互联网不正当竞争纠纷规制进路之反思

互联网行业承载着互联网竞争主体各方的巨大利益，新技术的出现和更迭，以及新技术推动下的新商业模式，必然会创造一些新的既得利益者，刚刚形成的利益格局尚未稳定，更新的竞争对手的加入迅速撼动原有利益格局。以诉讼表达出来的利益分配问题也就热腾腾地摆在了司法审判者的面前。

坚持法定主义的人们发现，法律一旦制定出来，利益之流就迅速地涌向法律所呈现出的低洼处和漏洞。实施了20 年之久的《反不正当竞争法》在日新月异的互联网领域尤其显得捉襟见肘，新技术与其带来的新商业模式在巨大利益的发酵下，变幻出令原有法律难以承载的多样化的不正当竞争行为。不仅在类型化的不正当竞争行为中找不到任何适用之处，连一般条款是否适用、如何解读和适用都受到极大的挑战。竞争主体在技术进攻和自卫的混战中等待着法律的回应和指引，期间搭上的不仅是竞争优势的迅速消失、还有消费者利益的受损，甚至是整个产业发展的减缓和市场竞争秩序的破坏。

回顾我国反不正当竞争法的司法审判工作，《反不正当竞争法》以其强大的包容性和灵活性，及时回应着市场竞争的发展变化，这依赖于司法解释、司法政策以及具体个案中法官对类型化条款和一般条款的创新性适用。最高人民法院曾指出“可以按照《反不正当竞争法》第2 条的规定，制止该法没有明文规定的不正当竞争行为”。我们可以认为该条款将类型化不正当竞争行为之外的其他不正当竞争行为的构成要件抽象和概括出来了。按照一般条款的含义，我们可以将要件总结为市场竞争者违反了诚信原则和公认的商业道德，并损害了其他竞争者的合法权益。该一般条款在传统市场的适用没有太多障碍，因为传统市场竞争大多已经发展出市场主体都应遵循的商业道德。而在日新月异的互联网竞争领域，不正当竞争行为伴随着新的利益格局产生，所谓的商业道德到底是什么，并不明确,如何确定技术规范下的商业道德也比较困难。在技术规范视角下如果能把商业道德等同于行业公约惯例的话，我们也尴尬地发现，事实上，正是互联网领域这些不正当竞争行为的发生，才逐渐形成相应的行业公约惯例。

可以想象，在活跃的市场经济环境下，即便重新修订《反不正当竞争法》，把现有的不正当竞争类型化，也极难概括全部以及未来可能发生的不正当竞争行为。最佳的做法仍然是保留开放性的一般条款。

开放性的一般条款需要确定抽象和概括的不正当竞争行为的判断标准，也即如何判断一个竞争行为的正当与否。互联网的发展需要一个公平、自由竞争的环境，但是如果将一般条款落入平等、公平、诚信及商业道德等概念上，含义多半是含糊不清和偏主观性的。一个善法对行为主体的影响最终要达至立法者的立法目的。与反垄断法同属于竞争法范畴的反不正当竞争法，其根本立法目的也是保护竞争者、消费者利益，维护竞争机制与秩序。在此前提之下，可以考虑引入更具指引性和操作性的标准。

市场竞争，尤其是互联网竞争突出的经济特性，也使得在考察竞争行为的正当性时，可以引入经济学的分析，用一种更加系统和具体的方法来考察竞争行为的正当与否。也因如此，非常赞同学者蒋舸用市场效果来替代商业道德的提法，法官石必胜提倡的激励方法论也同样验证了这种考察标准。具体而言，市场效果就是要保证健康有活力的市场竞争秩序及保护正当竞争者的利益，其体现就是保证了市场上优质优价产品和服务的提供，最终回归于消费者及公众利益的保护上来。笔者认为，这样一种考察竞争行为正当性的标准，不仅适用于互联网领域，也同样反映了一般性的市场竞争标准和要求，具有较强的包容性，足于概括和应对未来可能发生的各种不正当竞争行为。