中美调解员制度比较分析

杨 超

美国在1925年《仲裁法》颁布前，对于“替代性纠纷解决”一直持排斥态度，但自20世纪60年代以来，美国面对“诉讼爆炸”等问题，包括调解在内的ADR得到了蓬勃发展。虽然美国在调解的发展上为后发国家，但其调解在规范化、科学化、体系化方面比我国走得更远。对此，我们需要综合比较，学习借鉴，促进我国调解制度的进一步规范和发展。

一、美国的调解制度与调解员

在美国，调解主要有与法院和解及法庭有关的调解（即法庭雇佣的调解员）、社区调解、行政调解、私人调解和商业调解等。在此，因为研究的主体是调解员，所以笔者从主体性质角度将调解主要分为法院（附设）调解和诉讼外调解这两大类来展开研究。

（一）法院附设调解与调解员

美国法院附设调解，一般而言，对于涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额财产或简单纠纷，以及其解决必须借助其他已经设立的ADR机构及专家的专门性纠纷，法院可以把调解规定为诉讼的前置程序。除此之外，其他类型案件可由当事人双方自愿提出调解或由法院提议调解，但允许当事人在特定时间内拒绝该提议［1］。

美国属于“调审分离”结构，即调解与审判相互独立，避免调解对审判的影响与干预。美国的调解员主要由在法律界具有一定地位的律师和退休法官担任，按照不同的归属，主要分为两类：一类是附属于社会调解机构的调解员，有专职的也有兼职的。案件进入诉讼程序后，法院有自己的调解员名单供双方选择。另一类是法院聘用的调解员，有专职的也有兼职的。专职调解员作为法院的工作人员，是常设的，只能在该法院开展工作，不能在其他法院进行诉讼活动［2］。

在调解员的资格认证上，存在准入制和认证制两种方式。从美国各州规定来看，主要倾向于认证制，至少有38个州通过法庭规则的形式对公共支持或转交的项目中的调解人强行规定了资格要求［3］，但总体来说这个资格要求并没有普适性的规定。法院一般要求调解员在接受35～40小时的培训后，才能列入法院的调解员名册。同时，调解员是面对市场的，因为调解员是当事人自己选择的，当事人会综合考虑学位、经验、声望等因素。许多调解员都有自己的网站，介绍调解简历，详细列出参加过的培训和拥有的经历等。纠纷双方可能会与一个或多个调解员面谈后作最后决定［4］。

从调解员的工作制度来看，以美国加尼福尼亚州法院为例。在选择调解员时，每一项调解必须随机选择三位调解员，每一当事人均可以拒绝三位调解员中的一位，由三人组成调解委员会进行调解。调解员每人每日可获得150美元的补偿。为保持调解员的中立性，对调解员也适用回避制度。当事人选择法院附设调解是免费的。

（二）诉讼外调解与调解员

诉讼外的调解主要是指社区调解、行政调解、商业调解。社区调解是为社区内的市民提供的公共调解服务，调解员是志愿者，调解机构是非政府的无营利的民间机构［5］。美国具有发达的行政调解制度，如1965年成立的美国公平就业委员会（EEOC），是美国处理劳动争议的司法外官方机构。1990年国会制定的《行政纠纷解决法案》规定：“政府部门应推动多元化的纠纷解决机制，任命一个高级官员专门负责该部门的纠纷解决事务，提供合理的培训……鼓励替代性的纠纷解决方式。”［6］

商业调解是具有商业性质的调解。例如1975年成立的JAMS公司，是美国最大的一家替代性纠纷解决（ADR）私营服务机构，现有250名有专业资质的纠纷解决专家，其中200人以前是法官，其余的以前是律师，这些专家都是专职的调解员，而且训练有素和经验丰富。进入JAMS的案件，如果是当事人自愿选择的，那么约有75%的案件可以调解解决。与法院附设调解不同，JAMS的调解员更职业化和专业化，服务的对象也主要是有经济能力的公司，所以不同于法院附设调解，通过JAMS的调解需要支付服务费用。

二、中国的调解制度与调解员

（一）法院调解与调解员

我国目前在法院系统实行的调解是法院调解与审判相结合的调解模式，即“调判合一”模式。法官既是裁判者也是调解员，在调解不能的情况下，法官要就案件进行裁判，在调解的过程中形成的自由心证等因素必然影响到判决，法官本身具有公权力的性质，这些原因导致法院调解较之诉讼外的调解更容易成功，但又因为公权力的问题，常常容易导致调解的自愿性原则遭到破坏。

我国《法官法》对法官规定了具体的要求，而对法官作为调解员则没有附设其他条件，不少法官虽然具有专业的法律知识，但在解决有关生活或者专业性较强的案件时，也无法识别出阻碍调解顺利进行的障碍。年轻法官大多不懂社情民意，听不懂方言，缺乏生活经验［7］，实践中更是出现了刚参加工作没有结婚的法官却要做婚姻调解工作等情况。

在调解员的工作制度上，《民事诉讼法》第94条规定：人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能地进行。第95条规定：人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。从法条来看，法院调解出现了一定的专业化和社会化结合的趋向。法官调解也面临法官调解的绩效考核问题，调解率作为法官工作的一个指标，在一定程度上造成实务中“强制调解、以判压调”等现象。

（二）诉讼外调解与调解员

我国除了法院调解外，还存在多种多样的诉讼外调解，包括人民调解、行业调解、行政调解、村委会和居委会调解等，近几年出现了调解工作室等新形式，国家也在大力促进诉调的对接改革。整体来说，调解的机构和主体是广泛的，取得了一定的成果，但调解员的素质也是参差不齐的。

这里主要考察人民调解中的调解员状况。司法部颁布的《人民调解规定》要求人民调解员的素质条件为：为人公正，联系群众，热心人民调解工作，具有一定法律、政策水平和文化水平。但实际情况也许并不如立法考虑的那么理想，实践中人民调解员文化程度偏低和年龄结构不合理，调解员队伍不稳定等问题越来越严重。同时，在“政府推动型”调解模式下，调解员很多时候即为司法所的所长，具有行政权力背景，队伍呈现出“科层制化”趋向。

在待遇问题上，从理论上说，人民调解员应当做到其劳动量与社会贡献相适应，足以养活自己和家庭，如果做不到这一点，人民调解员的工作也无法很好开展。《人民调解委员会组织条例》明确规定：“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”“人民调解委员会的工作经费和调解委员的补贴经费，由村民委员会或居民委员会解决”。然而，在实际工作中，人民调解员的工资待遇和调解经费没有保障。

三、中美调解员制度比较分析

（一）中美调解制度与调解员的定位

首先对中美调解制度进行简要比较。在法院调解（附设）方面，我国实行的是调审合一模式，美国实行的是调审分离模式，两者最大的不同点在于法官在调解中的定位。在调审合一模式下，法官依靠其社会声望和法律素养，可以增强当事人对调解程序的信任和信心，但容易造成调解诉讼化问题。而调审分立模式却可以更多关注调解员本身不同于法官的一些知识、经验等，保证调解的质量，但一定程度上影响纠纷解决效率。我国的调审合一模式在20世纪80年代以来的民事诉讼改革中就一直受到学界的批评和质疑。调审分立作为法院调解模式改革的一个重要思路一直在实践中，但从总体来看，我国法院的调解仍是调审合一模式占主导，调审分立为支流的状况［8］。在法院外调解方面，两者具有很多的共同点，尤其是我国的人民调解制度，在很多方面已经和美国的调解制度一样，如程序上的非正式性、纠纷解决基准上的非法律化、纠纷解决者与当事人之间关系的非权利化等。

在中美调解制度中调解员的定位是不同的，美国的调解制度受到美国对抗制的诉讼制度的理念影响，在充分尊重当事人自由意志的情况下，调解员在调解中是作为消极的评价者存在的。中国的调解制度受职权主义诉讼传统以及和为贵诉讼文化等因素影响，调解员在调解中是作为积极的劝导者角色存在的［9］。

（二）调解员的市场化和司法化

美国调解中无论是法院附设调解，还是机构调解、社区调解等都尊重当事人的自我意愿，调解员是面向市场的，当事人选择调解员会根据调解员的经验、培训、学历等因素综合考虑。调解员一方面可以在法院、律所的调解员备案名单中选择；另一方面，在诉讼外调解中需要自我推销，可以通过个人网站、介绍调解简历等方式寻找案源，在运作方式上与律师的职业化有点类似。在市场化下，出现了像JMAS这样的调解公司，为商业纠纷等进行调解，起到了很好的作用，但在一定程度上对调解的权威性起到了调整，当事人对调解的可信度不高。而且也面临调解市场的规范问题，虽然美国规定了调解的职业规范，调解的主要人员是退休法官和律师等，调解员在规则的遵守上有一定的职业基础，但还是存在管理上的混乱。

我国的调解员主要是具有一定的司法化现象，基本不面向市场。无论是法院调解中的法官调解，还是人民调解委员会的调解，或是行政调解都具有国家公权力背景，更多体现的是国家对社会纠纷的管理思维。

美国调解员的市场化与美国的行政管理体制和高度的市场化发展有关，调解作为ADR的一种，在发展上也受到了仲裁制度发展和管理的影响，社会管理的民间化也会促使调解公司等出现。中国历来是行政权在社会管理中处于主要地位，公权力在民间的权威性更高，而对没有公权力背景的民间机构和公司的权威性存在疑问，所以，对于调解公司这种形式在中国的发展笔者持保守意见。

（三）调解员的职业化与社会化

调解的职业化是调解员把调解作为专门的职业，拥有职业自治、职业准入与资格认证、职业待遇。调解员的社会化是指调解员不能局限在职业法官这个范围内，调解需要依靠来自社会“柔性”的力量来促使调解协议的达成。美国的调解员相对于中国调解员更职业，在职业自治上，美国有纠纷解决协会（ACR）等组织，建构了完善的职业道德标准。在职业准入和资格认证方面，ACR与各州法院都对调解员规定了一定的资格条件，并对专职或兼职调解员都规定了详细的职业待遇。在社会化方面，美国的法院附设调解在调解员的选择上更具有面向社会性，可以找到具有相关专业知识的调解员。在诉讼外调解中，调解员的社会性则更强。

我国的调解员并没有形成完善的职业体系，职业准入和资格认证还停留在法律的简单规定上，比如人民调解员的资格获取，是通过群众选举或接受聘任的方式产生的，这使得我国人民调解的专业性和技巧性都非常差。职业培训还处在初始阶段，对人民调解员没有一个完善的培训机制。同时，调解员的职业待遇也较低，在城镇和少数经济发展较好的地方，人民调解员一年可得到四五千元甚至一两万员的补贴，基本实现了职业化，但在大多数农村地区，人民调解员只能得到几百元或一千元的补贴，有的甚至得不到任何补贴，使调解员的积极性受到很大的打击。

四、我国的调解制度改革与完善

（一）调审合一体制的适当改革

就调审合一和调审分立来说，两者各有优越性和局限性，要辩证看待，需要符合纠纷解决的环境和司法制度。在中国，司法改革的结果是对抗制因素越来越多地加入到民事诉讼中去，诉讼中的交锋更直接，调解也越困难，需要改变以前的完全调审合一的模式。在调审分立模式下，当事人容易怀疑调解的效力，降低调解的积极性。但是，我国依靠行政管理社会的传统思维一直存在，如果立刻实行调审分立，调解的权威性会受到一定的影响，从案件调解率逐年下降来说并不是一个好的决定。但我们也应看到，传统的调审合一模式容易造成“以判压调”“强制调解”等现象的产生，职业法官的职业法律思维也不能很好地保障调解结果的质量。笔者认为，调审合一模式还应该继续存在，但应该渐进式地向调审分立的模式发展。

（二）调解员的市场化与司法化结合

主要是建立“双轨制”的调解机制：一是司法途径；二是民间途径。当前，我国主要还是实行司法途径解决纠纷，但其有缺陷，存在司法途径的巨大成本和生硬的结局问题。民间调解的途径应该得到一定的发展，虽然我国建立调解公司的基础并不成熟，但是像调解工作室这样的机构创新应该得到鼓励。例如：上海长宁区江苏路街道办事处每年出资12万元，为辖区6万居民购买人民调解李琴工作室提供的专业化民间纠纷调解服务；上海杨浦区延吉新村社区每年出资13万元购买杨伯寿工作室的民间纠纷调解服务［10］。

（三）调解员的职业化与社会化结合

一方面职业化意味着调解员作为一种有酬职业存在，具有相应的专业化知识，主要时间和精力都投入到调解工作中，需要受到相关部门的管理和考核。随着经济社会的发展，原先的调解员在经验、培训、资格、待遇、管理等问题上的不规范阻碍了调解的进一步发展，不能满足解决纠纷的需求，对调解员的职业化问题需要进一步的科学化、规范化，这也是世界调解发展的趋势［11］。具体措施包括：规范调解员培训机制、实行调解员认证注册制度、建立调解员职业标准、调解员财政补贴或者政府购买调解工作室服务、管理上实行司法行政和行业自治相结合模式等。另一方面，在职业化过程中，不能抛弃调解制度的本质，即人民自治理念，在人民调解发展过程中，应注意调解员的社会化问题，即调解员以“专职与兼职”结合，“专业化与社会化”结合，并向“民间化”“自我治理化”发展。

[1]齐树洁.ADR原理与实务[M].厦门大学出版社，2002.

[2]孙泊生.美国法院的调解制度[J].人民司法，1999（3）.

[3]斯蒂芬·B·戈尔德堡，弗兰克 E·A·桑德，南茜·H·罗杰斯，塞拉·伦道夫·科尔.纠纷解决：谈判、调解和其他机制[M].蔡彦敏，曾宇，刘晶晶，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[4]詹姆斯·E·麦圭尔，陈子豪，吴瑞卿.和为贵：美国调解与替代诉讼纠纷解决方案[M].北京：法律出版社，2011.

[5]廖永安.如何当好调解员：中美调解培训启示录[M].湘潭大学出版社，2012.

[6]刘静，陈巍.美国调解制度纵览及启示[J].前言，2011（4）.

[7]沈志先.诉讼调解[M].北京：法律出版社，2009.

[8]宋朝武.调解立法研究 [M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[9]徐昕.调解：中国与世界[M].北京：中国政法大学出版社，2013.

[10]李玉华，杨军生.论人民调解的职业化[J].中国司法，2006（6）.

[11]皮埃尔·伯纳菲·施密.调解培训和资质认证的全球化趋势[N].龙飞，译.人民法院报，2011-06-10.