经营者集中反垄断法规制的“控制”界定

摘要：经营者构成集中与否，重在控制权是否发生变化，因而界定“控制”是考察经营者集中竞争效果的首要步骤。但我国至今仍未建立起一整套“控制”界定规则，这不利于经营者集中规制的实践。我国应借鉴欧盟有关“控制”界定的经验与做法，并结合本土具体实际情况，摸索出一条契合我国国情的“控制”界定路径，并促进反垄断法的执法与知识增长。

关键词：控制；控制权；单独控制；共同控制

中图分类号：DF414文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.10

在反垄断法中，判断经营者是否完成了集中，关键在于“控制”一词，因而我们有必要对“控制”的概念、基本类型、考察方法以及变化条件进行界定。美国是判例法国家，尽管它认为“控制”非常重要，但其反垄断法条文本身并没有对“控制”进行界定，这项工作主要是通过具体案件审理来完成；欧盟竞争法则对“控制”进行了系统的界定，这为我们准确界定“控制”提供了有益借鉴，因为我国经营者集中控制制度主要参考了欧美国家的做法。

一、“控制”的概念“控制”是界定“经营者集中在市场上导致持续性结构变化”不可或缺的因素，是区分经营者集中类型的根本依据[1]。“控制”是指对经营者活动施加决定性影响的可能性，它可由权利、合同或任何其他手段所构成。具体来说，主要分为以下几种情形：（1）对一个经营者拥有所有权，或有权使用其全部或部分资产；（2）能通过权利或合同，对一个经营者机构的组成、投票或决策施加决定性影响；（3）能够通过合同拥有或享有第（1）、（2）项规定的权利；（4）即使通过合同不能拥有或享有第（1）、（2）项规定的权利，但能够行使这些权利；（5）如果合营企业能持续性地履行独立经济实体的所有功能，即存在一个独立机构控制合营各方的经营管理活动，也被视为构成经营者集中。但是，下列三种行为即使符合上述特征，也不构成“控制”，更不构成经营者集中：（1）金融机构持有经营者的股票，但它没有直接或间接决定该经营者竞争行为的意图；（2）根据成员国有关清算、公司解散、破产、停止支付、和解等法律或类似程序，政府部门获得了对经营者的控制权；（3）金融持股公司的风险资本投资。欧盟139/2004号条例第3条第2、3、4、5款的规定。

尽管经营者取得“控制”的方式很多，但整体说来，经营者集中反垄断法规制中的“控制”主要分为两大类，即单独控制和共同控制。对于“控制”的分类及特征，欧盟第139/2004号条例、《有关集中概念的通知》、《关于相关企业概念的通知》等法律文件都做了详细的说明。下文将对这两类控制进行简要介绍和说明。

（一）单独控制

所谓“单独控制”是指一个经营者能够单独决定其他经营者经营决策活动的情形。如果某个经营者获得了其他经营者绝大部分资产，或50%以上Credit Lyonnais/BFG Bank（CaseIV/M296）（1993）.甚至100%的股权Sara Lee/BP Food Division（CaseIV/M299）（1993）.，则它就构成单独控制。但如果它没有获得相应的多数投票表决权，以至于它没有单独经营决策权，则不能构成单独控制。

现代法学曾晶：经营者集中反垄断法规制的“控制”界定即便只拥有少数资产或股权，也有可能构成单独控制。例如，某个小股东拥有特殊权利，如其股权拥有多数投票表决权，或是具有其他特权的优先股，使其足以决定或影响经营者重要的经营决策，如任命董事会或监事会过半数以上的成员，则它就拥有单独控制权。又如，经营者的股权非常分散，没有大股东，只有小股东，而且它们都不可能同时出席或委托代表出席股东大会，这时如果某个小股东经常出席股东大会，就很有可能取得多数投票表决权，在事实上构成单独控制。在这种情况下，判定小股东是否拥有单独控制权，应重点考察以前股东大会的出席情况。如果在过去几年里这个小股东一直稳定地拥有多数投票表决权，而且根据各种因素可以预见，它在未来还将继续拥有这种表决权，则它拥有单独控制权。例如，在Arjomari-Prioux/Wiggings Teape案中，尽管Arjomari-Prioux只拥有Wiggings Teape 39%的股权，但考虑到Wiggings Teape其他股权分散在10多万个股东手中，且最大股东的份额也不超过4%，只要它们其中一部分人放弃表决权，Arjomari-Prioux就能够轻易控制50%以上的表决权，足以有权决定Wiggings Teape的经营决策，或任命半数以上的董事会成员，因而Arjomari-Prioux极有可能构成单独控制。然而，委员会最终根据Wiggings Teape上一年度股东大会的表决情况，认为Arjomari-Prioux只控制了45.9%的表决权，未达到单独控制的程度，不符合《集中条例》中“集中”的要件。（参见：Arjomari-Prioux/Wiggings Teape. Case IV/M025. 1991，4 C. M. L. R. 8.）再如，某个小股东有权管理经营活动，并能决定重要的商业策略，它也能在事实上构成单独控制，但并不必然构成单独控制，应具体问题具体分析。

另外，根据已订立的合同或协议，经营者购买或转换成股票的期权将在近期内行使，再加上其他辅助因素，它也有可能构成单独控制。同样，经营者由共同控制变成单独控制，或既涉及单独控制，又涉及共同控制，通常都构成反垄断法上的经营者集中。《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第14、15、16条。

（二）共同控制

所谓“共同控制”是指两个或多个经营者、组织及个人能共同对其他经营者的决策施加决定性影响的情形。《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第18、19条。与单独控制不同的是：共同控制是“股东们共同对经营者的决策施加决定性影响”，即决策时只要其中一个股东行使反对战略决策的否定性权利，就不能通过某项决议，从而造成决策僵局（deadlock situation），而在单独控制中，某个股东能单独决定经营者的战略决策。共同控制主要分为以下几种情形：

1.共同拥有表决权或人事任免权

在共同控制中，最简单的模式是某个经营者只有两个股东，且它们均等地享有表决权或人事任免权。此时，这两个股东不需要达成任何协议或合同，即便达成了某种协议或合同，也应均等地设定表决权或人事任免权，如规定每一方在经营者机构中都能提名、任命相同数量的管理人员，或任何一方都不拥有决定性的表决权《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第25条。等，因为它们要实现共同控制，就不应为其中一方设定能单独进行经营决策的表决权或人事任免权，否则就构成单独控制，而不是共同控制；如果这种权利只能在仲裁或调解后以及在非常小的范围内行使，则构成共同控制，而非单独控制。《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第37条。另外，在合营企业中，如果两个母公司在其决策机构中具有委派相同数量成员的权利，也构成共同控制。

2.否决权

否决权是指能反对经营者商业战略决策通过的权利。在表决权或人事任免权不均等的情况下，大股东通常拥有多数表决权或更大的人事任免权，但如果小股东拥有其他特殊权利，足以否决经营者的商业战略决策或人事任免，则它们就构成共同控制。《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第21条。这种否决权必须与经营者的商业战略决策紧密相关，即足以决定某项商业战略决策能否被通过，因而它与公司法中小股东为保护其自身利益而享有的否决权不同。它既可以通过章程或股东间的协议来确定，又可以通过规定小股东表决权在股东大会决议中必须达到特定比例，以及小股东代表在董事会或监事会中必须达到一定人数的要求来实现。

究竟小股东拥有哪种否决权才能构成共同控制呢？如果小股东拥有的否决权能对经营者的商业计划、财政预算、重大投资以及任命高级管理人员等商业战略决策施加决定性影响，则它们就有可能拥有共同控制权。《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第22-24条。其中，对商业计划、财政预算以及任命高级管理人员的否决权是最重要的否决权，因为它们能直接影响到经营者的商业战略决策；对于其他否决权，如重大投资、兼并和重组以及产品开发和创新等，则应根据具体情况来进行考察。但无论如何，在判定是否存在共同控制时，都应当对否决权进行综合而非片面的考察。

3.共同行使表决权

如果小股东没有上述特殊否决权，但它们联合起来行使表决权，也足以对经营者的商业战略决策施加决定性影响，则它们同样将获得共同控制权。比如签订一致行动的合同或协议，或者基于相关事实尤其是经济原因而一致行动等。

在通常情况下，小股东们会通过控股公司的方式来达到共同行使表决权的目的。依托于控股公司，小股东既可以通过转让其权利来共同行使表决权，又可以通过签订具有约束力的合同或协议，来确保采取一致行动而形成多数表决权；在小股东的共同利益很大时，它们在行使表决权时更容易趋于一致行动，从而实现多数表决权。另外，如果小股东新成立一家合营公司，且它们都有意在该经营者中执行共同政策，特别是当它们都有重要出资时，如提供专业知识、经营技巧或供货协议等，那么即使它们在原经营者和新经营者中的股份都很小，也极有可能通过一致行动来形成多数表决权，从而实现共同控制。此时，即便小股东没有明确的否决权，但只要它们之间能够达成重要战略决策的协议或合同，则其仍能以全面合作的方式来经营管理合营公司，并通过一致行动来决定原经营者的商业战略决策。成立新合营公司的小股东越少，则实现共同控制的可能性就越大，反之就越小。

4.单一股东否决权所产生的共同控制

这是共同控制的一种例外情形，它是指在一个经营者中，某个股东有权否决其商业战略决策，而其他股东却没有例如，在CCIE/GTE案中，它就规定只有一个股东有权对股东们任命的多个委员会行使否决权。（参见：CCIE/ TE（Case IV/ 258）（1992）.），但这个股东又不能单独通过其商业战略决策。这就是说，该股东能否决决策，但不能自行通过决策。譬如说，某个股东拥有经营者50%的股权，其他股权则由两个或两个以上股东拥有。在决策时，如果这个股东明确表示反对，即使其他股东都同意，决策也不能通过，但如果没有其他股东同意，它又不可能单独通过决策；或者经营者明确规定，通过决策必须达到法定人数要求，而某个股东刚好是法定人数之一，它要是表示反对，也不能通过决策。这显然与上述否决权不同，但它却通常拥有与共同控制股东相同的权利或影响力，即能够阻止商业战略决策的通过，因而具有决定性影响力和控制力，从而构成共同控制。

二、“控制”的界定方法即使我们能对“控制”做更为详尽的规定，但要想在具体案件中更加准确地判定“控制”关系，仍需具体案件具体分析。纵观欧盟有关“控制”的各种规定欧盟委员会认为，要准确适用“控制”这个概念，就必须综合考虑第139/2004号条例第1条、第3条和第5条的规定，还必须考虑第5条第4款关于“企业集团”的概念与第3条第2款关于“控制”的概念之间的关系。，以及在案件中的具体做法欧盟委员会颁布的《有关集中概念的通知》总结了其在适用“控制”概念时所考虑的基本因素，这为我们准确理解这一概念提供了更好的指引。，我们在界定“控制”时，应着重从以下两个方面来着手：

（一）对经营者行为的决定性影响

判定是否存在控制的依据有二：一是法律上的因素，二是事实上的因素。因此，我们应首先根据法律法规所规定的各种因素来判定是否存在“控制”，只有当无法依据这些因素加以判定时，才会诉诸事实上的因素。这既能使我们的判定依据具有法律上的确定性，又能尽量避免法律规定不能穷尽的缺点，以免出现“规整漏洞”。但不论采用哪方面因素来判定，这些因素都必须足以证明一个经营者能对另一个或几个经营者施加决定性影响，或者说它能够决定这些经营者的行为和决策。

在判定是否存在决定性影响时，持股人拥有股份数量的多少，只是我们进行考察的起点，因为即使这个持股人拥有多数股权，也不足以证明它就能够拥有控制权，所以无论持股人是拥有多数还是少数股权，判断其拥有控制权的关键在于它能否拥有被控制经营者决策机构的多数投票权，进而能够决定其竞争战略和基本决策。在通常情况下，这种多数投票权既可以由某个持股人单独拥有，又可以由几个持股人共同拥有，因而要想判定是单独还是共同控制，就必须对当事人订立的合同以及其他任何法律或事实安排进行考察。通过对这些因素的综合考察和分析，才能最终确定是否存在单独或共同控制，以及是否应允许它们的存在。Renault/Volvo（Case IV/M004）（1990）.

因此，在判定单独控制时，我们需要对施加的影响进行肯定性评估，即评估拥有某个经营者股份的持股人能否决定它的战略性决策。对于这一点，欧盟委员会颁布的《有关集中概念的通知》又规定了一种例外情况，即拥有某个经营者股份的股东或其他经营者，可以否决前者的战略性决策，但他自己不能将其决定强加给他人。在判定共同控制时，除了肯定性评估，还需要对其进行否定性评估，即评估某个母公司是否有权否决共同控制经营者的战略性决策，并造成决策僵局。在完成了这两方面的评估之后，还需要判断共同控制经营者的战略性决策是否必须经过母公司们的一致同意。《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第19条。这就是说，任何一家母公司都不能单独决定共同控制经营者的战略性决策，因而只有当母公司们达成一致意见时，才能决定共同控制经营者财政、产业和商业行为等方面的战略性决策。Rh ne Poulenc/SNIA（Case IV/M206）（1992）.

1.大股东单独或共同控制

如果一个经营者拥有另一个经营者多数股份，同时还拥有足以决定战略决策的多数投票权，则它就获得了对这个经营者的单独控制Credit Lyonnais/BFG Bank（Case IV/M296）（1993）； Sarah Lee/BP Food Division（Case IV/M299）（1993）.；如果两个经营者共同控制了另一个经营者，且各自都拥有50%的股权，则它们在战略决策上的投票权就相同。Dupont/Air Products Chemicals/JV（Case COMP/M2250）（2001）； SCA/Graninge/Scaninge Timber（Case COMP/M1996）（2000）.在这种情况下，我们并不要求这两个控制经营者之间达成正式约定《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第20条。，但如果它们达成了正式约定，则约定不能违反平等原则，否则它们就必须规定双方在共同控制经营者决策机构中的代表人数相等，而且如果出现决策僵局，双方都无权投决定票。Matra/CAP Gemini/Sogeti（Case IV/M272）（1993）； Bertelsmann/Mondadori/BOL Italian S. p.A（Case COMP/JV51）（2000）.

2.小股东的单独或共同控制

与大股东取得控制权相比，判定小股东是否拥有控制权要复杂得多，因而在实践中应进行更加深入的考察。

（1）通过法律因素来确定小股东的控制权。主要有以下几种情况：第一，如果小股东拥有某种特殊权利，如拥有多数投票权的优先股，或任命、提名半数以上董事会或监事会成员等决定经营者决策的权利，则它就能单独控制某个经营者。《有关集中概念的通知》[1998]OJ C66/5第14条。第二，在共同控制中，如果公司章程或持股人之间达成的协议赋予一个或少数几个股权人拥有能与单独控制人一样的特殊权利，则属于共同控制。在通常情况下，这种特殊权利的主要表现形式是赋予小股东否决权，即如果它们对共同控制经营者的决策持有异议，则这项决策不能通过和实施。例如，在合营企业中，尽管不同持股人的股份各不相同，如果某个持股人拥有足够多的股权和投票权，则根据一般投票规则，它能够实现单独控制，但如果某些小股东拥有特殊否决权，则这个持股人要想决定合营企业的决策，就必须经过这些小股东的同意，或者说，这些小股东可以通过特殊否决权来实现共同控制。这种特殊否决权一般可通过股东会、管理委员会、董事会或监事会的最低人数要求来实现。（参见：《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第21到28条；Lucas/Eaton（Case IV/M149）（1991）；Ericsson/Hewlett-Packard（Case IV/M292）（1993）；Mederic/Urrprimec/CRI/Munich（Case IV/M949）（1997）；WOCO/Michelin（Case COMP/M1907）（2000）；Reuters/Equant- Project Proton（Case COMP/1875）（2000）.）第三，在合营企业中，如果小股东拥有对竞争性战略的否决权，且这种否决权超出了一般意义上的保护，则构成共同控制。这些竞争性战略主要有：商业计划对于这一点，可参见：《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第26到29条的规定，抑或Philips/Chevron Chemicals/JV案裁决书的相关论述。、预算批准、指派高级管理人员关于指派高级管理人员这方面的详细内容，可参见：《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第25条的规定，或欧盟法院关于Hicks/Bear Sterns/Johns Manvile案判决书的细致论述。、投资、合营企业经营范围的变更、兼并与重组《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第27条；Reuters/Equant-Project Proton（Case COMP/1875）（2000）； Bertelmann/News International/Vox（Case IV/M489）（1994）； Brambles/Ermewal/JV（Case COMP/ M2023） （2000）Philips/Thomson/Sagem（CaseIV/M293）（1993）； Sita/RPC/Scori（CaseIV/M295）； McCormick/CPC/ Rabobank/ Ostmann（Case IV/M330）（1993）.、产品开发与创新以及知识产权的取得、出售、许可关于产品开发与创新以及知识产权的许可等方面，可参见：欧盟委员会1996年颁布的《竞争政策报告》（Vol. XXVI）第74-75页的内容，或欧盟委员会在UBS/Mister Mint案中的精辟阐述。等。其中，前三种否决权是判定存在共同控制的根本性因素，应予以重点考察，但这并不意味着其他因素就不重要。在通常情况下，我们应综合考察所有因素，甚至是合营企业所在行业的具体特征，从而最终判定是否存在共同控制。

（2）通过事实因素来确定小股东的控制权。这是指经营者的股本非常分散，而且是小股东们控股的情形。《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第14条第3款。如果某个股东掌握了经营者少数但重要的股权，而其他的都是散股，特别是该股东还经常在股东大会上拥有大多数投票权，并事实上控制了经营者的决策程序，则该股东就能够对经营者施加决定性影响。Jefferson Smurfit Group plc/Munksjo AB（Case IV/M613）（1995）； Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB（Case IV/M794）（1997）[1997] OJ L218/15.对于这种控制，应主要考察以下两个方面：

第一，考察股东大会3年及以上的投票情况。这将考察有投票权股东出席股东大会的比例，或这些出席股东所代表的投票权，以及通过某项决议所需投票和得票的多少等因素。在具体案件中，欧盟委员会判定小股东构成控制所要求的股权不同，如在Societe Generale de Belgique/Generale de Banque案中，小股东拥有25.96%的股权就足以构成控制；在Jefferson Smurfit Group plc/Munksio AB案中，小股东的股权为29.04%就构成控制；在Coca-Cola-AmalgamatedBeverages GB案中，小股东构成控制的股权为45%；在Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia案中，构成控制的股权为27%等。（参见：Societe Generale de Belgique/Generale de Banque（Case IV/M343）（1993）；Jefferson Smurfit Group plc/Munksio AB（Case IV/M613）（1995）；Coca-Cola-Amalgamated Beverages GB（Case IV/M794）（1997）[1997] OJ L218/15；Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia（Case COMP/M2574）（2001）.）在这个过程中，应着重调查股东们过去是否行使了投票权，以及如果行使了这种投票权，是否会使其他股东成为多数。即使某个小股东在连续几年内（如过去3年）拥有多数投票权，但这也不意味着它就拥有控制权，因为尽管它在过去几年间连续稳定地拥有多数投票权是证明拥有控制权的决定性证据，但只要它在最近的一次股东大会上（如经营者集中申报前）不再拥有多数投票权，则表明它在集中后不可能再拥有控制权。但如果出现以下两种情形，则应判定小股东拥有控制权：一是虽然在以前的股东大会上，小股东们都没有拥有多数投票权，但最近一次股东大会出现了这种情况，且可以预见将来也会重复出现；二是如果某个小股东连续几年内都拥有多数投票权，而且在最近一次股东大会上也拥有这种投票权。因此，在判断是否存在控制权时，应特别谨慎地对待股东大会的投票结果，因为某些特殊例外情况以后不会再出现。比如，由于出现了影响市场或经营者的异常情况而召开特别股东大会，其股东参与人数可能会创历史最高纪录。

第二，通过考察经营者的股东构成来判定是否存在控制权。如果持有小额股权的股东较多，而其所代表的股权又很重要，这时股东的性质对判断是否存在控制就尤为重要，因为这些股东都有可能对经营者施加影响。但如果这些股权是投机性的，则它们就没有施加决定性影响的意图，反之亦然。如果小股东们的投票权联合起来能形成多数投票权，即便它们没有任何法律关系或协议要求联合行动，但由于经济上的原因，不联合就损害彼此的利益，则它们也构成共同控制。Channel Five （Case IV/M673）（1995）； Nokia Corporation/SP Tyres UK Ltd（Case IV/M548）（1995）； Swissair/Sabena（Case IV/M616）（1995）； Telefonical/ Portugal Telecom（Case COMP/JV23）（1999）； Johnson & Johnson/Mercury Asset Management/Agora Healthcare Service-JV（Case COMP/M1970）（2000）.这种共同控制是协同行为的结果，考察的主要因素有：一是小股东之间以往存在联系，或通过协同行为取得股权；二是小股东们新成立一家合营企业，且它们都有意执行一项共同政策，特别是当每个小股东都对合营企业有重要出资时，如特殊技术、专有知识或供货协议；三是小股东们都持有相同份额的股权，但其中一个或多个小股东在资金上依赖于另一个小股东，或者它们之间存在大量经济往来；四是由于法律规定或特定股东协议比如，欧盟某些成员国的法律规定，电视台的单个股东不得拥有超过一定比例的股权。（参见：Ericsson/Nokia/Psion/Motorola（Case COMP/IV/JV12）（1998）.），在表面上小股东们之间不存在共同控制，但市场和媒体都坚信它们拥有控制权。但是，这通常只作为判定共同控制的辅助性证据，在已有正式法律证据的情况下，它只能用于佐证而非证明。Fletcher Challenge/Methanex（Case IV/M331）（1993）； Case T-2/93 Sogecable v. Commission [1996] ECR II-797； Philips/Grundig（Case IV/M382）（1993）.

（二）对经营者行为施加决定性影响的可能性

要证明经营者存在控制权，只需证明它有实施控制权的可能性即可，不需要证明它是否实际实施了该控制权。《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第9条第2款。欧盟第139/2004号条例第3条第2款规定了对经营者行为施加决定性影响的主要因素例如：（1）拥有经营者全部或部分资产的财产权或使用权；（2）通过拥有某些权利或签订某种合同等方式，能对经营者决策机构的组成、投票或决议施加决定性影响，且获此控制权的主体就是上述权利的拥有者或合同的当事人，并能轻易简单地行使这些权利。，但法律规定的最大缺点是不可能穷尽所有的情况。在现实活动中，经营者既能通过法律上的手段也能通过事实上的手段来取得控制权，因而欧盟认为第139/2004号条例第3条第2款的规定不是经营者取得控制权的唯一途径。为此，欧盟在第139/2004号条例第3条第3款的设计上，使用了“或其他任何手段”、“特别是”、“任何其他手段”的措辞来兜底，试图将一切取得控制权的因素都包括进来。由此可见，在判定是否存在控制时，不仅要考虑到法律上的因素，也要充分认识到事实上的因素，尤其是经济因素的重要性。《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第9条第1款和第10条的规定，在考虑交易背后的经济现实时，融资来源或关联关系也作为判定的证据，因为它们间接证明了对目标经营者的控制，并披露了集中背后的经营者。

欧盟将“控制”定义为实施决定性影响的可能性，而不是实际施加这种影响的行为或事实，这意味着一个经营者日常经营另一个经营者的行为和事实并不是确定是否存在控制的根本因素，但这可以作为证明存在控制权的一项标准，尤其是当它与指派管理层的否决权相关时。因此，不论我们是根据法律上的因素还是各种事实因素来判定“控制”时，“经营管理日常事务的权利”都不是决定性的因素。尽管欧盟委员会在《有关集中概念的通知》中提到了这一点 《有关集中概念的通知》第23条的规定，共同控制并不要求收购方有权对经营者的日常运营施加决定性影响。，但在具体案件的裁决中，这一做法仍有争议比如说，在Elf Atochem/Rutgers案中，欧盟委员会认为，共同控制的概念正确地区别于经营者的日常管理。但在Charterhouse/Porterbrook案中，欧盟委员会在排除适用第139/2004号条例第3条第5款时，似乎又混淆了决定经营者的竞争行为与参与经营者日常管理之间的区别；在Ingersoll Rand/Dresser案中，欧盟委员会则认为，如果合营企业赋予母公司某些合同性的否决权是能对其管理层施加影响的权利，就表明存在共同控制；在Saint Gobain/Wacker Chemie/Nom案中，委员会却认为，在分析共同控制时，首先应考察合营企业的董事会，然后再考察一个被授权管理合营企业母公司的日常经营。（参见：Elf Atochem/Rutgers（Case IV/M442）（1994）；Charterhouse/Porterbrook（CaseIV/M669）（1995）；Ingersoll Rand/Dresser（CaseIV/M121）（1991）；Saint Gobain/ Wacker Chemie/Nom（CaseIV/M774）（1996）[1997] OJ L247/1.），因而我们不能机械套用，应理性区别对待。

三、“控制”的变化条件经营者集中的根本特征是导致控制权发生变化，或者相关经营者发生持续性结构变化。在理论上，不论是“集中”还是“取得控制”，都将造成经营者控制权发生变化。但在具体操作中，由于案件各不相同，考察控制权是否发生变化的因素就不尽相同，特别是“取得控制”的方式又多种多样，因此，欧盟详细列举了确定控制权发生变化时需考虑的因素这些因素有：（1）集中。（2）取得单独控制权：取得经营者全部或部分的单独控制权；在经营者缩减或扩大之后取得单独控制权；通过集团的子公司取得单独控制权。（3）取得共同控制权：取得一家新设经营者的共同控制权；取得一家既存公司的共同控制权；直接出于分割资产的目的而取得共同控制权。（4）合营企业取得控制权。（5）从共同控制变为单独控制。（6）对现有合营企业共同控制中的持股变化。（7）企业终止合并或拆分。（8）资产置换。（9）个人取得控制权。（10）管理层收购。（11）国有企业取得控制权。（参见：《有关企业概念的通知》[1998]OJ C66/14；《对理事会第4064/89号条例重述的绿皮书》（2001）745/6，第106-13条和第120-4条。），并在实践中将集中导致的控制权变化主要区分为以下几类：

（一）集中或取得对其他企业的控制权

在这种情况下，无论是集中还是取得控制权，集中前当事人都不存在任何形式的控制关系，而集中后，由于产生或引入了新的经营者，如新设集中产生了一家新企业，吸收集中则引入了一个经营者，集中所导致的企业结构和市场变化就不言而喻。例如，新设集中使原本各自独立的经营者演变成一个崭新的经济实体，其导致控制权发生变化的事实就显而易见；在吸收集中时，吸收方一般都能控制被吸收方，因而要证明集中导致控制权发生了变化亦不难，因为不论是单独控制还是共同控制，由于取得控制权的吸收方在集中前没有持有被吸收方的股票，或虽持股但没有控股，又没有否决权等原因，都不可能对被吸收方的行为施加决定性影响，如经营决策或人事任免。另外，如果合营企业的股权结构发生变化，如一个或多个新股东加入或取代原有股东，也会造成控制权改变，构成经营者集中。

总之，不论取得控制权的人是谁，是企业、个人以及管理层，还是国有企业或政府部门，这都不是重点。只要发生了控制权变化，即可认定进行了集中。但在某些国有企业取得控制权的情况下，对于是由国有企业控股还是由国家控股，理应进行区分，因为它有可能会影响到竞争效果分析，而且在实践中，这也确实产生过争议。

（二）集中后原有控制权发生变化

这是指在集中前，一个或多个经营者已经对某个经营者拥有控制权，但在集中后，这种控制权发生了改变，并与之前的情形不相同，即集中导致原经营者地位发生了变化。对于这种情形，我们应宽泛地界定控制权的变化，它主要分为以下几种情形：

1.单独控制与共同控制相互转化

在诸多案件这些案件分别是：Volkswagen AG/VAG（UK）Ltd案、Accor/Wagons Lits案、ABB/Brel案、Volvo/Procordia案、Philips/Grundig案、Allied Lyons/HWE-Pedro Domecq案、Ferruzi Finanziaria/Fondiaria案、GM/SAAB案、Toyota Motor Corporation/Toyota GB案、Tate & Lyle/Amylum案、AMO/Air Liberte/Air Littoral案、Bertelsmann/Mondadori/BOL Italia S. p.A.案、Dupont/Sabanci Holdings/ JV案等。中，一个经营者单独对其他经营者施加决定性影响与两个或多个经营者联合对其他经营者施加决定性影响有本质上的区别，因为后者要想实现共同控制，就必须协调好各方的利益冲突，包括潜在利益。因此，单独控制和共同控制的根本区别在于，其施加决定性影响的性质不同，无论是单独控制变成共同控制，抑或是共同控制变成单独控制，都将导致经营者的结构发生持续性变化，比如在合营企业中，股东的增加或减少将改变原经营者的地位，并导致单独控制和共同控制相互转化。《有关企业概念的通知》[1998] OJ C66/14第35-37条。

2.集中前后均是共同控制

与上述情形相比，要在这种情况下考察控制权是否发生了变化将困难得多，因为集中所导致的经营者控制结构和市场变化将更微妙，也更难察觉和判定。如果集中将导致共同控制经营者的股东发生改变，则可视为经营者控制权发生了变化，符合反垄断法中的集中标准。

第一，集中前后共同控制权发生变化。这主要分为两种情形：一是新股东加入，但没有取代原股东，并与原股东共享集中前已存在的共同控制权；二是新股东取代原股东，形成与集中前不同的共同控制。Nordic Capital/Transpool（Case IV/M625）（1995）； Synthomer/Yule Catto（Case IV/M376）（1993）； Telecom Italia/Eendesa Union Fenosa（Case COMP/ M1973） （Case COMP/M2053）（2000）.不论是新股东加入还是取代原股东所引起的股东变化，都将导致经营者控制权的性质发生改变，因为新股东加入或取代原股东，与纯粹购买经营者的部分业务不同，前者有可能会改变经营者的控制结构，后者一般则不会。例如，一个股东虽然拥有经营者的股份，但不能对经营的管理活动施加决定性影响，而新股东加入或取代了原股东后，因与其达成新的协议或赋予否决权，该股东就有可能获得共同控制地位；或在一个数名股东共同控制的经营者中，由于新加入的股东获得控制权，或取代原股东行使控制权，虽然共同控制的局面没有改变，但与之前的共同控制并不相同。《有关企业概念的通知》[1998] OJ C66/14第43条。

第二，集中前后共同控制权没有变化。如果集中导致经营者股东数量减少，如新加入股东取代两个以上的原股东，或退出的股东比新加入的股东多《有关企业概念的通知》[1998] OJ C66/14第38-39条。，但原股东享有共同控制权的情况没有任何变化，这是否会改变经营者的控制结构，从而构成反垄断法中的集中呢？对此，我们应首先考察是否有新股东加入了经营者的控制结构。如果有，则会导致控制权发生变化，因而构成集中；如果没有，则需要考察退出的股东是否会造成经营者的控制权结构发生变化。一般来说，如果退出的股东不享有共同控制权，其改变控制结构的可能性就很小，除非它与共同控制存在着某种必然联系，但这通常不可能；如果退出的股东原先享有共同控制权，特别是那些主要负责经营者商业战略的股东，即便其退出没有导致共同控制变成单独控制，或者其他股东取代它的控制权，也会造成经营者的控制权结构发生重大变化。如果留存股东继受了退出股东的控制权，则不论是在法律上还是在事实上，都有可能增强其对经营者的控制力，如要求订立新的股东协议，或修改现行股东协议，赋予留存股东更多的否决权，或任命高级管理人员，或批准商业计划和预算的权利在BellSouth/Vodafon/E-Plus案中，其中一位享有共同控制权的留存股东增加了对商业计划和预算的权利。（参见：BellSouth/Vodafon/E-Plus（Case COMP/JV25）（2000）.），或在事实上成为唯一享有否决权的股东在Avesta II案中，根据股东协议，本有两名股东享有否决权，但其中一名股东退出了企业，因而另一名留存的股东就在事实上享有唯一否决权。（参见：Avesta II（Case IV/M452）（1994）.），这时经营者的控制权亦发生改变。

3.拆分、资产置换及连续交易中控制权的变化

所谓拆分是指两个或多个经营者变成一个经营者或合营企业，后因某种原因又对其进行了拆分或解散的情形。如果拆分时当事人之间的资产分配与拆分之前不同在这里，“资产”是指任何能够在市场上产生营业额的经营活动，如分支机构或企业的某个部门，有时还包括品牌和许可等。，如合营企业解散，导致当事人从对合营企业享有共同控制转变为对其所分配到的资产享有排他性控制McDermott/ETPM（Case IV/M1154）（1998）； Solvay-Laporte/Interox（Case IV/M197）（1992）.，则通常意味着控制权发生了变化。《有关企业概念的通知》[1998] OJ C66/14第46-48条。所谓资产置换是指两个或多个经营者之间交换资产的情形。如果一个经营者通过交换资产能够获得对其他经营者的控制权，则该行为就构成集中，因为凡取得控制权的行为都构成集中。关于这方面的详细内容，可参见：《有关企业概念的通知》[1998] OJ C66/14第49-50条，或《对理事会第4064/89号条例重述的绿皮书》[2001] 745/6 第113条和第135条。所谓连续交易是指两个或多个经营者之间进行了一系列的交易，而这不过是它们一项重大计划的不同步骤。如果一个经营者与另一个经营者或个人在两年内连续进行了两个或多个并购交易，则这些交易应被视为一次集中，而集中的时间是最后一次并购交易的时间。关于连续交易持续多长时间构成一项集中，以及集中完成应以哪一次交易为准，可参见：欧盟委员会颁布的《有关计算营业额的通知》[1998]C66/25 第32-35条。

拆分和资产置换所产生的结果与连续交易不同，前者有可能是一个交易行为产生多个集中，而后者则可能是多个不同交易行为构成一项集中，但它们都具备一个共同特征，即可能导致控制权发生变化，如果没有则不构成集中，不应予以关注。那么，我们应如何判定这些行为是否会导致控制权发生变化呢？通常只需根据当事人的战略以及这些行为的经济逻辑综合分析其所产生的最终结果即可，而不需要单独对控制权转换的中间环节进行分析。欧盟委员会通过UAP/Vinci案、Thomson/Shorts案、McCormick/CPC/Rabobank/stmann案、Mannesmann/Olivetti/Infostrada案、BSCH/ Banco Totta y CPP/A Champalimaud案、Brambles/Ermewa JV案、Telecom Italia/Endesa/Union Fenosa案、Scottish & Newcastle/Groupe Danone案、Vivendi/Cannl+/Seagram案等案件逐渐形成了对“经济联合体”这一概念的分析思路。2001年，欧盟委员会在《合并条例重述绿皮书》中又重申了这一分析思路。

但对于连续交易来说，就必须对作为中间环节的交易是否具有持续性和独立性进行考察。如果这些行为对控制结构的影响持续时间很长，或者从整个连续交易来看，其法律和经济性质都独立于其他交易行为，则它们就可能单独构成一项集中。AOM/Air Liberte/Air Littoral（Case COMP/M2008）（2000）.

究竟交易行为对控制结构的影响应持续多久，才能被认定为构成集中呢？一般说来不能少于3年，但如果交易当事人明确以合同或协议等形式约定了交易行为的持续时间，并且该约定对当事人具有法律约束力，以至于交易行为改变了控制结构，则它就必须多于3年，因为在这种情况下，3年时间并不足以认定交易行为构成集中。Mannesmann/Olivetti/Infostrada（Case IV/ M1025） （1998）； Cable & Wireless/Nynex/Bell Canada（Case IV/M865）（1996）.如果一项交易行为能否有效取决于政府部门是否批准或当事人是否有约定，交易行为只有获得政府部门许可或当事人约定才有效，那么即便该许可或约定将面临被撤销的风险，也不意味着它们就失去了法律约束力，因而其持续时间亦不能少于3年。Bell Cable/Medial/Cable & Wireless/Videotron（Case IV/M853）（1996）； British Telecom/Banco Santander（Case IV/M425）（1994）.

事实上，我们在任何情况下都不可能完全确定交易行为的持续时间，因为市场是瞬息万变的，无法准确预见；而且当事人为维护自身最大利益，将根据市场上出现的新情况，及时调整其交易行为或协议，这显然不利于我们准确判定交易行为的持续时间。因此，只有尽可能考虑到所有因素，才能准确地预测交易行为所产生的影响，从而最终判定其是否构成一项集中。不仅要考察当事人有关交易行为的合同或协议，而且要着重考察该行为的经济现实和逻辑。在非常复杂的交易中，还要考察所有与之直接相关的交易情况。总之，不论当事人采用什么样的交易形式，或持续时间有多长，只要交易行为将导致控制结构发生变化，就应判定其构成集中。

但有时，要判定数个中间交易行为构成一项集中，并没有上述情形那么简单，因为在整个交易过程中，由于各种特殊原因和情况的出现，如税收环境或商业结构的改变，将产生不同类型的控制。UGC/Liberty Media（Case COMP/M2222）（2001）.例如，在一个连续交易中，起初由于只有一个经营者参与交易，因而它有可能构成单独控制，后来随着其他经营者的不断加入，单独控制就有可能变成共同控制，但是它最终还是构成一项集中，因为尽管这些中间交易行为看起来相互独立，但其实它们不过是经营者整个计划的中间步骤。对于这类情形，只需根据其最终结果来判定是否构成集中，而不需要单独对中间交易行为进行考察，不然既浪费执法资源，又容易使人混淆，不利于当事人申报集中。

因此，连续交易行为是构成一项集中还是多项集中，关键是看其交易目标是否具有统一性，因为连续交易所涉及的产品或服务通常是相同或相关的。交易目标是否统一，则取决于整个交易行为的最终结果，即它产生了一个经济实体，还是多个不同的经济实体。Delhaize/PG（Case IV/M47）（1994）； Harrisons & Grosfeld/Akzo（Case IV/M310）（1993）.

4.公共部门中的控制权变化

集中控制也适用于公共部门对于公共部门是否也属于“集中”的主体范围，欧盟委员会在Snecmal/Labinal案、Telia/Telenor/Schibsted案、Telia/Telenor案以及European Aeronautic，Space and Defence Company（EADS）案等案件中明确指出，集中也适合于公共部门。后来，欧盟又在第139/2004号条例序言第22段中表明了这一观点。，但不适用于集团公司的内部重组，因为内部重组不会导致经营者控制结构的变化。McDermott/ETPM（Case IV/M648）（1995）.由于所有公共企业都是政府控制的，因而政府是其股权的最终持有人，并能对其实施某种程度的行政监督这里的“政府”是指所有公法上的实体，它包括成员国本身以及区域性或地方性的公共机构。（参见：《有关相关企业概念的通知》[1998] OJ C66/14第21条。），那么全部涉及公共部门企业的交易，是否会导致控制权发生变化呢？在通常情况下，如果公共企业拥有独立决策权，则它们之间的交易就可能构成集中；如果进行交易的公共部门属于某个产业集团的一部分，或者它们执行一项相同的战略，则不构成集中，反之亦然。在Pechiney/Usionor案、CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson案和Siemens/Italel案中，虽然两家公共企业属于同一控股公司，但欧盟委员会却认为其构成独立经济实体，集中后没有协调的风险。

5.事实控制与法律控制相互转化

如果根据法律因素能确定控制的存在，则我们就不应考虑事实因素。这意味着不论是事实控制变成法律控制，还是法律控制变成事实控制，都要求控制权发生了重大变化，如不能，则不构成集中。一般来说，如果单独控制权在性质上发生了改变，不论是法律控制变成事实控制抑或相反，则均应视为控制权发生了重大变化，从而构成反垄断法中的集中。例如，在Ericsson/Nokia/Psion/Motorola和KLM/Air UK案中Ericsson/Nokia/Psion（Case COMP/JV12）（1998）； bKLM/Air UK（Case IV/M967）（1997）.，通过增加否决权增强单独控制权，或从事实上的控制变成法律上的控制，均被认定为控制权发生了变化。共同控制只有在事实控制变成法律控制时，控制权才会发生重大变化，反之则不然。譬如，在Ford/Hertz案中，Ford原先在事实上对经营者享有共同控制权，后来由于Ford与Hertz进行交易，增加了Ford的否决权，使其在法律上享有共同控制权，这就导致控制权发生重大变化，因而构成集中。Ford/Hertz（Case IV/M397）（1994）.

四、小结“控制”是经营者集中的关键性概念，它虽看似是个小问题，但又不可或缺，因为经营者的行为是否构成集中，核心问题就在于控制权是否发生了变化。如果我们在实践中不能准确界定“控制”，既不利于经营者集中后的竞争效果分析，又不利于反垄断法有效规制集中行为，从而影响市场竞争机制的有序运行。我国《反垄断法》实施已逾5年，商务部作为经营者集中审查的主管机构，也处理了700多起集中案件。但迄今为止，我国仍未出台任何有关“控制”界定的法规、条例或指南，这将成为今后规制经营者集中的“瓶颈”，因而我国应充分借鉴和移植欧盟的经验，尽早建立一套完整科学的“控制”界定规则。

移植与借鉴不等于盲从和跟风。由于我国与欧盟的经济体制、经济环境各不相同，因而在这一过程中，我们应时刻注意到本土化的问题，保证反垄断执法的移植与本土化的协调[2]。就“控制”界定而言，在基本概念和分析思路上，欧盟的做法遵循了一般经济规律，其自身特殊性较少，故可作为我们建立“控制”界定的基础；而对于具体“控制”形态的判定方法，如合营企业、公有或国有企业控制权的变化，则因社会经济环境的差异而不能盲目照抄，应充分考虑到我国现阶段的特殊国情，注重从本土化上进行改造，否则就难免会出现“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的现象，不利于我国反垄断法的执法实践。ML

参考文献：

[1]安德雷斯·冯特·葛拉雷兹，爱德娜·纳瓦罗·瓦罗纳，胡安·布罗尼·阿罗约，海姆·冯格拉·克里斯普. 欧盟企业合并控制制度——法律·经济与实践分析[M].2版.解琳，叶军，译. 北京：法律出版社，2009：10-15，24-26，30-32.

[2]丁茂中. 反垄断执法的移植与本土化研究[J]. 法商研究，2013，（4）：153-160.

The Definition of “Control” in the Regulation of

Concentration on AntiMonopoly Law

ZENG Jing

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 201620， China）

Abstract：Whether business operators constitute concentration of undertakings is determined by whether the right of control has been changed. It is the primary step to define“control”in observing the competitive effects of concentration of undertakings. However， there is no established rule to define “control” in present China， which is not conducive to the practice of regulating control of concentration. China should learn from EU experiences and practices in defining “control” and combining with the domestic actual situation to explore a approach to define “control” which meets Chinas national conditions and promote the implementation of antimonopoly law and the growth of antimonopolys knowledge.

Key Words： control； right of control； sole control； joint control

本文责任编辑：邵海