“应当参照”否议

摘要：“应当”的规范指向是弱强行性规范，而“参照”的规范属性是限制任意性规范。强行性规范不论强弱，都不应修饰、也不能修饰、更不能改变任意性规范的属性，因此，“应当”无法修饰并改变“参照”的规范属性。这样，把“应当”与“参照”搭配在一起，就在形式上是非理的，实践上也不可能是有力的。合乎逻辑的搭配结构应是或者“应当依照”，或者“可以参照”。这一有关规范词的微观研究说明关注法律虚词中规范词（关键词或“法眼”）及其运用的研究，是法学理论和法律实践的共同要求。

关键词：应当；参照；规范词；弱强行性规范；限制任意规范

中图分类号：DF03文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.05

“应当参照”作为实在法的一个规范概念，之前尽管在我国法律和行政法规中多有出现据初步检索，我国全国人大的立法中，有两部运用了“应当参照”一词，分别是《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年修订）》第229条和《中华人民共和国物权法》第195条、第219条、第236条。全国人大常委会的立法中，运用该词的有四部，分别是《中华人民共和国非物质文化遗产法》第29条；《中华人民共和国食品安全法》第24条；《中华人民共和国禁毒法》第49条和《中华人民共和国担保法》第94条。在国务院颁布的行政法规中，该词在13部行政法规中共出现了13次，即各出现1次。分别是《机动车交通事故责任强制保险条例（2012第二次修订）》第32条；《戒毒条例》第42条；《证券公司监督管理条例》第50条；《中华人民共和国防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例（2007年修订）》第8条；《国务院关于修改《中华人民共和国公司登记管理条例》的决定》（六）；《中华人民共和国公司登记管理条例（2005修订）》第15条；《重新组建仲裁机构方案》（四）；《国有资产评估管理办法》第26条；《普通高等学校设置暂行条例》第26条；《中共中央、国务院关于加强和改革农村学校教育若干问题的通知》（三）；《国务院关于下达〈机械工业技术改造试行条例〉的通知》第5条；《国务院批转国家计委等部门关于实行基本建设拨款改贷款的报告的通知》（三）；《国务院关于工商业联合会机关干部的评级、医疗、福利、学习和工商业联合会经费问题通知》（一）。除此之外，在国务院的有关行政法规和规范性法律文件中，还运用了同义词“应该参照”；在最高人民法院的司法解释中，“应当参照”出现的频率更高，不再一一列举。，但并没有引起人们多大的重视，更没有引起学者在法理层面思考这一问题。但自从最高人民法院2010年11月1日出台《案例指导工作的规定》，并在第七条有关“指导性案例”的效力中明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”以来，这一概念受到了司法界和学术界一定程度的重视。在公开发表的论著中，参见：冯文生.审判案例指导中的“参照”问题研究[J].清华法学，2011，（3）；刘树德.司法改革：小问题与大方向[M].北京：法律出版社，2012：48-63.不过相关研究皆着眼于对这一用法的肯定，并在此基础上阐述“应当参照”的理论内涵与实践逻辑。本文认为，“应当参照”这个概念本身是一个可疑的、尚需要继续推敲的用法。在尚未弄清这一用法是否妥当之前，用这种似是而非的概念，无论对立法的确定性也罢，还是对司法的公正性也罢，可能都会带来妨害。下面我将从如下五个方面阐述并探讨相关问题。

一、“应当”：一种弱强行性规范什么是应当？或许这个词过于日常，在1979和2009年版《辞海》中居然没有作为词汇单列并专门解释，该辞典只是在解释应、该、当等词汇时做了些互释。这不禁令人联想：是不是越和人们日常生活关联紧密的事物，越就引不起人们的关注？即便词的运用，也是如此？由此进而联想：所谓“百姓日用而不知”，可否在另一个视角获得理解？好在1999年版《辞海》则对该词做出了如下解释：“谓理所当然”；“亦称‘应该。在伦理学上指由道德规律所要求的规定。英国休谟早把事实（是、实然）与价值（应当、应然）领域区分开来。德国康德继而把必然（是）和应然（应当）视为自然规律与道德规律相区别的本质特征。” [1]另一部权威汉语词典对它也有简短解释：作为一个助动词，应当被解释为“表示理所当然” [2]。

当然，作为一种大众工具书，《辞海》和《现代汉语词典》的如上解释或许也可接受，但从学术探讨的角度看，这种解释可能有欠严谨。事实上，早在20多年前，王润生曾在伦理意义上对“应当”一词做出了精辟且独到的阐释，他强调对于人格的划分，不能非此即彼，非好即坏，而需要在此“两分法”之外，再加上一重分类，即“三分法”。他以失当、正当、应当这三个词汇分别表达了他的人格三分法。前者是对“落后人格”的规范表达；中者是对“普遍人格”的规范表达；而后者是对“先进人格”的规范表达 [3]。尽管在董仲舒的有关斗筲、中民、圣人之“性三品”董仲舒云：“圣人之性，不可以名性；斗筲之性，又不可以名性；名性者，中民之性。”（参见：董仲舒春秋繁露·实性[M]）。学说中，已然可见这种“三分法”，但王润生的论述更赋予应当以当代意义。当然，王润生对应当这个词的论述，是置于伦理视角所作的论述，在一定意义上是一种“定性”的论述。这说明，这个词汇似乎更富有某种评价的意涵。但在法律规范中运用这一词汇，就不止具有评价的意蕴，因为法律借助它是需要引导人们交往行为的，因此，人们在法律中必然要寻求的是它的实践意义。

现代法学谢晖：“应当参照”否议通常，“应当”和“应该”在同一意义上使用。在我国法律规定中，一般运用应当这个词汇，只是在国务院的有关行政法规和规范性文件中，偶尔也运用“应该”一词。这凸现了所谓一义多词的情形。好在这两个词汇都是日用词，人们对其作为同义词的属性不会有歧义或怀疑，因此，本文就采取运用较多的应当这个词展开相关探讨。

同时，本文对“应当”一词的论述，仅限于法律规范体系领域。所有法律规范，都是为着规范人们的交往行为而设置的，因之，对类似应当这种“法律关键词”（或者“法眼”目下我国法学界或媒体界也喜欢用“法眼”这样的词汇，但用者主要是从法律实词或法律对社会的重要作用、对人们行为的规范视角讲的。而笔者在本文所用的“法眼”一词，尽管也涉及到法律中的实词，但更多情形下是指担当引导法律规范中行为模式的那一类关键词，在性质上，它们是虚词，一般不独立具有法律行为的意义，但在功能上，没有它们的引导，法律中的权利义务等实词就失去了作用的方向和目标。）的研究，其基本目的是为了说明相关词汇所引导的法律规范模式，以及和该模式相关的人们行为模式。为此，笔者曾专门指导博士研究生关注法律关键词的研究，对可以、应当、不得、必须、是等关键词分别撰写了博士论文。这些博士论文分别是：喻中.论授权规则[D].济南：山东大学，2006；周赟.“应当”的法哲学分析[D].济南：山东大学，2006；魏治勋.禁止性法律规范的概念[D].济南：山东大学，2007；钱锦宇.论法律的基本必为性规范[D].济南：山东大学，2008；刘东升.实证法学的反思及规范解读[D].济南：山东大学，2006.众所周知，在法学理论中，条件预设、行为导向、处置后果是公认的法律规范构成的逻辑三要素对此，我国法理学界有不同的表达，如传统教材中的假定、处理、制裁三要素说。（参见：孙国华，朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2004：202-294.）；假定、行为模式、法律后果新三要素说。（参见：李龙.法理学[M].北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003：62.）；假定条件、行为模式、法律后果说（参见：付子堂.法理学初阶[M].法律出版社，2009：136.）笔者则主张用条件预设、行为导向、处置措施这样的表述概念更准确、更妥当些。（参见：谢晖.法理学[M].北京：北京师范大学出版社，2010：93-97.），而在这三要素中，最关键的是行为导向这一要素。因为该要素直接安排给人们在交往行为中能做什么、禁做什么、可做什么、必做什么、应做什么等不同的行为选项。有了这样的行为选项，法律在实践中才能构造以权利义务为经纬的秩序体系。所以，在法律规范中如果不能布设人们对法律行为的不同选项，它用以构造法律秩序的职能就荡然无存。

那么，在法律规范中，用以构造行为导向的词究竟是什么？它们就是法律规范中的关键词，我把他们称之为法律中的“法眼”。这些词既有实词，也有虚词。其中能担当关键词的虚词诸如“是”、“但是”、“能”、“不能”、“有”、“没有”、“可以”、“应当”、“必须”、“不得”等等。法律规范一旦离开这样的虚词引导，则一方面，具体的权利义务等实词的规定就没有了作用的方向，即相关词汇只有和上述词汇相结合时，才能产生实体的行为导向；另一方面，法律规范也因此缺乏行为导向，从而难以为法律秩序的构造提供规范基础。在此意义上，看似虚词的上述关键词汇，却真正担当着法律规范中关键词或“法眼”的功能，成为所有关注法律的人必须认真去“抠”、严谨对待的字眼。

应当这个词就属于法律中的虚词关键词。它所引导的规范模式属于强行性法律规范的范畴。所谓强行性法律规范，针对任意性法律规范而言，它是指规定主体只能做某种行为，而不能放弃该行为的法律规范。在法律权利义务体系中，由强行性规范所引导的行为，都属于法律义务的范畴。这样，由应当所引致的法律规范模式，是法律对作为性义务的要求，以区别于法律对不作为义务的要求。在行为模式上，则由应当所引发的，是法律主体按照法律安排去做某种义务行为。如果违反相关的义务，在处置后果上只能是受罚。

但在强行性法律规范中，我以为因引导词的不同，还可以细分为两种：其一是强强行性规范；其二是弱强行性规范。这里的强弱，既是个法律效力视角的概念，也是个和引导词的语气相关联的概念。自法律效力视角看，强强行性规范的强制程度或其效力更大；而弱强行性规范的强制程度或效力相对要弱。从引导词的语气看，强行性规范分别由两个引导词引起，一个是必须，另一个是应当。尽管必须和应当这两个词都引导着强行性规范，但从语气看，必须这个词着重于外在的命令，而应当这个词侧重于外在的教示。必须这样或必须那样，给人一种无可抗辩的命令安排。在语气上，它有些把外在的强制力量作为迫使主体履行强行性规范的优先考量因素；而应当这样、应当那样，则在语气上让人明显感觉到立法者把主体自觉地履行强行性规范作为优先的考量因素。周赟强调在法律中“应当以‘应当取代‘必须”（参见：周赟.立法用规范词研究[M].北京：法律出版社，2011：90.），或许是对两个词之间的这种强制程度关注不够，并对其实践效应的原因。这正是钱锦宇为什么专门研究法律中的“必须”的缘由所在（参见：钱锦宇.法体系的规范根基——基本必为性规范研究[M].山东：山东人民出版社，2011.）

正是这种语气上的差别，使强行性规范也有了强、弱之分。在这个视角界定，则由必须引导的是强强行性规范，而由应当引导的是弱强行性规范。为什么由应当引导的强行性规范对主体具有这样的效力感？这需要结合立法的国家主义取向和“社会主义”取向来说明。

立法的国家主义取向在更多情形下把法律作为国家的命令。奥斯丁所谓法律是命令奥斯丁强调：“人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。”（参见：约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星，译.北京：中国法制出版社，2002：17.）的结论，至少可以看作是在“自治型法”和“回应型法”出现之前，在“压制型法”时代人类实在法最主要的精神和事实。有关“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”的具体论述，参见：诺内特，塞尔茨尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭，译.北京：中国政法大学出版社，1994：31.因此，法律对人们而言，主要是外加的，而不是自我选择的。这样，强行性规范运用“必须”更能表达其意涵。而在“自治型法”和“回应型法”时代，法律大体上是一种社会契约，因此，法律不再仅仅是国家的命令，而是社会和国家之间达成的契约。按照契约，所有契约当事方都须自觉履行法定义务。这种“社会主义”的背景因素，决定了履行义务是人们对法律的道德自觉，因之，运用应当这个词汇，以彰显弱强行性，突出主体自觉，消弭过度的强制性所带来的“词的暴政”[4]。

或许读者会问，那为什么在当下的法律中仍然存在必须和应当这两个词汇分别引导强行性规范的情形？这或许只能从“有力”和“有理”孙国华有一个结论：“法是‘理与‘力的结合，理是基本的，力是必要的。”（参见：孙国华，黄金华.法是“理”与“力”的结合[J].法学家，2001，（3）；孙国华.再论法是“理”与“力”的结合[J].河南政法干部管理学院学报，2001，（1）.）这两个视角出发而研究。有力指国家的强制性，法律一旦离开国家的强制性保障，不可避免会带来其效力的疲软。尽管在西方法学及法律实践中，法律的强制力逐渐在弱化。（参见：刘星.法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革[J].外国法译评，1995，（3）.）理论上虽如此，但任何国家或地区的法律都不可能放弃法律的外在强制力，否则，法律只能是没有牙齿的老虎。最近香港政府针对奶粉而制定的法案，规定了在我们看来不近人情的行为限制和匪夷所思的严厉罚则（香港《2013年进出口（一般）（修订）规例》规定，离境人士所带奶粉不得超过两罐，违者处以50万元罚款和两年监禁）并坚决予以执行（限禁第一天就有10人因违禁而被捕），可见“有力”对法律之不可或缺。但仅仅“有力”而“无理”，则法律缺乏合法性支撑，因此，其实践中雷厉风行的效果也会大打折扣。而“有理”指的是法律产生的社会基础和根据。法律只能奠基于人们的生活基础上，从而进一步保障生活，而不是颠覆了人们的生活日用后另起炉灶，重塑生活。所以，法律自来主要是社会生活的守成性因素，而不是社会生活的革命性因素，尽管法律和革命之间，绝非毫不关联。我们知道，伯尔曼就以《法律与革命》为题，对西方法律传统与革命的关系做出了系统梳理和阐释，尽管伯尔曼笔下的“革命”和我们日常所理解的革命有很大的区别。（参见：伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M]贺卫方，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1993.）所以，我们时代的法律，无论是近代“自治型”的还是现代“回应型”的，都是“有力”和“有理”的契约。“有力”少不了运用必须以引导强强制性规范；而“有理”更免不了运用应当以引导弱强制性规范。