云计算时代流媒体播放服务商的版权责任对“Cablevision 案”和“Aereo 案”的思考

王文敏 / 华东政法大学知识产权学院

互联网的世界瞬息万变，信息社会已经从个人电脑时代发展到了云计算时代。据美国一份政府报告显示，2013 年，美国在公共云计算服务上的花费就达到474亿美元，到2017 年，这一数字将达到1,070 亿美元【1】。新技术和新的商业模式不断涌现并不断发展，随之纷至沓来的是各种新类型的法律纠纷。2008 年，美国七家媒体公司将新型流媒体播放服务商Cablevision 公司告上法庭，引发了广泛的关注；2013 年，美国十三家主流电视广播公司巨头联合起来，把另一家新型流媒体播放服务商Aereo 公司推上了被告席。美国上演的这两场版权大战的共同焦点都在于认定云计算时代下新型流媒体播放服务商的版权责任，两案代表了最新云计算技术与现有法律制度之间的摩擦与契合，不仅将对云计算产业的发展进程产生巨大的影响，同时也给我国的版权立法和司法实践带来了新的借鉴和启示。

一、美国“Cablevision 案”和“Aereo 案”的判决

（一）“Cablevision 案”的基本案情

2008 年，美国卡通频道、环球影视制作等七家主流媒体公司将Cablevision 公司告上法庭，起诉其侵犯了自己作品的公开表演权1.美国《版权法》将“公开传播权”拆分为表演权和展示权两项权利，表演权不仅用于控制舞台表演和机械表演，还控制广播、放映和网络传播等行为。而我国《著作权法》中属于“公开传播权”的专有权利包括表演权、放映权、广播权、信息网络传播权和展览权五项权利，因此研究美国公开表演权的界定对我国也有重要的借鉴意义。。 在此案中，Cablevision公司使用的是“ 远程数字录像系统”(Remote Storage DVR System, 以 下 简 称 为“RS-DVR”)，该系统工作的原理是接收电视节目信号，并将电视节目信号流分解为两个部分，其中一部分与传统有线电视的做法相同，直接以即时的方式传输到用户的电视收讯器上，用户即可观看节目；而另一部分则被导入其“远程”地点的中心硬盘上，形成临时复制件。当用户按下遥控器上的“录制”键时，Cablevision 会将经过处理的节目内容保存到云端服务器上，仅有该用户自己可以进行回看2.参见Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir.2008).。 地方法院认为被告侵害了原告的公开表演权，但第二巡回上诉法院认为，被告的“RS-DVR”在设计上是根据特定用户的指令为其制作特定的复制件，且节目只能回播给该特定人，不会构成对版权人公开表演权的侵害3.同注释2。。

流媒体播放服务与传统录播方式不同，这种在云计算时代衍生的新型播放模式是否侵犯了电视节目版权人的公开表演权，是Aereo 案争议焦点所在。

在上诉法院判决后，法学界希望联邦最高法院能够受理此案，并形成可供参考的判例，但联邦最高法院认为上诉法院已在既有的版权法范围之内将本案予以妥善处置，因而不予受理。然而，此案引发的争议却远未结束。学术界对此案提出了许多质疑，一些法院还在类似的案件中提出了不同的观点【2】。同时，由于Cablevision的录制系统被判不侵权，更是涌现出了许多类似的系统，其中最为成功的是Aereo 系统，正是这个系统进一步引发了版权人新一轮大规模的维权行动。

（二）“Aereo 案”的基本案情

自2013 年3 月起，美国广播公司、哥伦比亚广播集团及迪士尼公司等十三家主流广播公司纷纷起诉新型流媒体播放服务商Aereo 公司，声称其侵犯了自己的公开表演权。在此案中，Aereo 公司在未缴纳版权费的情况下，通过数百万个微型电视天线截取了各大电视台节目的传输信号，并通过网络转播给Aereo 公司的付费用户，用户可以在个人电脑上选择频道并可以连接数字视频录像机，这样用户就可以观看到近乎直播的电视节目。Aereo 将其云端服务器系统分割成了无数的小系统，每个系统对应一个用户，Aereo 根据用户的指令制作节目的复制件并将其储存在专属于用户的小系统中，且此复制件只能供用户自己回看4.Aereo 系统的技术原理如下：当Aereo 系统的用户选择“观看”或“录制”时，系统将会发出一个信号给Aereo 的天线系统，天线系统将会接收观众希望观看的节目的信号，并将接收到的数据进行转码缓冲，然后将节目的复制件临时储存在为此用户分配的云端服务器中。如果用户选择的是“录制”，那么Aereo 系统将为其录制一个完全一样的复制件。如果用户选择的是“观看”，那么用户不是直接即时地观看由Aereo 天线截取的信号，而是观看Aereo 系统已经缓存录制在云端的复制件。如果在节目结束之前的任何时候，选择“观看”的用户又选择了“录制”，那么系统会保留节目的复制件，以待今后的回看，但如果公众在节目结束之前未选择“录制”，那么当节目结束时，系统制作的用于观看的复制件将会自动删除。。

广播公司先是在纽约南区法院对Aereo 公司提起诉讼，申请初步禁令的请求被驳回后，广播公司又联合将其上诉至美国第二巡回法院。第二巡回法院的多数法官认为，Aereo 公司未经许可向个人用户提供的电视节目的行为并不侵犯公开表演权。但是，少数派法官陈卓光（Denny Chin）和Richard C.Wesley 则持反对意见5.参见Wnet v. Aereo, Inc., 712 F.3d 676 (2d Cir. 2013).。 “Cablevision 案”和“Aereo 案”判决后，第九巡回法院辖区内的“BarryDriller 案”和“FilmOn X LLC 案”对这两个案件的判决提出了质疑6. 参见Fox Television Stations Inc. v. Barry Driller Content Sys. PLC, 915 F. Supp. 2d 1138 (C.D. Cal. 2012) & Fox Television Stations, Inc. v.FilmOn X LLC, 2013 BL 243147, (D.D.C. 2013).， 由于两大巡回法院的观点已经形成了冲突，最高法院再无理由袖手旁观，因而于2014 年1 月宣布提审Aereo 案。2014 年6 月25 日，美国最高法院最终以六比三的票数作出判决，推翻地区法院和第二巡回法院的判决，认定Aereo 公司侵犯了版权人的公开表演权。

二、“Cablevision 案”和“Aereo 案”的共同争议焦点：流媒体播放服务商是否侵犯公开表演权

“Cablevision 案”和“Aereo 案”与以往的案件有所不同，用户不是自己在家中的存储器上录制节目，也不是共享一个云端系统。而是由云计算服务商将云端服务器分隔成了若干个小系统向用户提供，每个小系统所面对的观众仅仅是一位用户。两案的共同之处正是两案相同的争议焦点，即流媒体播放服务商这种不同于传统方式的录播行为是否侵犯了电视节目版权人的公开表演权7.根据美国版权法第101 条的规定，公开表演或展示作品（公开表演权）是指：（1）于对公众开放的地点，或任何其它通常家庭及社交关系以外的多数人所聚集的场所表演或展示；或（2）将作品的表演或展示，通过任何装置或方法，传输或以其他方式播送至前款所定的场所或公众，不论接收该表演或展示的公众是于相同地点或不同地点，或者相同时间或不同时间接收。？

以“Aereo 案”为例，判断Aereo 的行为是否构成美国版权法意义上的公开表演行为需要回答以下两个问题：首先，Aereo 的行为是否属于美国版权法意义上的“表演”？其次，Aereo 的行为是否属于美国版权法意义上的“公开”？

（一）Aereo 的行为属于美国版权法意义上的“表演”

美国最高法院认为，Aereo 的行为不仅仅是提供了节目播放设备，而是属于美国版权法意义上的“表演”。首先，从立法背景上看，美国版权法上有线电视提供商未经许可转播电视节目的行为属于对作品的“表演”。早在1968 年的“Fortnightly 案”8.参见Fortnightly Corp. v. United Artists Television, Inc., 392 U.S. 390, 88 S.Ct. 2084, 20 L.Ed.2d 1176 (1968).和1974 年的“Teleprompter 案”9.参见Teleprompter Corp. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 415 U.S. 394, 94 S.Ct. 1129, 39 L.Ed.2d 415 (1974).中，有线电视(“CATV”)提供商利用设置在山上的天线截取了公共电视无线广播的信号，提高信号的强度和效果，接着将信号发送到其用户家中的电视机上。最高法院根据当时的立法规定，认为有线电视提供商更像是一个观众而不是传播者，因为接收和调节电视节目信号并进行观看是观众的一个最基本的功能。有线电视提供商的行为只是增强了观众接收信号的能力，并未对接收到的节目进行任何编辑，也并未创制自己的节目，因此不是对作品的表演，有线电视提供商并未侵犯公开表演权10.参见American Broadcasting Cos., Inc., etal. v. Aereo, Inc., 573 U.S.(2014).。

然而，美国国会在1976 年修订的《版权法》中完全推翻了法院在“Fortnightly 案”和“Teleprompter案”中狭隘的认定11.参见Capital Cities Cable, Inc. v. Crisp, 467 U.S. 691, 709, 104 S.Ct. 2694, 81 L.Ed.2d 580 (1984).。 在1976 年版权法中，国会重新定义了何为“表演”：“表演视听作品是指展示连续的图像或相关的伴音”，据此，由于有线电视提供商展示了连续的图像或相关的伴音，因此其实施了“表演”行为。国会对法条所做的修改把有线电视提供商的行为纳入了《版权法》的适用范围。可以说，国会宽泛地定义了“表演”的术语，不仅是为了应对当时新出现的CATV 系统，而且也是为了确保立法能够覆盖将来先进的技术，以充分地保护版权人的权利。

据此，在本案中，Aereo 公司的行为和有线电视提供商的行为实质上是相似的，因此，Aereo 公司的行为也侵犯了公开表演权。美国最高法院认为，通过销售其特殊的设备，Aereo 公司采用技术手段接收已经向公众传播的电视节目，用小天线将这些受到版权保护的节目向更多的观众进行传播，且其向观众传播的节目涉及广播电视台播放的所有电视节目，因此，Aereo公司并不仅仅是个设备供应商，其实际上已经实施了“广播”的行为。当然，美国最高法院指出，Aereo 公司的行为和有线电视提供商的行为也有一个不同之处，即有线电视系统能够持续不断地传输节目，而Aereo 系统只有当用户选择“观看”时才会进行传输。但是，法院认为从Aereo 公司的行为来看，在本质上与有线电视提供商的行为相似，这个唯一的技术差异并不构成关键性的区别12.同注释10。。

其次，早在第二巡回法院的判决中，少数派法官就更为详细地从立法目的出发，论证了Aereo 的行为构成“表演”。美国版权法将有线电视提供商的行为纳入其保护的范围是出于保护版权人这一目的，由于有线电视提供商将接收到的电视节目通过其技术设备将其传输给了更多的观众，这无疑扩大了许多作品的传播范围，影响到了版权人的权益，故而应当受到版权法的规制。少数派法官指出，美国版权法中公开表演权使用了“通过任何装置或方法向公众传输，构成对作品的公开表演”这一法律用语，不仅“任何”这一用语本身的范围极大13.参见United States v. Gonzales, 520 U.S. 1, 5, 117 S.Ct. 1032, 137 L.Ed.2d 132 (1997).， 而且立法还将“装置”和“方法”宽泛地定义为“现在已知的和将来发展的装置和方法”14.参见17 U.S.C. § 101.，这就意味着美国版权法中“传输”的含义应当是宽泛的，足以包括所有无线或有线传输媒介等可以想得到的形式和组合，包括但不限于我们熟知的无线电广播设备和电视广播。只要通过某种方式能使表演或展示中所包含的图像或声音得以传输，那么这种方式就是一种“传输”。在Aereo 案中，Aereo 系统用于接收版权图像和声音，然后将其传输给用户，这正属于一种“装置或方法”。因此，Aereo 公司的行为属于“表演”，其行为落入了美国版权法公开表演权的规制范围之内15.同注释5。。

( 二)Aereo 的行为属于美国版权法意义上的“公开”

那么，Aereo 公司的行为是否属于美国版权法意义上的“公开”呢？首先，从立法文本出发，根据美国版权法第101 条，“于对公众开放的地点，或任何其它家庭成员及经常交往的朋友圈子以外的多数人所聚集的场所表演或展示”的行为就是“公开”表演。因此“公开”表演必须面向“公众”进行，而版权法暗示了“公众”是指家庭成员和经常交往的朋友圈子之外的不特定人。当一个公司向一群人传输作品时，这群人是否构成“公众”在很大程度上取决于他们与作品之间的关系。例如，当一个停车站的服务员将汽车归还给车主时，不能说停车站向“公众”提供了汽车，因为车主本来就是车的所有者。但是，当汽车经销商向顾客销售汽车时，由于其销售的对象是那些之前与汽车并不存在在先关系的群体，故而可以说汽车经销商向“公众”提供了服务。而在本案中，没有任何证据表明Aereo 的用户是其接收到的表演的权利人或所有者，最高法院认为，本案中由于Aereo 的用户属于彼此之间并无关系的、并不熟悉的不特定的人，因此根据美国版权法，Aereo 的行为构成了向“公众”进行表演16.同注释10。。

其次，即使Aereo 的用户在不同的时段或者不同的地点接收到相同的节目，这也构成向“公众”传输了原告的作品。Aereo 将法条中的“向公众传输表演”狭隘地理解为只能进行一次传输。但实际上，法条的表述是“无论公众是于相同地点或不同地点，或者相同时间或不同时间接收”。换言之，“公众”并不需要在空间或时间上是聚集在一起的，通过多样的、分散的传输也能够构成公开传输表演。出于这个原因，不论一个人是分别发送电子邮件给每个朋友，还是一次性发送一份电子邮件给所有的朋友，他都已经将邮件传输给了他的朋友。也正因如此，不论竞选者是通过电话一对一地对选民们宣传思想，还是在公共广场进行演讲，他都已经向选民们传播了他的思想。因此，Aereo 的辩称建立在对法条的错误理解之上17.同注释10。。 从立法目的上分析，当一个公司同时将同一作品可感知的图像和声音传输给不特定的多人时，无论只存在着一个传输还是存在着多个分散的传输，该种行为都已经构成了公开的表演。

无论是在第二巡回法院少数派的判决意见中，还是在美国一些学者的文章中都指出，要求“公开表演权”必须在限定在“公开场合”进行传播在互联网时代变得愈发没有意义，因为数字技术和因特网使得我们越来越方便地能在私人场合（比如家中）进行观看表演。因此，即使当社会成员能够在不同的地点和不同的时间接收到表演，也将构成向公众表演【3】。正因如此，纵观美国司法实践，美国法院将以下行为也认定为公开表演：一是受众在空间上是分散的，但同一时刻不特定的公众能够观赏作品。如某旅馆通过内部的闭路系统向各房间播送电视，虽然旅馆中的客人并未集中在一起观赏，但能够在各自的房间内观赏，该旅馆的行为构成了公开表演18.被告经营一家电影放映厅，该放映厅分成了一个一个小房间，每个房间只能容纳2-4 人。顾客付费后可以在房间中选择电影欣赏。本案的争议焦点是这种在小房间内播放电影的行为是否构成公开表演。法院认为，每一个小房间都是对公众开放的，虽然在同一个房间内同时欣赏电影的观众人数有限，无法构成公众，但电影是被反复播放的，经过一段时间后会导致无数观众对电影的观赏，因此被告的行为构成了公开表演行为。参见Columbia Pictures Indus., Inc. v. Redd Horne, Inc., 749 F.2d 154 (3d Cir. 1984).。 二是受众在欣赏作品的时间上是分散的，但是日积月累的效果是使大量不特定的公众能够欣赏作品。例如某辆出租车上播放背景音乐，虽然在同一时刻仅有几名乘客能够欣赏到作品，但只要该出租车在营运时一直播放，就能够使众多不特定公众欣赏到音乐。出租车司机播放背景音乐的行为同样构成公开表演【4】。因此，无论Aereo 系统是否是技术功能作用的结果，由于其未经许可的转播行为是向公众进行的，其就构成了版权法意义上的公开表演。

综合上述，Aereo 公司未经许可地进行了“公开”“表演”行为，侵犯了美国版权法中的公开表演权，而该原理对于已经生效的Cablevision 案也同样适用。

三、“Cablevision 案”和“Aereo 案”的不同点：流媒体播放服务商是否构成合理使用

比较两案可以发现，Aereo 模式与Cablevision模式虽然在技术上极为相似，但在“Cablevision 案”中，被告已经为其实时转播行为向广播公司支付了版权法定许可费，而在“Aereo 案”中被告却并未缴纳这些费用。据此，Cablevision 公司对节目后续的录播行为极有可能构成合理使用，而Aereo 案则没有这种可能性。

Cablevision 公司的用户通过其先前的付费行为，已经有权观看实时转播的电视节目,将这些电视节目录制下来供日后观看只是一个补充服务，即录制和回看只是用户收看实时转播的另外一种方式19.参见Tamlin H. Bason, In Opening Salvos in Aereo, Broadcasters, Government Ask SCOTUS to Overturn 2nd Cir., available athttp://www.bna.com/opening-salvos-aereo-n17179882771/,March. 6, 2014.。 Cablevision的系统能够使用户随时方便地观看实时转播节目，这实际上就是实现了“改变观看时间”（time-shifting）的功能。在著名的“索尼案”20.参见Sony Corporation of America etal. v. Universal City Studios, Inc., etal. 464 U. S. 417 at 586 (1984).中，消费者使用具有“改变观看时间”功能的录像机的行为最终被认定为构成合理使用而得以免责【5】。那么，Cablevision 的系统也极有可能因为具有方便用户“改变观看时间”的功能，而构成版权法意义上的合理使用。

与此相反，在Aereo 案中，Aereo 公司并未获得任何的版权许可，因此无法构成合理使用。Aereo 模式的任何部分都未经授权，它的存储功能和回看功能属于未授权转播服务的不可或缺的一个环节。换言之，Aereo 模式提供的录制功能并不是为了对已经获得授权的转播进行功能上的补充，而是维持其未经授权向公众转播节目的一种手段。其之所以不采用更为简单高效的共享一个云端系统的方式，而是采用了数以万计的小系统，目的就是为了在实现对电视节目近乎实时转播的同时，规避法律的规定。因此Aereo 公司的行为无法构成合理使用。

四、“Cablevision 案”和“Aereo 案”背后的思考及对我国的启示

在“Cablevision 案”和“Aereo 案”引发版权大战的背后，是科技进步对现有法律体系的冲击和挑战。当前，我国也正处在新科技变革的浪潮之巅，这就要求我们对美国等发达国家的相关立法和司法实践进行审慎的思考，从中吸取有益的经验和启示。

首先，云计算环境下流媒体播放服务商的行为具有一些新的特点，因此其责任的判定也应当考虑一些新的判断要件。正如在“Cablevision 案”和“Aereo 案”中体现的，流媒体播放提供商往往是网络内容提供商（ICP）与网络服务提供商（ISP）的复合体，ICP 成分的混入使得流媒体播放服务商必须担负起更多的义务与责任。因此，对于流媒体播放服务商的服务，应当重点考量其营利的基础，判断其营利是基于某种技术服务还是基于作品的传播；用户在使用流媒体播放服务时，主要是为了获得内容还是为了获得技术支持。

同时，云终端用户往往地域分布广泛、为数众多，将其作为追诉对象是不可能的。而由于云终端用户与流媒体播放服务商间呈现多对一的结构关系，流媒体播放服务商按照用户的使用需求量提供服务，后者只需暂停相应账户即可彻底阻止前者的侵权行为，而不会因此承担较大的成本负担。因此，要求流媒体播放服务商为云终端用户的著作权侵权行为买单，符合社会正义的价值取向【6】。当前我国也已经涌现出许多涉及流媒体播放提供商的法律纠纷，如网络实时播放的版权纠纷、网络回看的版权纠纷等，在对其法律责任进行判断时也应当考虑这些新的判断要件。

其次，从两案对流媒体播放提供商版权责任的判断过程来看，法院的判决不应局限于特定的技术细节，而应当更注重行为的特点和结果。在“Cablevision案”和“Aereo 案”的一、二审中，法院过于关注系统到底进行了多少次传输以及传输了几个复制件等技术特点，而无视案件中电视节目被传播的广泛程度，显然有过于注重形式而非实质之嫌。实际上，正是由于Cablevision 公司在案件中获得的胜诉，在很大程度上导致了Aereo 系统的诞生。正因如此，司法判决应当遵循“技术中立”原则，在考量一种行为的法律定性时，不应当取决于其借以实施的技术手段，而应取决于行为自身的特征与后果【7】。如果传播作品的行为性质和产生后果完全相同，仅仅因为技术手段不同就不予保护，那么显然有失公平。版权法自诞生以来就与技术革新息息相关，而进入云计算时代意味着科技领域的革新将愈发频繁,如果仅仅将一项特定技术手段作为判决的依据,由此产生的判决规则将很难经受技术发展的考验。

最后，信息传播技术的发展十分迅速，版权立法和司法必须要具有一定的前瞻性, 尽可能为技术的发展变化预留出一些空间。从这一点上看，美国版权法对公开表演权的立法过程值得借鉴。在1976 年美国版权法中，国会为了保证法律能够满足科技发展的需要，就使用了“任何装置或方法”的法律用语，使其能够不断适应快速的技术发展。因此，从1976 年到2014 年，虽然美国的技术发生了天翻地覆的变化，但是其在30 多年前的立法仍然能够适用。此外，从最高院的“Aereo案”判决书全文来看，美国最高法院的态度十分谨慎，一再强调对于其他类型的新技术要个案判断，不能直接套用“Aereo 案”的结果，必要的时候还可以用“合理使用原则”来防止对于公开表演权的不公平的适用，以避免对新技术产生不利的影响21.同注释10。。 在我国第三次著作权法修订之际，我国著作权法需要对新技术引发的版权问题作出关注和回应。一方面我国的著作权法需要对于“传输”、“公开”等法律用语作出一定的规范，以免法院在未来遭遇到类似案件时无所适从；但另一方面，面对层出不穷的新技术，立法和司法实践中也不宜急于下定论，应该遵循个案判断的方法进行谨慎的处理，以免对中国未来高科技的发展形成不必要的障碍。

结语

日新月异的云计算技术给版权法带来了巨大的挑战，“Cablevision 案”和“Aereo 案”正是代表了最新科学技术与现有法律制度之间的摩擦与契合，可谓意义重大，在未来还将产生深远的影响。目前，“Cablevision 案”遭到了强烈的质疑，而Aereo 公司被美国最高法院初步判断构成侵权，发回重审。正是在这样的讨论和质疑中，“云计算”背后所产生的公开表演权界定问题的脉络渐渐清晰。当然，其中还有许多悬而未决的问题，有待未来的案例和讨论提供更多的指引。

上世纪末互联网的爆炸式发展过程中产生的一系列知识产权侵权案件，已充分预示了云计算产业的健康、有序发展，离不开版权法的支持【8】，有效的版权保护才是云计算产业良性发展和市场公平竞争的法律保障【9】。当前，“云计算”已经逐渐成为全球未来信息处理的主要操作方式，因此，在我国第三次著作权法修订之际，了解高科技条件下发达国家版权法的脉络，借鉴其立法和司法实践中的成败得失, 同时加快修订和完善我国版权法的步伐, 将是我国在数字时代未雨绸缪的最佳选择。

【1】Tom P. Taylor. High-Tech Companies Want Justices’ Heads in the Cloud Before Aereo【EB/OL】【2014-02-25】. http://www.bna.com/hightech-companies-justices-b17179882957/.

【2】孙远钊. 初探“云计算”的著作权问题【J】. 科技与法律, 2010(5).

【3】Daniel Brennert. Gently Down the Srteam: When is an Online Performance Public Under Copyright?【J】. Berkeley Technology Law Jounal,Vol.28:1186-1192.

【4】王迁. 知识产权法教程【M】.北京：中国人民大学出版社, 2013:146-149.

【5】王迁.“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示【J】.科技与法律, 2004(4):59-68.

【6】周洋.论云计算服务提供商的著作权侵权责任之判定【J】.科技与法律, 2013(5):27-31.

【7】王迁.我国《著作权法》中“广播权”与“信息网络传播权”的重构【J】.重庆工学院学报(社会科学版), 2008(9):23-28.

【8】马宁. 上海文广被诉IPTV 侵权案引发的思考【EB/OL】【2014-07-05】. http://www.zfwlxt.com/html/2008-3/20083171524421.htm.

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