论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制

谭俊 / 百度公司法务部

互联网行业由于自身的特点，其不正当竞争较传统行业显现出新的特征，如侵权范围传播快、侵权成本低、侵权行为隐蔽难以发现等，这些不正当竞争行为对我国互联网行业的健康有序发展危害很大，某些不正当竞争行为甚至引起了全社会和海外媒体舆论的关注，造成很不好的影响。因此，维护互联网行业的正当竞争秩序，需要对互联网不正当竞争行为进行有针对性法律规制，包括加大损害赔偿力度、引入行业惯例，实施禁令等。

近二十年来，中国互联网行业得到了快速发展，截至2013 年12 月底，中国网民数达到6.18 亿，互联网普及率达45.8%，其中中国手机网民达5 亿 ，1.参见中国互联网信息中心.第33 次中国互联发展状况统计报告[EB/OL].(2014-01-16)[2014-06-23]http://news.xinhuanet.com/tech/2014-01/16/c_126015636.html.在网民数量方面，中国早已超过美国成为全球第一大互联网市场。然而在中国互联网行业高速发展的背后，近些年互联网不正当竞争行为有愈演愈烈之势。本文希望通过分析不正当竞争对互联网行业的影响，引起社会各界人士的重视，以期能尽快改善这种局面。

一、中国互联网行业竞争现状

如前所述，中国互联网市场不仅是全球最大的市场，而且，中国的互联网行业发展速度之快，远超过世界其他国家，中国网民数量仅用了9 年的时间，就由2005 年时的1 亿左右壮大到2013 年底的6 亿多。同时中国互联网公司也跻身全球互联网行业的前列，根据国际知名网站流量统计公司alexa 的统计，截止于2014 年6 月23 日，全球十大网站中，中国就占了三家，分别是百度、腾讯QQ、淘宝 。2.参见The Top 500 Sites on the Web, [EB/OL]. [2014-06-23]http://www.alexa.com/topsites.

在互联网行业蓬勃发展的同时，国内互联网市场竞争异常激烈。导致这种激烈竞争状况的主要有三种因素。首先是全球化的竞争。互联网是全球性的，不同于传统行业，由于互联网的服务和经营是跨地域、跨国界的，导致其竞争没有国界，国内互联网行业必须直接面对国际上的竞争对手。以互联网搜索为例，国际上的互联网搜索巨头有谷歌和微软Bing，国内从事互联网搜索的企业有百度、即刻搜索、奇虎360、搜狗、中搜等，这些企业在中国同时开展竞争。第二个因素是资本市场的刺激。风险投资、融资、上市等大量资金涌入互联网行业，为中小企业进入市场提供资金支持。以国内视频网站发展为例，从2006 年至今，优酷网、土豆网、我乐网、悠视网、酷6 网、六间房、爱奇艺等都是通过风险投资进入市场的，并且在资本力量的支持和刺激下加剧相互竞争。第三个因素是技术的高速发展。互联网行业是以技术为基础，快速迭代的技术要求竞争企业创新以获得生存空间。例如，近年来互联网社交工具的快速升级，从MSN、QQ 到Facebook、人人网、微博，再到最近的微信、line。

互联网中的侵权行为通常比较隐蔽，甚至发现侵权结果，很大程度上都依赖终端用户的举报，更毋提侵权行为的还原分析，因此造成的损失自然也难以准确计算。

二、互联网行业不正当竞争新问题

由于互联网技术的特性和行业发展的特点，导致互联网企业之间的恶性竞争行为与《反不正当竞争法》第5 条到第15 条规制的假冒知名商品、虚假广告、有奖销售、诋毁商誉等传统不正当竞争行为有诸多不同，出现了大量在网络环境下孳生的新型不正当竞争行为。这些新型的不正当竞争行为从行为形式、损害结果、救济及其侵权成本等方面，都表现出与传统不正当竞争行为不同的新特征。概括起来有以下几个突出特点：

（一）互联网不正当竞争损害传播快、危害大

基于互联网技术的本身特性，互联网的信息传播速度都是全所未有的。这种特性具有两面性，一方面有益于信息的快速高效传播，普及更多的知识，使得信息的传播变得空前便捷；另一方面，也使得包括不正当竞争在内的侵权损害得以快速扩展。以扣扣保镖不正当竞争纠纷案为例，360 在2010 年10 月29 日发布扣扣保镖软件，到11 月4 日宣布召回，这短短7 天时间之内，就有2000 万用户安装了侵权软件扣扣保镖，腾讯的损失约为59.6 亿港币。3.参见木木.360 称扣扣保镖72 小时下载量突破千万[EB/OL].(2010-11-01)[2014-06-24]http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-01/18484814449.shtml.这在传统行业是不可思议的情况。

正因为互联网技术的快速传播，导致不正当竞争的损害后果难以控制，而互联网产业商业模式快速发展，商机转瞬即逝，一旦互联网企业因不正当竞争拖入诉讼，极有可能丧失市场。以真假开心网的不正当纠纷案为例，2008 年3 月，北京开心人信息技术有限公司（以下简称开心人公司）首创开心网（kaixin001.com），半年后，开心网注册用户即已突破500 万人，每日页面浏览量超过1 亿次，成为国内知名的社交网站。2008 年10月北京千橡互联科技发展有限公司（以下简称千橡互联公司）在购买到kaixin.com 域名后，推出了从中文名称、页面布局、功能设置等方面与开心网（kaixin001.com）基本雷同的山寨开心网（kaixin.com），至2009 年5 月份开心人公司起诉时，从开心网转移到山寨开心网的注册用户达3400 万，从2009 年5 月至2011 年4 月，两审诉讼历时近两年，虽然最后是开心网赢了官司，但是它却输了市场。4.参见刘凌林.开心网赢了官司输了市场 真假开心网之争尘埃落定[EB/OL] .(2011-04-27)[2014-06-25]http://finance.591hx.com/article/2011-04-27/0000021800s.shtml.山寨开心网以不正当竞争的手段成功狙击了竞争对手的发展，在IPO（首次公开发行）上占得先机，成为“全球社交网站上市第一股”。

（二）侵权行为隐蔽、损失难以计算

互联网企业通过互联网技术提供的通常不是一种具有物理实体的产品，而是一种服务。例如，软件即服务（SAAS）、平台即服务（PAAS）、基础设施即服务（IAAS），而且这种技术服务是跨地域，通过各个域名解析、服务器、基础电信商传输、终端接入展现等渠道最终体现到亿万用户终端的，因此，通过这种庞大复杂的网络所提供的服务，任何一个环节都可能存在被侵权的可能，而且这种侵权行为通常比较隐蔽，甚至到发现侵权结果，很大程度上都依赖终端用户的举报，更毋提侵权行为的还原分析，因此造成的损失自然也难以准确计算。

以最高人民法院公布的2010 年十大知识产权案例之一的百度与中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷上诉案（以下简称青岛网通案，见山东省高级人民法院(2010)鲁民三终字第5-2 号民事判决书）为例。本案中，侵权行为非常隐蔽，根据网民的举报，虽然原告百度发现侵权行为发生在山东省青岛市，但侵权行为是不断变化的，表现在侵权结果显示地在不断变化，侵权结果显示的时间也是在变化，有的时候发现侵权行为，有的时候没发现侵权行为，甚至侵权人通过晚上来实施侵权行为。光靠权利人本身是很难发现这种情况。侵权行为实施主体也非常隐蔽，为了从技术角度找出侵权行为手段和实施主体，百度先后10 次奔赴山东济南、青岛等地取证和实验，并且多方征求了业内权威的技术专家意见，法院最终以行为模式的共同性与行为实现的必要性，推断行为主体应当是青岛网通与青岛奥商。这个案件也因在解决疑难的技术事实查明问题上有突破性办法而被最高法院收录为2010 年十大知识产权保护案例。5.参见最高人民法院公布2010 年知识产权司法保护十大案件和五十个典型案例(2011-04-25)[2014-06-25]http://www.court.gov.cn/xwzx/yw/201104/t20110425_19837.htm .

（三）维权成本高、获赔金额入不敷出

如前所述，互联网新技术环境下不当竞争的复杂性、技术性，给相关证据保全与侵权行为认定带来新的挑战，大多数情况下需要公证机关和技术专家的介入，从而使得不正当竞争维权成本居高不下。而另一方面，由于权利人被侵权的损害结果和侵权人通过不正当竞争的收益难以计算，更难以用证据来证明，司法判决支持的赔偿金额往往在法定额度内（50 万元）由法官酌情确定，通常情况是比较低的。在上面提到的百度与青岛网通不正当竞争纠纷案中，百度多次到青岛、济南、北京等地取证，共制作二十余份公证书，维权成本近20万元，而由于原告损失和侵权人获利难以计算，法院判决赔偿经济损失以及合理费用仅20 万元。6.参见（2009）青民三初字第110 号民事判决书；参见（2010）鲁民三终字第5-2 号民事判决书。

（四）侵权成本低、恶性竞争频发

目前，互联网领域的不正当竞争纠纷在司法救济机制下，受害人获赔金额很少，侵权成本低，侵权收益却很大，导致恶性竞争重复侵权层出不穷。比如真假开心网案件两审判决，千橡互联公司赔偿开心人公司损失40 万元。对于这一赔偿结果，有业内人士认为，开心网赢了官司却输了市场，千橡公司输了官司却捡了个大便宜。“可以花40 万买3400 万名用户，这样的投入产出没有哪个正常的互联网企业能够做到”【1】。

再如，根据公开的资料显示，从2010 年12 月至2014 年2 月，360 因不正当竞争而败诉19 场官司。我们稍加分析，不难看出这19 场官司其实所反映的不正当竞争行为无外乎捏造事实诋毁同行、恶意诱导用户或强行卸载、干扰竞争对手软件或服务。在三年的时间内，360 之所以一再进行基本相同的不正当竞争行为，最重要的原因在于侵权收益很高，而所付出的违法成本代价却极低。这19 场败诉官司中，除了2014 年2 月最高人民法院宣判的腾讯诉360 不正当竞争案，360被判赔500 万元之外，其他诉讼判赔均在50 万以下。可见，由于中国互联网监管体制尚不健全、违法成本极低，而收益很大，企业自身道德意识淡薄等原因，很多违法行为却越演越烈，产生极为恶劣的社会影响。

（五）拒不履行生效判决突出、严重损害司法权威

拒不履行生效判决，并非是互联网行业不正当竞争案件所独有。但是由于在网络时代每个个体（包括企业、非企业组织和个人）都具有自媒体7.自媒体（外文名：We Media）又称“公民媒体”或“个人媒体”，是指私人化、平民化、普泛化、自主化的传播者以现代化、电子化的手段，向不特定的大多数或者特定的单个人传递规范性及非规范性信息的新媒体的总称。自媒体平台包括博客、微博、微信、论坛/BBS 等网络社区。参见百度百科关于自媒体的定义。http://baike.baidu.com/view/45353.htm?fr=aladdin.北京市海淀区人民法院：“北京百度网讯科技有限公司诉潘海东、互动在线（北京）科技有限公司侵犯名誉权一案”和“北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司、周鸿祎侵犯名誉权一案“判决书主要内容公示，分别载《法制日报》2012 年3 月14 日第3 版和2014 年3 月25 日第2 版。的特征，加之大众舆论对互联网行业恶性竞争情况的关注报道，导致拒不履行生效判决所造成的不良影响尤为突出。例如，百度诉潘海东、互动在线侵犯权一案，百度诉奇虎、周鸿祎侵权一案，金山公司诉周鸿祎侵犯名誉权一案等，经法院依法审理且裁判生效后,但都由于被告拒不履行生效判决，为示惩戒，法院在《法制日报》公布了判决的主要内容。8.北京市海淀区人民法院：“北京百度网讯科技有限公司诉潘海东、互动在线（北京）科技有限公司侵犯名誉权一案”和“北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司、周鸿祎侵犯名誉权一案“判决书主要内容公示，分别载《法制日报》2012 年3 月14 日第3 版和2014 年3 月25 日第2 版。而由于周鸿祎一直未履行金山案的生效判决，一度还被列入最高人民法院“失信被执行人名单”【2】。所以，有学者指出，为什么互联网行业的公司经常打架，却忽略用户和整个社会的竞争秩序【3】。司法判决的威慑力被忽视，导致败诉方拒不履行法院的判决也是一个重要因素。

未来我国《反不正当竞争法》修订，不能将现行法的第2 条第1 款和第2 款进行简单叠加，而应将二者有机结合起来，以违反诚实商业道德为核心界定不正当竞争行为。

三、对互联网不正当竞争法律规制的建议

如前所述，互联网行业的不正当竞争，不论是手段、影响、侵权救济，与传统不正当竞争行为有比较大的差异，为遏制互联网行业恶性竞争的蔓延，引导行业健康有序发展，保护公平公正的市场经营秩序。我们需要有针对性的从立法、司法、行政执法层面进行调整。

（一）明确诚实信用商业惯例在反不正当竞争行为中的核心地位

现行《反不正当竞争法》自1993 年立法实施后，二十多年并未修订。该现行法下，第2 条第1 款要求经营者应当遵守“自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，第2 条第2 款将“不正当竞争行为”界定为“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，又乱社会经济秩序的行为”，但并未直接明确“诚实信用”、“商业道德”与“不正当竞争行为”界定的关系。尽管该法在第5-15 条列举了11 种典型的不正当竞争行为，但仍然不可能囊括现在互联网行业所有的不正当竞争行为。因此，未来《反不正当竞争法》的修订，与不断发展变化的商业惯例的关系明确就显得尤为重要。

世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》第1条中规定：“除第2 条至第6 条指示的行为外，在工商业活动中违反诚实商业惯例的任何行为，应构成不正当竞争行为；受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得救济。”这表明《反不正当竞争示范条款》对竞争行为的界定已突破了经营主体的竞争关系的限制，不再仅仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益，体现了现代竞争法的价值取向。9.参见郑友德、伍春艳.我国反不正当竞争法修订十问[J].法学，2009，1：57-71.

结合市场上不正当竞争的多样化和动态发展以及国际立法趋势，未来我国《反不正当竞争法》修订，不能将现行法的第2 条第1 款和第2 款进行简单叠加，而应将二者有机结合起来，以违反诚实商业道德为核心界定不正当竞争行为。至于一般民法下的公平、公正、诚实信用原则，则不在该法的界定中重复。

（二）引入诉讼禁令

互联网行业的不正当竞争影响非常恶劣，传播速度也非常快，而如果不及时制止，经营者在得不到有效司法救济时，可能会单独采取技术措施对抗自救，反而引发更恶劣的社会影响。甚至有的时候赢了诉讼却发现已经失去了市场，公司甚至都很难再为继下去，即使胜诉了也没有意义。以腾讯与奇虎360 之间的3Q 大战为例，如果在360 刚实施不正当竞争行为时，腾讯能够获得法律上及时有效的诉讼禁令，很大程度上就能避免后续的不良影响，就有可能避免出现“二选一”而伤害用户利益的局面。

目前，诉讼禁令措施在《著作权法》（第50 条第1 款）、《商标法》（第65 条）、《专利法》（第66条第1 款）中都已经明确建立起来，但在现行《反不正当竞争法》中并未明确包括。尽管反不正当竞争法也是知识产权法的一部分，但法院在解决不正当纠纷过程中，通常并不会将诉前禁令扩展适用于实践中。不过，2012 年8 月31 日修订的《民事诉讼法》，在第101 条明确引入诉讼禁令，规定“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”这里所谓“保全措施”实质上就是诉讼禁令的一种表现。可喜的是，目前已有法院在互联网不正当竞争案件中开始尝试发布“诉讼禁令”。10.参见刘晓燕等.北京海淀法院在一起知产案件中作出诉讼禁令[EB/OL].(2013-10-17)[2014-06-25]http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-10/18/content_71690.htm?div=-1.

笔者认为为了今后及时地制止互联网不正当竞争行为的损害扩大，对于明显的不正当竞争或者已有生效判决认定的不正当竞争行为，法院可以适用诉讼禁令暂时制止涉诉行为的蔓延，这也应当引入到对《反不正当竞争法》的修订立法中。

互联网行业不正当竞争不仅造成的损失难以计算，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润对于原告而言更难以举证。同时应明确和提高不正当竞争的法定赔偿额，并引入惩罚性赔偿。

（三）提高法定赔偿额，对于重复侵权，引入惩罚性赔偿

目前，《反不正当竞争法》第20 条规定了反不正当竞争案件中损害赔偿额的计算方法属于“填平式赔偿”，即“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”然而，互联网行业不正当竞争不仅造成的损失难以计算，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润对于原告而言更难以举证。而在司法实践中，有专家就指出当前我们确实存在一定的保守倾向，如对于证据规则和证明程度的把握偏高偏严（如拘泥于一些刻板的举证要求，过于强调高度盖然性证明标准），对于自由裁量权的行使过于谨慎，不太注重实际损害的确定等。11.参见孔祥俊.知识产权法律适用的基本问题—司法哲学、司法政策与裁判方法[M].北京：中国法制出版社，2013：258。

一方面司法实践中的举证方面保守，另一方面《反不正当竞争法》关于损害赔偿条款的设计相较当前时代发展实际，也存在一定的滞后性。《反不正当竞争法》本身没有规定法定赔偿额，2007 年1 月最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释【2007】12 号）第17 条第1 款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”而在司法实践中，互联网不正当竞争案关于损害赔偿的裁判基本都在50 万元以下。而这对每天收入动辄百万元以上的某些互联网企业而言，确实微不足道。再加上还有些在恶意竞争方面多次“进宫”的互联网企业还拒不履行生效判决，凸显出司法在互联网行业不正当竞争方面调整的苍白无力。

令人欣慰的是，2014 年2 月最高人民法院终审宣判的腾讯诉奇虎不正当竞争案终于肯定了一审法院大幅突破法定赔偿额度以上裁判赔偿的创举。最高人民法院在终审判决书明确指出“上诉人（指奇虎公司，笔者注）发布扣扣保镖的行为给被上诉人（指腾讯公司，笔者注）造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额，本案依法不适用法定赔偿额的计算方法，而应当综合案件的具体证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额”，并且在确定赔偿数额时综合考虑了包括“互联网环境下侵权行为迅速扩大及蔓延；被上诉人商标和公司声誉的市场价值；上诉人具有明显的侵权主观恶意；被上诉人为维权支出的合理费用等”因素【4】。此举可谓对纠正互联网行业屡禁不止的恶意竞争之风的一记重拳，也是司法能动影响行业的一个良好开端。

综上，关于损害赔偿问题，笔者建议在立法、司法层面考虑以下调整：

1、在修订《反不正当竞争法》时，提高法定赔偿额，可参考《商标法》提高到300-500 万元。

2、对于反复进行同类不正当竞争行为（如利用媒体或自己的软件平台多次诋毁竞争对手）等具有明显的侵权主观恶意的行为，在法定最高赔偿额以上裁判1-5倍的惩罚性赔偿。

3、法院在审查损害赔偿额度时，根据案情，适当加重侵权人的举证责任，而减轻被侵权人的举证负担。若侵权人不举证，则考虑在法定赔偿额的上限裁判。

另外，有学者建议将商誉损失纳入考察范围。12.参见李友根.论竞争法中的法定赔偿：制度变迁个案的解剖[J].中国法学，2009，1：145-162。笔者认为，商誉和市值的损失也应当纳入考察的范围。

结语

在网络环境下，《反不正当竞争法》将促进发展作为政策目标，根据市场变化进行适当的因应性调整，着眼于技术创新和商业创新，更多从提高市场效率的角度进行考量，实现对既有权利、合法权益的延伸性保护与救济。在《反不正当竞争法》的司法适用中，充分发挥《反不正当竞争法》的秩序保护功能，维护竞争自由和提高市场效率。

网络不正当竞争的法律规制还应立足于国际与国内大局，在侵权救济手段和损害赔偿上逐步与国际接近，避免因制度缺失而不当损害经营者的市场利益。如上文所述在对不正当竞争行为的规制，可以从以下方面进行立法和实践尝试：适用“诉前禁令”制度，及时地制止互联网不正当竞争行为的损害扩大；提高《反不正当竞争法》的法定赔偿额上限，并考虑增加惩罚性赔偿，遏制恶意竞争以及重复侵权；明确行业惯例与《反不正当竞争法》的衔接，使行业惯例的效力更加得到强化。

【1】刘凌林.开心网赢了官司输了市场真假开心网之争尘埃落定【EB/OL】.(2011-04-27)【2014-06-25】http://finance.591hx.com/article/2011-04-27/0000021800s.shtml.

【2】张东锋.周鸿祎登老赖黑名单，承认侵害金山公司名誉权【EB/OL】.(2014-03-18)【2014-06-25】http://news.163.com/14/0318/04/9 NJHMK6800011229.html.

【3】马冉冉.互联网与新商业文明【EB/OL】. (2011-08-01)【2014-06-25】http://www.dooland.com/magazine/article_155542.html.

【4】最高人民法院（2013）民三终字第5 号民事判决书。