部主要负责审查经营者集中,国家发改委负责查处价格垄断行为,国家工商行政管理总局查负责处其他垄断行为,人民法院负责审理垄断纠纷案件。自2008年8月1日,《反垄断法》开始实施起,截止2011年8月底,商务部受理的经营者集中申报从2008年的17件增长至2011年的313件,但仅有1件禁止集中,9件附条件批准,其余均无条件通过。国家发改委尚未作出1件完全依据《反垄断法》进行的处罚,国家工商行政管理总局也仅公布了1件依据《反垄断法》进行的行政处罚。因此,除了《反垄断法》的私人实施部分,该法的公共实施情况也差强人意。,对于该法一经问世就成为社会热点的反垄断民事诉讼而言,情况更加窘迫,《反垄断法》实施以来,进入诉讼程序的垄断民事纠纷寥寥可数,截至2011年底,全国法院共受理垄断民事纠纷案件61件,审结53件。3. 参见最高人民法院知识产权庭负责人就《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》答记者问。几乎均以原告败诉告终。究竟是我们对反垄断民事诉讼制度的期望过高,还是制度设计存在缺陷,抑或是两者兼有?证据制度是民事诉讼的核心制度,因此,下文拟从证据论的角度求解反垄断民事诉讼的难题。
一、垄断民事诉讼面临的证据困境
本文以北京、广州、深圳三地法院的5起以判决结案的典型案例为样本4. 分别为李方平诉中国网通北京分公司垄断纠纷案,唐山人人公司诉百度公司垄断纠纷案,书生电子技术公司诉盛大网络发展公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案,掌中无限公司与腾讯公司垄断纠纷案,安保中心公司等与北京通信公司营业局案。,对原、被告双方提交的证据情况进行实证分析:
(一)垄断民事纠纷案件当事人的举证能力不强。
当事人举证能力不强主要体现在证据种类、证据来源及证据类型单一这三个方面。
首先,证据种类单一,主要限于以书证形式表现的电子证据。作为样本的5件案件中,有4件案件当事人提交的主要证据是网页的打印件。虽然网页打印件表现为书证形式,却仍具有电子证据的易破坏性,电子信息和数据随时可能被更改、剪接。电子证据的完整性和有效性直接关系到法庭是否采纳该证据,因此,使用电子证据对于当事人的证据搜集和保全能力提出了更高的要求。在上述4起垄断民事诉讼中,当事人提交的电子证据半数以上仅是自制的网页打印件,仅少数案件中的电子证据进行了采集过程的公证。而作为样本的5件案件中仅1件案件的当事人使用证人证言,但该案件中的证人属于事实证人。
其次,垄断民事纠纷当事人举证能力较弱表现为证据类型单一,主要限于新闻报道等间接证据。在本文作为样本的5起案例中,有4起案例中采用新闻报道证明被告的垄断行为。仅有唐山人人公司诉百度公司垄断纠纷案的原告提交了来源于第三方网站的调查报告,用来证明百度公司具有市场支配地位。但由于该调查报告并非针对待证事项制作的,最终未被法院采信。
最后,垄断民事纠纷当事人举证能力较弱还反映在证据来源单一。垄断民事纠纷案件的当事人提交的证据通常是从对方当事人的网站获取的其自行对外发布的信息。例如,书生电子技术公司诉盛大网络发展公司、上海玄霆娱乐信息科技公司垄断纠纷案中,原告都提交了来自被告网站的宣传资料,而被告上海玄霆娱乐信息科技公司则提交了来自原告经营的读吧网站的宣传资料用以作为反证。实践中,垄断民事纠纷案件的当事人往往将来自对方当事人网站的对外宣传视为自认,认为这一证据具有较高的证明力,但实践中,当事人向法院提交的对方自行发布的信息与待证事实的匹配程度较低且缺乏其他佐证,难以使法官形成内心确信。例如,上文提及的书生电子技术公司诉盛大网络发展公司、上海玄霆娱乐信息科技公司垄断纠纷案中,法官最终认为原告提供的证据仅仅是各网站上的宣传内容,这些宣传未经核实且无其他证据可以印证,故原告将宣传的市场份额等同于实际所占的市场份额,其依据不足。
(二)垄断民事纠纷案件法官缺乏经验与专业知识。
垄断民事纠纷案件是新类型的案件。圃于立法粗线条、案件数量少的现状,法院对于这类案件的审判思路和尺度都处于探索过程中。法官在证据对象的确定、举证责任的分配以及证明标准的掌握等方面缺乏实践经验,面对当事人提交的粗浅的证据,往往难以形成内心确信。例如,唐山人人公司诉百度公司垄断纠纷案中,二审法官认为尽管唐山人人公司为证明北京百度公司在相关市场的支配地位作出了很大努力,但在唐山人人公司未能以充分的证据向本院证明其所主张的市场份额是源于科学、客观的经济分析而得出的结论之前,无法采信其有关北京百度公司占据了中国搜索引擎服务市场超过二分之一的市场份额的主张。
另一方面,反垄断民事纠纷的事实盘根错节,审理垄断民事纠纷案件是一项极其复杂的工作,具有高度的专业性,不仅要求法官具有完备的法律知识体系,而且要求法官具备经济、统计、会计以及产业政策等方面的专业知识。在我国目前的证据规则体系下,缺乏引入专家证人和专业分析的途径,不能有效地弥补法官背景知识的缺失,为法官审理这类案件带来了难题。
(三)垄断民事纠纷案件的证据规则不完善。
除了当事人和法官在提交证据和认定证据问题上面临的难题,证据规则本身不完善也反垄断民事纠纷案件面临的现实问题。例如,在唐山人人诉百度公司垄断纠纷案中,举证责任能否倒置成为双方当事人的争议焦点之一。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》在相当程度上填补了垄断民事纠纷案件证据规则的空白。但是,显然上述规定只是开始,仍然有些基本问题没有解决,例如,垄断行为的限制竞争效果的证明标准如何,在滥用市场支配地位的案件中,相关市场是否属于当事人举证证明的对象,举证不能是否应当承担败诉的后果等。
二、困境之下的反思
诚如上文所述,目前,我国反垄断民事纠纷的当事人举证能力弱,法官缺乏经验、证据规则也有待完善。现实如此,不难预料反垄断民事诉讼在我国一时间难以取得进展。然而,纵观世界各国,反垄断法的私人实施最初都经历过这样一段间冰期,德国在第七次修订《反限制竞争法》之前,私人实施即没有影响力也没有决定力。[1]日本反垄断的私人实施在20世纪90年代之前也有相同的境遇,在1955年至1990年间根据《反垄断法》提起的民事诉讼只有6件,原告无一胜诉。[1]206美国联邦法院对垄断民事诉讼的态度也反复多次。两相对照,无论我国的国情和实际,还是反垄断民事诉讼的实效,都要求我们消除对垄断民事诉讼制度的过度期望,合理的认识反垄断法的目的与局限,不断反思反垄断民事诉讼的制度的意义而非盲目推进,在反思中,不断明确反垄断民事诉讼证据规则。
(一)为垄断民事诉讼正确定位。
首先,反垄断法旨在维护自由竞争秩序,然而自由竞争秩序形成并非完全依赖反垄断法,相反,自由竞争秩序主要是通过市场自我调节形成的。“由于执行竞争法所花费之成本颇高,未必最有效率,反面透过市场机能本身之正常运作,可能是最佳方法。”[2]。同时,并非一切限制竞争的行为都应当受到约束,有些限制竞争的行为实质上提高了生产效率。例如,低价销售在短期内可能会减少其他竞争者的产量,类似于掠夺性定价行为,但如果企业并不在短期低价销售后限制产量、抬高价格,而是依靠技术改进降低了生产成本,那么,市场上就会出现低价产品,这无疑受到消费者的欢迎。消费者们选择低价产品能够促进了同业竞争者改善服务、改进产品质量,因此,低价销售行为最终可能不但没有限制竞争反而促进了竞争。规模经营在一定程度上能够提高生产效率,增加产品产量,同时降低产品价格,进而促进消费者福利。通过人为干预的方法平衡规模经营与自由竞争是反垄断法面临的难题,基于市场调节的强大功能,反垄断法发挥作用的空间在于那些具有明确限制竞争效果、并且损害了消费者利益的行为,而对于难以衡量或者难以判断是否实际的具有了反竞争的效果的行为,反垄断法应当让与市场自我调节。
其次,垄断民事诉讼是反垄断法实施的一个方面。与反垄断法的公共实施相比,垄断民事诉讼是辅助实施制度,是一个规则的补缺者(“residual” regulator)。反垄断法的公共实施机构拥有垄断调查的公权力和专业知识方面的优势,能够更为便捷、准确的判断并且制裁垄断行为。而且,原告提起垄断民事诉讼的出发点在于获得个人赔偿,维护自由竞争和实现消费者福利只不过是诉讼的附产品,[3]私人利益驱使人们充满提起垄断民事诉讼的热情。但滥用的垄断民事诉讼将导致过度威慑,抑制市场活力。事实上,美国反托拉斯法的私人实施制度虽然非常发达,但近几年美国的法院等机构开始采取措施纠正和控制反托拉斯诉讼滥用。因此,在反垄断法执行过程中,垄断民事诉讼适宜作为公共执法资源有限的补充。
总之,垄断民事诉讼只是维护自由竞争秩序的途径之一,应当审慎推进,如不确信宁勿使用,这是构建垄断民事诉讼证据规则的基调 。
(二)正确适用本身违法原则与合理原则。
本身违法原则和合理原则是认定垄断协议的两大原则。本身违法原则是指,法律明文规定某些限制竞争的行为是违法的行为,无论其产生的具体情况和产生的后果,这些行为都要受到制裁。本身违法的行为主要有价格卡特尔、划分市场和搭售行为。通常人们认为本身违法原则表征着严厉的反垄断政策。合理原则由美国“标准石油公司案”确立的,是指并不当然认为哪种行为是违法的,而是考虑该行为是否损害社会公共利益,如果该行为虽然具有限制竞争的后果和目的,但同时能显著的改善企业的经济效益,更好的满足消费者的需求时,则可被视为合法行为。合理原则被认为是温和的反垄断政策。反垄断法诞生两百多年的历史中,本身违法原则与合理原则始终交织在一起,人们倾向于适用本身违法原则决定是否惩罚那些通常是“坏”的垄断协议行为,而适用合理原则判定是否制裁那些有可能是“好”的垄断行为。例如,横向垄断协议由具有明显的反竞争效果,通常采用本身违法原则判断某一竞争者之间的横向协议是否构成垄断协议,正确适用本身违法原则和合理原则认定不同类型的垄断协议,是建立科学合理举证负担规则的前提。只有区分两大规则,才可能既不过度威慑同时又能缓和原告举证难的困境。
(三)结构主义与行为主义的取舍。
结构主义和行为主义是进行市场支配地位认定的两种规制模式。所谓结构主义规制模式是指,只要某一市场主体具备了支配地位,而无论是否滥用这种支配地位,皆会受到反垄断法的规制。在结构主义规制模式下,包括对垄断状态(Monopolistic Situations)的规制和垄断化(Monopolization)的规制两种状态。所谓行为主义是指仅对占市场支配地位的企业的市场行为进行规范,而不去关注这一市场结构本身是否会对竞争产生障碍,受其规制的垄断需具备两个要素:“(1)在相关市场拥有垄断力量,(2)故意取得和维持该力量”6。采用结构主义规制垄断行为,虽然能够有效地遏制经济力量集中,却因为反对规模经济而促使生产者基于利益的导向不会在某一行业形成规模经济,进而不利于生产效率的提升。我国《反垄断法》采用行为主义的垄断控制模式,集中本身并不受到《反垄断法》的规制,只有产生了限制竞争效果的集中行为才受到制裁,即并非“大规模就是坏的”。在行为主义规制模式与结构主义规制模式之间取舍,直接影响到垄断民事诉讼的证明标准和举证责任分配问题。例如,我国《反垄断法》第十九条规定了可以根据市场份额推定经营者具有市场支配地位, 即原告证明被告具有相应的市场份额后,无需举证证明被告有能力阻碍或者影响其他经营者进入相关市场。但由于我国采用行为主义的规制模式,因此进行上述推定时,应当给予企业抗辩的机会,在对市场支配地位滥用的规制中,要防止以“结构主义”观点看待企业结构本身。[4]
三、垄断民事纠纷案件证据规则的几点构想
(一)证据类型多元化——获得可靠的证据
证据类型单一、证明力低是垄断民事纠纷案件的突出问题,法官面对似有却无的证据,难以在垄断与竞争的宏大叙事里形成内心确信。而且垄断民事诉讼涉及经济学、统计学等多个学科,法官审理此类案件需要专业知识辅助。为法官提供可靠的证据,并为可靠的证据进入司法程序提供途径成为垄断民事纠纷案件证据制度的重要方面。专家证据、司法鉴定结论以及垄断执法机构的认定是为司法程序输入专业知识的三条渠道。
1、 专家证据
专家证据来源于专家证人,由相应领域的专家通过向法官陈述自己的意见,帮助法官形成内心确信,包括专家证人的口头证言和专家证人出具的书面意见。专家证据制度在许多国家的垄断民事纠纷案件中发挥了重要作用。美国的垄断民事诉讼甚至被称为“专家大战”。尽管在我国民事诉讼法律体系中,专业知识主要来源于鉴定人,但最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》为我国适用专家证据提供法律依据,该规定第六十一条规定当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。该规定中的“具有专门知识的人员”普遍被认为是专家证人。
引入专家证人首先应当明确专家的范围。美国《联邦证据规则》第702条的规定:“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人,可以以意见或其他形式就此作证。”在英国,只要在特定领域或特定学科中具有超越常人的知识及经验的人都可以成为专家,而不一定是某一领域的权威。[5]可见,英美法系国家对专家范围的限制较小。我国垄断民事诉讼制度引入专家证人的范围也可以借鉴这一规定,使专家证据更为灵活与实用。
此外,专家证据的可采性也应当给予关注,这决定了专家证据能否成为可靠的证据。专家证人与事实证人不同,事实证人的证言是普通民事案件普遍采用的证据形式。事实证人在法庭上对自己所亲见的事实予以复现,以增加法官对案件事实的确信程度。但事实证人只对事实进行陈述,而不能提供意见。专家证人与此不同,专家证人并未亲历争议的事实,但根据其经验和专业知识对事实认定给出推断性意见。专家证据是推断性意见,与一般被排除适用的传闻证据性质相同,因此,具有可采性的专家证据应当符合严格的程序性要求。美国Daubert案确立了初审法院作为专家证据进入审理程序的“守门员”规则,要求法院审查专家证据可采性时考虑四个因素:(1)相关科学理论或方法能够进行检验;(2)是否已受同行评审及已发表;(3)一个具体科学方法是否有已知或潜在的差错率,是否有控制该方法操作的标准;(4)该理论或方法是否在一个相关科学共同体范围内被普遍接受。此外,专家证据在英美法系国家能够行之有效,与言辞证据原则不无关系,经过证据开示、当庭陈述、交叉询问等环节,专家证人的可靠性大大增强。
2、 司法鉴定结论
鉴定结论来源于鉴定人,是大陆法系国家的主流制度设计。我国《民事诉讼法》规定了“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》进一步规定了开展司法鉴定的时机、程序、重新鉴定的条件以及鉴定结论的形式等具体问题。与专家证人相比,我国的鉴定人的范围较窄,仅限于具有鉴定资格的专业人员。此外,在我国鉴定程序的启动与专家证据制度也有所不同,我国的鉴定程序可以由当事人申请启动也可以由法官依职权启动,而目前,我国的专家证人只能由当事人申请。因此,专家证据和司法鉴定结论是我国法律体系下两种相辅相成的证据类型。专家证据和司法鉴定结论各有利弊,应当兼容并包,不应偏废。
垄断民事诉讼中的司法鉴定集中于相关市场、市场支配地位、掠夺性定价、进入壁垒以及供给和需求弹性分析、边际成本方面的市场调查或者经济分析报告。这与传统的法医物证类司法鉴定存在一定差别。法医物证类司法鉴定依据诸如生物技术、DNA技术等科学技术手段,鉴定方法单一明确、具有客观性。而垄断民事诉讼涉及的市场调查和经济分析的基础是经济学、统计学等软科学,调查和分析的样本选取具有主观性,评价的方法具有多样性。因此,对于垄断民事诉讼的司法鉴
定结论的可采性判断应当采取高于传统法医物证类鉴定的标准,法官在评判是否采信鉴定结论时,应当考虑鉴定结论的事实数据基础、市场调查或者经济分析方法,以及鉴定结论是否考虑了可能改变市场调查或者经济分析结果的相关事实、鉴定人是否履行了注意义务。6. 参见最高人民法院知识产权庭负责人就《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》答记者问。此外,最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》规定具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。使用专家证人对司法鉴定结论是否具有可采性提供专业意见,也是控制司法鉴定结论可靠性的途径之一。
3、反垄断执法机构认定的证据最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第二条规定,在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼,并符合法律规定的其他受理条件的,人民法院应当受理。这一规定对于后继诉讼做了明确指引,但未规定在后继诉讼中,反垄断执法机构认定证据的效力。允许后继诉讼,可以视为反垄断执法机构对原告的支持,在原告举证能力差、缺乏必要的专业知识的情况下,具有重要意义。然而仅允许后继诉讼,否认反垄断执行机构的行政结论具有证据效力,不能充分发挥后继诉讼的作用。反垄断执法机构具有相当的专业知识,因此,反垄断执法机构的违反认定具有较高的说服力,应当赋予其在司法程序中一定的证明力,至少可以作为认定垄断行为的初步证据。但需要强调的是,只有反垄断执法机构认定违法的证据才能够在司法程序中作为初步证据使用。因为,在司法程序中原告有可能提出新的证据足以证明被告违反反垄断法的规定,反垄断执法机构提供认定结论的目的在于支持原告诉讼,为法官提供知识上的帮助,而不是增加原告的举证负担和法官的判断难度。
(二)举证责任分配多元化——合理分配举证责任
“举证责任是民事证据制度的核心,举证责任的分配则是核心中的核心”[6]举证责任分配在实体法有特别规定的情况下,遵从实体法的规定。如无特别规定,法官亦不能随意分配,而应当遵守举证责任分配的基本规则。德国学者创造了规则构造说,指出“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任……每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(等于法律效力对自己有利的法规范)的条件。”[7]我国《民事诉讼法》规定的“谁主张、谁举证”的规则正是上述说学的体现。作为实体法,我国《反垄断法》并未给出举证责任分配的指引,那么,在垄断民事诉讼中能否适用“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则呢?下文就垄断民事纠纷案件进行类型化分析。
1、 垄断协议案件的举证责任分配
垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议通常在很短时间内形成,协议订立过程具有隐蔽性,受害者难以获得有力证据。正如美国一位议员所言“法案规定的私人诉讼权利将不是一个有效的执行方法,因为原告在诉讼过程中可能会面临一些障碍”。简单适用“谁主张、谁举证”的原则,可能导致诉辩双方实际诉讼地位的不平等。适当减轻原告方的举证责任有助于体现法律公平的价值追求。因此,在垄断协议案件中,应当根合理原则与本身违法原则的区分适用确定不同案件的举证责任分配模式,适当减轻原告的举证责任。
对于适用本身违法原则判定的垄断行为,只要该行为一经证实就应当受到《反垄断法》的规制,因此,当原告主张被告进行此类行为损害了竞争秩序时,原告无需承担证明该垄断行为具有反竞争效果的举证责任,只要原告证明垄断协议存在,即推定被告的垄断协议具有反竞争的效果。常见的适用本身违法原则判断的垄断协议如固定价格协议、限制产量销量协议以及划分市场协议等。适用本身违法原则判定的垄断协议行为通常对自由竞争产生严重或明确的损害,应当受到严格限制。而减轻此类诉讼中原告的举证责任,能够鼓励原告提起这一类型的垄断民事诉讼,进而提高对垄断协议订立者的威慑,符合《反垄断法》的价值取向。目前,我国现行法律体系中并未明确指出本身违法原则的适用范围,7. 有观点认为,在我国现行法律体系下,合理原则是分析协议、决定或者其他协同行为是否构成垄断协议的唯一方法。参见《最高人民法院知识产权司法解释理解和适用》,中国法制出版社2012年版,269页。但笔者认为我国《反垄断法》并未明确排除适用本身违法原则,本身违法原则与合理原则是认定协议对竞争的影响程度进而应当受到制裁的两大原则,本身违法原则能够避免法律的不确定性,执法成本低,具有一定优势,应当在执法实践中选择适用。但最高人民法院在《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》作出了类似的规定。该规定第七条规定,“属于我国《反垄断法》第十三条第一款第(一)项至第(五)项的规定垄断协议,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。即被告固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品、联合抵制交易时,被告负有举证责任证明该行为不具有反竞争效果。
除此而外,其他横向垄断协议和纵向垄断协议对竞争是否会造成排除、限制竞争的消极效果通常不确定,应当采取合理原则进行判定。采取合理原则判断的协议并不必然损害自由竞争秩序和公共利益,立法者对此类协议持较为和缓的态度,因此,无需减轻此类诉讼原告的举证责任以鼓励个人提起此类民事诉讼,原告主张被告实施了采用合理原则判断的协议,仍然应当遵循“谁主张、谁举证”的原则,证明被告的行为具有排除、限制竞争的效果。例如,固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格等。
2、 滥用市场支配地位案件的举证责任分配
首先,市场支配地位是企业长期经营累积获得的,形成市场支配地位并不受到反垄断法的规制,只有滥用市场支配地位限制了自由竞争才受到法律的制裁。立法者对于利用市场优势地位的行为采取温和的反垄断法政策。司法中也无需调整举证责任分配,强化滥用市场支配地位案件原告的举证能力,因此,此类应遵循垄断民事诉讼举证责任分配的一般原则。此类案件的原告应当举证证明被告具有市场支配地位并且存在滥用行为,以及产生了限制竞争的效果。其中,市场支配地位与相关市场具有密切关系。企业的市场支配地位是在相关市场中的支配地位。例如,在掌中无限公司与腾讯公司垄断纠纷案中,法院认为,腾讯公司在即时通讯领域占有支配地位,但在移动通讯市场内并无优势地位。可见,相关市场应是此类案件的证明对象之一。但原告是否对相关市场负有举证责任?对此,尚有不同观点:有观点认为原告对自己主张的相关市场负有举证责任,如果不能达到证明标准,则应当承担败诉的风险;也有观点认为,法官可以通过事实推定相关市场,因此,原告无需承担相关市场的举证责任。本文认为,上述两种观点都不可取。一方面,相关市场是此类案件事实认定的起点,如原告不能证明其主张的相关市场就不对相关市场进行界定的做法显然不妥。另一方面,法官在没有证据指向相关市场的前提下,不具有判断相关市场的能力。举证责任分为结果意义的举证责任和行为意义的举证责任,结果意义的举证责任是指事实真伪不明时,败诉风险归于负有举证责任的一方。而行为意义的举证责任指当事人为避免败诉,对自己的主张提供证据支持,行为意义的举证责任随着法官心证的状态而转移。滥用市场优势地位案件的原告对于相关市场的界定负有行为意义上的举证责任。如何界定相关市场直接关系到原告能否胜诉,原告对此完成举证后,如被告提出相反主张,被告也应当就其所主张的相关市场进行举证。原告在举证不足的情况下,不承担败诉的法律后果,而应由法院根据双方当事人的证据情况认定相关市场。
其次,自然垄断与规模经济相关,供应水、电、气等行业具有易于形成垄断的特点,单个的生产商比两个以上的生产商能够带来更高的生产效率。公用企业在这类市场上自然形成垄断或者依法取得垄断地位,这类垄断被称为自然垄断。自然垄断最初是豁免适用反垄断法,随着自然垄断行业竞争因素的出现,反垄断法如同在其他行业一样一般性地适用于自然垄断行业。自然垄断领域是市场调控和政府调控双重失灵的地方,对于自然垄断应给予特殊规定。最高人民法院在《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条规定,“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的,人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况,认定被告在相关市场内具有支配地位,但有相反证据足以推翻的除外。”这一规定,无疑减轻了公用企业滥用市场支配地位案件中原告的举证责任。但并未免除原告关于公用企业市场支配地位的举证责任,只是降低了原告举证证明的标准,原告仍需提交市场的结构和竞争状况的初步证据。
(三)证明标准多元化——实现垄断民事诉讼最佳效果
1、我国民事诉讼的证明标准——高度盖然性标准
证明标准是指负有举证责任的一方对待证事实进行证明所应达到的标准。达到证明标准后,举证方的举证责任解除,举证责任转移至对方当事人。证明标准是法官形成内心确信的必要程度,也是当事人在获得胜诉或者对待证事实获得有利认定前,必须通过证据使法官形成信赖的标准。将通常采用的民事诉讼证明标准按照证明标准从高到低排序,可分为客观真实标准、排除合理怀疑标准和高度盖然性标准。
我国民事诉讼法没有明确规定民事诉讼的证明标准,但从零散的法律、法规中可以看出我国民事诉讼的证明标准从客观真实逐步转向高度盖然性。8. 我国《民事诉讼法》第63条规定,对7种法定证据,“必须查证属实,才能作为认定事实的根据”,第64条第二款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”上述规定无一不体现了对客观真实的追求。但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第73条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”这表明我国民事诉讼中开始采用高度盖然性标准。我国《反垄断法》对证明标准并未给予特殊规定,应当遵从普通民事诉讼的证明标准,即高度盖然性的标准。高度盖然性的标准在英美法系国家和大陆法系国家中略有差异。英美法系中高度盖然性标准体现为优势证据原则,该原则与其对抗式的诉讼模式相关,指当一方当事人的证据效果大于另一方当事人时,证据效果的优势促使法官不得不接受优势一方的主张,基于此种“盖然性”而形成内心确信。而在大陆法系中,无需双方当事人进行激烈的对抗,高度“盖然性”不以证据的优势效果显现,转而由法官在其主持开展的法庭审查中逐步形成,当法官内心深处的心证达到相当高度,足以使法官确认事实时,举证者的证明责任卸除。德国学者曾通过一个分为0到100%的假想的刻度盘来说明证明的强度,他们认为证明强度超过75%,法官就可以确认事实。[8]然而,不难得出,无论采用哪种高度盖然性标准,高度盖然性标准下的证据不能排除一切合理怀疑,符合高度盖然性标准的证据只表明通常而言这一事实发生的几率远较不发生高,据此认定事实发生将更接近现实生活。但这样的证明标准是否能够满足反垄断民事诉讼的需要呢?
2、损害事实的证明标准——高于高度盖然性标准
基于对市场行为的复杂性与垄断民事诉讼的定位的考量,垄断民事诉讼中损害事实的证明,应当采用高于高度盖然性,接近于排除合理怀疑的证明标准。
首先, 基于合理原则和行为主义的要求,集中本身并不受到制裁,众多小微企业的自由竞争并不是执行反垄断法的最好效果,产生反竞争效果的“坏的垄断”才是反垄断法规制的对象。而市场行为具有复杂性,将竞争对手排挤出市场是每个企业的目标,在各种谈判、商业会议中,将竞争对手踢出市场是最活跃的话题。利用优势地位剔除同业竞争者与市场自然淘汰之间不易区分。企业采取的有些经营手段虽然形成经营集中,但并不会对竞争性的市场结构构成影响,是否出现反竞争效果,与垄断行为本身有关,也与市场势力的强弱、竞争对手的实力,甚至是产品特性具有密切的关系,因此,限制竞争的垄断行为具有不同的表现形式。垄断民事诉讼应对那些虽然极有可能限制竞争但却仍有合理理由认为可能促进了竞争与创新的行为采取宽容的态度。面对市场的自我调节机制,没有规则胜过坏的规则,如果不能够确定某一行为是否真正限制了竞争就进行制裁,势必会造成过度威慑,损害竞争性的市场秩序,背离反垄断法的目标。原告只有对损害事实的举证达到高于高度盖然性的证明标准,才能避免以自由竞争之名限制了自由竞争。
其次,垄断民事诉讼是反垄断公共实施的补充。其调整的对象应当是那些明确而严重的限制了自由竞争的垄断行为。然而完美执法(perfect enforcement)的执法成本过高,例如,交警限制超速,虽然理想目标是每个司机都能在要求的时速内行驶,但实际上轻微的超速并不会受到惩罚,原因就在于通过交警执法到达理想目标的执法成本太高了,相对于执法成本而言,不完美的执法更具合理性。同理,我们不能期望消除所有可能限制竞争的行为,垄断民事诉讼应当集中于那些限制竞争效果十分确定的垄断行为,这要求在案件的审理过程中,各方所提交的证据几乎能够排除该行为存在任何促进竞争的可能。
3、损害赔偿金的证明标准——低于高度盖然性标准
垄断民事纠纷案件的当事人面临举证难的问题。通常而言,在多元化的证明标准体系中,一些案件如侵权诉讼各种关于因果关系的证明、过失的证明等,当事人举证比较困难,那一提出确切的证据证明所主张的事实,为缓和证明的负担,应当适当于高度盖然性的标准。垄断民事诉讼中损害赔偿金的证明标准也应当低于高度盖然性标准。对于实际损害的程度以及损害与垄断行为之间的因果关系的证明可以采取较低的证明标准,以减轻原告的举证负担。这也是国外反垄断司法实践中惯常做法、美国法上,证明损害赔偿金的标准低于证明损害事实的标准。德国第7次修订的《反限制竞争法》负有法官援引德国民事诉讼法第287条决定损害赔偿的裁量权,间接地降低了原告证明损害赔偿金的证明标准。日本《禁止垄断法》也规定反垄断损害赔偿不以过错为要件。
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【2】赖源河. 台湾“公平交易法”之执行现状【A】. 王晓华. 反垄断法与市场经济【M】.北京: 法律出版社, 1998:255.
【3】赫伯特·霍温坎普. 吴绪亮.张兴.刘慷等译.反垄断事业原理与执行【M】. 大连: 东北财经大学出版社, 2011:59.
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【5】季美君. 专家证据制度对比较研究——原理和判例【M】. 北京: 北京大学出版社, 2008:4.
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【7】罗森贝克. 庄敬华译.证明责任论【M】. 北京: 中国法制出版社, 2002:104.
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