施工企业索赔、签证的现状及相关法律法规

褚春军

（上海奉贤建设发展（集团）有限公司，上海市 201400）

0 前言

索赔，是指工程承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期，而赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。

签证，是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭证。

1 施工企业索赔的现状

施工企业索赔难度之大，相信做过工程的人士肯定深有体会。不合理的行政干预、地方保护、行业垄断等使我国的市场经济仍然没有完全摆脱计划经济的影子。不尊重合同、不按市场经济规律办事的现象在建设行业中表现得还很突出。许多企业索赔专业人士匮乏，参与索赔的人员不熟悉相关法律法规，缺乏施工管理经验，知识素质不高。还有的承包商为了今后能在未来工程中取胜，对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收，很少拿起法律的手段来赢得自己的利益。为的就是不想破坏了所谓的人情关系。上述情况的出现主要有以下几方面原因。

1.1 法律法规不健全

我国目前尚无关于签证、索赔的专门法律规定，但是各地已出现了大量的这方面案件，各地各级法院都在进行不断的探索。签证与索赔虽是行业惯例，但又同属于法律问题，是对于工程履约中变更的应对和处理所涉及密切相关的两个法律问题，索赔源于签证的未成功。

1.2 建筑业属于建设方市场

我国目前建筑市场竞争非常激烈，施工队伍多，业主方的选择范围较大，业主就处于一个非常有利的位置，掌握了主动权，所以业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件，或者说是霸王条款，而承包商迫于生计，只能默认这样的合同条件。如现在常见的招标文件中规定措施费用包干，把所有业主方的风险全部或部分转嫁给施工企业，甚至是没有探明的管线搬迁问题也包括在内。而承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不敢因为业主不认真执行合同，向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中，双方处于失衡状态。

2 目前常用的索赔依据的文件

2.1 法律法规

（1）1987年1月1日起施行的《民法通则》；

（2）1999年1月1日生效的《合同法》；

（3）2000年1月1日起施行的《招标投标法》；

（4）1998年3月1日起施行的《建筑法》；

（5）2000年1月30日起施行的《建设工程质量管理条例》；

（6）2007年9月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》；

（7）2000年6月30日起施行的《房屋建筑工程质量保修办法》；

（8）2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》；

（9）2001年12月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》；

（10）2004年10月20日起施行的《建设工程价款结算暂行办法》。

2.2 规范

（1）2008年12月1日起施行的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），住房和城乡建设部、质监总局联合发布，简称《08清单规范》；

（2）2002年5月1日起施行的《建设工程项目管理规范》（GB/T50326-2001），建设部、质监总局联合发布；

（3）2001年5月1日起施行的《建设工程监理规范》（GB50319-2000），建设部、质监总局联合发布；

（4）2002年1月1日起施行的《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），建设部、质监总局联合发布；

（5）2002年5月1日起施行的《建设工程文件归档整理规范》（GB/T50328-2001），建设部、质监总局联合发布。

2.3 标准合同

（1）2008年5月1日起施行的《标准施工招标文件（2007年版）》通用合同条款，发改委、财政部、建设部等九部委联合发布，简称《标准合同07版》；

（2）1999年12月24日，建设部、国家工商局推行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-19990201），简称《建设合同99版》；

（3）1999年第1版，国际咨询工程师联合会编的《FIDIC合同99版》。

3 索赔的形式之一 ：费用索赔

费用索赔是指承包人在施工过程中根据合同约定及法律规定，要求发包人补偿由发包人责任或风险造成的实际损失的主张，是低中标高结算的重要组成部分，因为合同通常约定索赔价款计入进度款和结算款。经济索赔的对象是费用和损失。经济索赔的情形有三种：甲方原因、工程变更、甲方风险。甲方原因是指因为发包人违约或可归责于发包人原因，如拖延提供图纸、图纸错误、甲供料拖延、基准资料错误、拖延支付进度款等；工程变更一般导致工程延误，从而可以索赔延误费用；甲方风险是指并非甲方原因造成的依约应由发包人承担费用的风险，如不利的地下条件。加速施工及合同解除是可索赔的特殊情形。在许多工程合同中都有约定，承包人未及时提出索赔的，视为放弃追加价款的权利，对此，承包人应引起注意。补偿有以下几种情况。

3.1 甲方原因

（1）发包人拖延提供施工条件。

（2）发包人拖延提供施工图纸。

（3）发包人未按约定提供甲供料。

（4）发包人拖延支付进度款。

（5）发包人资料数据错误。

（6）设计缺陷。

3.2 甲方风险

甲方风险是指非甲方原因造成的合同约定应由发包人承担因此造成费用的风险，如化石和文物、监理指示延误或错误、不利的地址条件。值得注意的是，对于非甲方原因造成的费用需要甲方承担的，应该有合同的明确约定，合同没有约定的，除非该情形属于情势变更，否则承包人难以要求发包人承担。常见的甲方风险如下：

（1）不利的地下条件。

（2）指定分包拖延。

3.3 工程变更

工程变更与甲方风险、甲方原因均可能导致工程延误，从而可以索赔延误导致的费用。甲方原因、甲方风险无论是否导致工程延误都可以索赔，但工程变更只有证明出现了工程延误的情况下才可以索赔延误费用。

3.4 加速施工

加速施工是指由发包人向承包人下达加速施工指令，要求承包人投入更多的资源赶工或提前竣工，此处的加速施工不包含因承包人原因造成的进度拖延。若由于承包人原因使得施工进度落后于计划进度时，则应由承包人自费赶工，当工程最终不能按合同工期竣工时，承包人还应承担逾期竣工责任。

4 索赔的形式之二：工期索赔

工期索赔是承包人容易忽视的一个环节，近几年来，各地法院判承包人支付数百万元甚至千万元的逾期竣工违约金的案例屡见不鲜。防止发包人工期反索赔已成为承包人不得不正视的问题。承包人原因导致的工程延误，承包人将承担预期违约金，但发包人导致的工程延误，发包人应当顺延工期，并可能需要补偿承包人停工窝工损失。

工期延误是指工程的实际进度落后于计划进度情形。通常来说，工程延误的情况分为：甲方原因、甲方风险、工程变更、自然风险、第三方风险、乙方风险。第一类可以索赔利润，前三类可以索赔费用，这五类都可以顺延工期。进度计划是工期顺延的参照物，承包人应当加强进度计划管理，及时报批进度计划。在计算可顺延工期时，首先要确定实际开工日期及实际竣工日期，以确定延误的时间；其次，要注意多事件计算，比例分摊法是在工程实践中使用较多的方法；再次，要区分延误事件是否在关键线路上，只有在关键线路上才可以要求顺延工期。顺延情形有以下几种：

（1）甲方原因，常见的拖延支付进度款、拖延提供施工条件、延误提高图纸、材料等。

（2）甲方风险，常见的不利地质条件、指定分包引起的工期延误。

（3）工程变更，顺延工期较易。

（4）自然风险，可顺延但不可补偿的主要情形。

（5）第三方原因，可顺延但很难补偿的期限。

5 《建设工程合同09版》可索赔的常见条款

4.1 发包人延误图纸签发，可索赔T＋C；

5.5 负责监理的工程师无权解除承包人合同内的权利，可索赔C；

6.2 工程师指令错误，可索赔T＋C；

7.3 因发包人原因，承包人采取紧急措施的，可索赔T＋C；

8.3 发包人未能完成其义务，可索赔T＋C；

11.2 因发包人原因不能按期开工，可索赔T＋C；

12 发包人原因暂停施工，可索赔T＋C；

13 七种情况下工期延误，可索赔T＋C；

14.3 提前竣工，可索赔C；

16.3 检查合格影响施工的，可索赔T＋C；

16.4 非承包人原因发生的返工损失，可索赔C；

18 工程师重新检验合格的，可索赔T＋C；

19.5 非承包人原因不能验收的，可索赔T＋C；

20.2 发包人原因造成的安全事故，由发包人承担责任与费用；

21 安全防护费用由发包人承担；

23.3 合同价款调整包括的因素；

24 工程预付款延误，可索赔C；

26 进度款延误，可索赔C；

27.4 发包人供应延误，可索赔T＋C；

29.1 设计变更，可索赔T＋C；

33.3 拖延竣工结算款，可索赔C；

35.1 发包人违约，可索赔T＋C；

39.3 不可抗力，可索赔T＋C；

40.3 发包人应保险事项费用由发包人承担；

43.1 发现文物，可索赔T；

43.2 发现地下障碍物，可索赔T＋C；

44.6 因发包人原因基础合同，可索赔C。

6 常见的索赔证据

索赔的关键是证据，没有证据或证据不足，索赔是不能成立的，施工中常见的证据包括以下几种：

（1）招投标文件。招投标文件是施工合同的重要部分，是承发包双方最初的要约邀请与承诺。

（2）会议纪要。会议纪要与各方与会人员的签名。

（3）往来函件。特别是发包人对于承包人的答复或认可信件。

（4）指令或通知。发包人驻工地代表或监理发出的各种质量或通知等。

（5）施工组织设计。发包人驻工地代表或监理批准的施工组织设计或施工方案。

（6）施工现场各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员记录，以及停水、停电、停气和道路封闭、开通记录或证明。

（7）工程照片。要注明日期，可以直观的各种照片。

（8）气象资料。现场每日天气状况记录。

（9）各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收报告、材料验收报告，以及开箱验收报告。

（10）材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证。

（11）政府主管工程造价部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等。

（12）各种可以公开的成本及汇集资料。

（13）涉及工程索赔的各类法令和政策文件。

7 索赔的注意事项

承包人在索赔中，除了涉及提出和注意收集证据外，还要保证向发包人提出的索赔报告的真实性、全面性和证据的法律效率。索赔要据理力争，不可无理取闹，要有耐心，反复向发包人摆事实、讲道理，利用公关手法，力争索赔成功。科学的索赔方法在于承包人必须熟悉索赔业务，注意索赔策略和方法，要严格按照合同规定的要求和程序提出索赔。

索赔报告一般应符合下列几点要求：保证索赔事件的真实，责任必须分析清楚、准确，强调索赔事件的突发性；文字要简洁，计算要准确，索赔报告中所提出的索赔事件必须有证据来证明事件的真实性。索赔事件是由责任方引起的，要强调即使是一个有经验的承包人也难于预见，还要强调为减少损失所采取的有力措施，要条理清楚、定义准确、逻辑性强，避免伤害感情的言语，详细说明索赔事件与索赔值之间的直接因果关系。

8 结语

综上所述，通过对施工索赔的分析，施工企业要深刻地意识到索赔的重要性，重视索赔、积极索赔，采用正确的法律途径，友好的合作态度，灵活的索赔技巧，及时地处理好索赔。索赔是承包商挽回非自身原因所造成损失的有效工具。搞好索赔管理是施工企业维护自身权益、提高经济效益的重要途径。只要充分理解施工图纸、技术规范及业主、监理、施工单位签订的合同协议和各项往来文件，在索赔工作中做到及时、有理、有据，将会有更多的索赔项目被受理或批复，这也将会最大限度地保证施工单位和业主双方的经济利益，尽可能地挽回经济损失。同时也提高了企业的经营管理水平。

[1]《中华人民共和国合同法》，中华人民共和国主席令（九届第15号）[Z].

[2]GF-19990201，建设工程施工合同（示范文本）[S].

[3]GB50500-2008，建设工程工程量清单计价规范[S].