论英国判例法的成长条件

吴畅

(湖南司法警官职业学院法律系，长沙 410131)

论英国判例法的成长条件

吴畅

(湖南司法警官职业学院法律系，长沙 410131)

英国判例法在普通法系法律渊源中具有极其重要的地位，其茁壮成长的条件主要包括三个方面:王权的“适当”强大促成了统一的法律秩序;司法权威性和独立性的较早确立和法律职业共同体的形成使判例法得到有效的遵循和发展;经验主义的民族性促使英国选择和偏爱判例法。

王权;司法独立;法律职业共同体;民族性;经验主义

判例法是普通法系的主导性法律渊源，而英国判例法则是判例法中的先驱和典型，是研究普通法系的重要着眼点和突破口。这里所要探讨的英国判例法是与立法机关的制定法相对应的，以英国法官作出的司法判决为形式的法律规范的总称，包括狭义的普通法和衡平法，其间蕴含着判例法传统和一系列判例法理论和方法。要考察英国判例法的成长条件，必然要对漫长历史年代中关涉英国判例法成长的各种因素进行分析。在此只提出其中有重要作用的三方面因素并加以阐述。

1 王权的“适当”强大

法律无论是作为统治或者治理社会的工具，抑或社会公众遵守规则，都不能不受权力格局的影响。在中世纪的英国，判例法正是伴随着王权的强大而产生，这种王权的强大比较“适当”。因为逐渐强大的王权一方面将英国的处于松散状态的各种社会力量、利益集团统驭起来，促成了统一的法律秩序，另一方面它受到传统观念和其它具有相当实力的社会力量的制约，不能通过泛行政化的方式实行简单和粗暴的统治，而是借助于传统法律观念、传统法律制度来渐进地施展权力。

诺曼人在1066年征服不列颠之后，出于政治统治的需要接管原有的混有条顿部落习惯、罗马法、教会法等分散杂乱的法律秩序。统治者威廉一世及其后继者基于当地既存的社会法律秩序，着手进行国家政治、经济和法律的改革，致力于建立一个权归于一的王室统治秩序。这些旨在加强王权的改革，是在充分借助于以往的观念、制度和习惯。

第一，广泛确立封建制度，建立税收体制，为创立统一的法律秩序奠定了坚实的政治经济基础。诺曼统治者威廉在征服英国各地之后，宣布王室是全国土地的最高所有者，以武力为后盾迫使当时英格兰众多的封建领主向自己行“臣服礼”，从此，“全部土地所有权都直接或间接源于王权这种观点在英格兰很早就被接受”［1］，为以后统一的法律秩序提供了一种强有力的政治保障。通过土地的重新分封和保留地方行政司法机构等措施，使王国建立了完善的税收体制，为以后的统一的法律秩序打下了坚实的财政经济基础。这些举措对于形成一种富有效能的统一的中央法制王权和摆脱家族身份制、形成契约社会是相当得力的，使得中央政府能直接控制足够的物质条件去开展其他制度建构活动。

第二，建立了有利于施展国王权力的中央和地方组织机构，提高统治效能。威廉及其继任者成立了王国的中央机关——御前会议，这是一个集咨询议事和协助国王处理政务的机关。御前会议后来分离出三个中央司法机构即普通诉讼法庭、财政法庭和王座法庭，对普通法的形成起到了至关重要的影响，大量普通法具体判例和规则由此产生。国王还向地方委派由他任命的郡长以加强王权对地方的实际控制。作为国王地方代理人的郡长逐步成为王国各郡的最高长官——郡法院的主持人。他们接受国王的令状，通过郡法院干涉封建法庭的管辖权，并对那些无法从封建法庭得到公正判决的当事人提供救济。由于被当作国王的侍从，行政管理、军事、财政、治安等职能也开始不断地交派给郡长实施［2］。

第三，设立一系列司法制度，扩展国王的司法管辖权。“令状制剥夺了领主的一些司法管辖权;陪审制取代神明裁判和决斗为当事人提供了更理性的裁决方式，也使证据制度发生了革命;巡回审判将‘优质’的司法服务‘送货上门’，方便了民众，加强了中央与地方的联系”［3］这些举措主要是在12世纪亨利二世的司法改革中加以实施的，为判例法的形成奠定了几项基础性制度即陪审制、令状制及巡回审判制。

值得指出的是，以上措施尤其是司法改革的有效实施一方面反映了王权的强大足以进行制度的建构，另一方面也反映了王权受到一系列因素的制约而强大得比较“适当”，不易转变为简单粗暴的专制。王权要有所施展而又不能无视这些制约因素的存在，就不能不侧重在法律的适用即司法方面进行探索治理之道。

2 英国司法的权威性与独立性

作为法官在司法审判过程中发现和积累的经验性规则的结晶，判例法能够长期存在并发展，主要受益于英国司法较早的确立了其在社会生活中的权威地位和独立性。如果司法不具有权威地位，那么判例法就无法得到有效遵循，进而失去了法律的权威;如果司法不具有独立性，那么判例法的发展就很有可能因为外界的不当干预而中断。此外，法律职业共同体的较早形成使司法权威与司法独立得以长期存续和发展，也使判例法的成长有了牢固的根基。

2．1 司法权威与司法独立的有效确立

英国历史的特殊性造成了司法在社会控制机制中的崇高地位，树立了司法的牢固权威，判例法正是基于此种权威得到切实的遵从。中世纪英国司法的权威地位较多地依赖于王权，直至17世纪资产阶级革命时期法院协助议会抵制国王的专制，从而最终确立了其权威地位。

12 -13 世纪的王权有所发展，面对种种制约因素不得不选择司法来治理国家，通过个案的积累以确保法律得到社会的普遍遵循。也正因为王室法院代表着国王的权威和更强的既判力，使得人们逐渐认可司法权威，如同认可王权一般。14世纪左右时，普通法逐渐显现出缺陷来，其内容僵化，救济方法有限，衡平法作为普通法的特殊补充机制开始形成。衡平法在确认权利内容和保护权利的司法手段上，可补救普通法上的缺陷，使自然正义完善法律正义［4］。衡平法这一种判例法，是由英国大法官和衡平法院在审判实践中发展而来，体现了司法权威与王权的紧密联系。

司法独立性的重要表现是，从中世纪开始英国法官们自觉的不介入政治派系斗争。13世纪中期，改革派贵族集团以西门为首，与保王派贵族集团发生内战，巡回法官布莱克顿同情西门，却一直保持着中立态度而不介入这场纷争之中，冷静地专注于自己的司法工作。15世纪中期，约克家族和兰开斯特家族争夺王位继承权，英国的法庭运转如常，没有受到多少影响。比如当时连续担任了律师和普通诉讼法庭法官长达36年之久的著名法学家托马斯·利特尔顿洁身自律，自始至终不介入这两方的争夺战当中，他和绝大多数的法官、律师都对谁更有王位继承资格不予表态和评论。只有福特斯丘公开支持一方，跟随兰开斯特王室流亡大陆多年。但是，当他重返英国后，立即改弦易辙，又退回到政治中立的立场上［5］。

在17世纪英国资产阶级革命之后，基于司法权威地位的逐渐确立和法院自身长期争取司法独立的努力，英国人通过“光荣革命”和《王位继承法》使得国王再也无法随意罢免法官，从而先于世界各国真正确立了现代意义上的司法独立制度［6］。

2．2 法律职业共同体的较早形成

法律职业群体的地位和力量的高低在很大程度上决定了司法是否具有权威性和能否保持独立性。欧洲其他国家的法律职业共同体都产生于近代资本主义时期，而英国则是相对较早的形成于13世纪末，其社会地位崇高，力量和作用强大。正是由于有法律职业共同体的承载，判例法才能够经受住各种考验不断成长。

12 至13 世纪时，英国的法律运作过程逐渐趋于复杂化，没有法律专家的参与很难顺利进行。当事人提起诉讼需要在种类繁多的令状中选择出合适的令状;双方当事人在庭审中要进行对抗式辩论，而辩论技巧的好坏关系到诉讼的成败;法官要寻找作出判决的法律依据，必须采用各种司法技术对本案与先例进行区别、类比，然后归纳出法律原则和规则，再适用到手头的案件。总之，法律运行的技术性很强，使法律运行逐渐职业化，普通当事人难以独自参加和完成诉讼过程，因而需要能协助或代表当事人进行诉讼的法律职业人参加进来，律师也就随之产生了。英国的专职法官在12世纪已经出现，当时还不是训练有素的专业法律人员，多数是由行政官员或教士充任。后来教士被教会禁止从事世俗审判，法律运行的技术化和精密性又进一步发展，13世纪时逐渐形成了从律师中任命法官的惯例，法官队伍开始专业化和职业化。

法律职业共同体的形成需要法律人之间在业务上和心理上有广泛而深入的交流和相互认同。英国特有的律师公会制度使法律人的交流和相互认同得以实现，因而成为法律职业共同体在英国形成的重要原因。律师公会采取学徒制的法律教育体制，法律学徒的学习途径主要包括:听取资深律师和法官的讲座、主讲律师和法官与学徒定期聚餐和交流技艺、旁听法庭诉讼、举办模拟法庭演练业务技术、接受公会主管所进行的有关律师职业纪律和道德的训诫等等。学徒制的法律教育体制使师徒之间、法官和律师之间建立了认同感，他们都是律师公会的成员，有着类似的学习、工作经历。

3 英国人特有的民族性

法律文化与民族特性具有密不可分的联系，而且法律形式的选择和适用在某种程度上是以民族特性为根据的，这一点无论是18世纪的历史法学派，还是现代的法律人类学都加以强调。英国人的民族性可以用“经验主义”来加以表述，判例法能够长期存续和发展，并且最终确立其法律渊源地位，与这种民族性有很大的关系。

3．1 英国人的民族性与经验主义

英国人做事比较信赖直觉和经验，他们注重实践，关注实效，以怀疑的态度对待一切先验的知识，他们主张各种信念必须先被现实经验所证实之后才可以被接受。正如英国科学家威廉·汤普森所说:“我做了才知道，我不做不知道。”经验主义可以说是他们最显著的民族特征。经验主义认为一切知识都发源于感官知觉和经验，不存在与生俱来的真理。经验主义强调经验的重要性，强调一切人类的知识均来自于经验，肯定经验在认识中的唯一性，重视习惯，肯定习惯在联系因果关系上的重要性，认为获得知识的方法是具体、个别事物的比较而找出共性，也就是归纳法［7］。

3．2 经验主义与判例法的契合

在英国人注重经验的生活方式长期演化和积累下，判例法作为制度性实践，从选择判例法作为主导性的法律渊源到判例法的具体运作，都体现了英国人经验主义的民族特性。

英国人选择了判例法作为法律的主要表现形式，而没有选择体系严谨精密的成文法典。英国人认为，成文法典是以逻辑结构严密、文字规范而精炼的条文形式呈现的，这种表现形式太过概念抽象，其中很多规范条文的设立是依据逻辑预先假定的，从中较难窥见现实生活中法律现象的原貌，这种形而上学的体系远离了生活现实从而不易把握。但是判例则不同，它是判决的先例，它有效而清晰地展现了以往发生过的案件的处理过程和法律阐释，它是活生生的法律，是看得见和摸得着的，是切切实实解决具体案件和纠纷的救济方法。英国人注重实践和经验，不喜欢用抽象规范作凭据，而偏爱以具体判例为依据，排斥那些逻辑假设和抽象概念，也不喜欢过于硬性而精细的规范法律制度。自然而然，英国人会十分偏爱比较实在的判例法而舍弃那些精密系统的法典法。判例法的遵循先例原则也充分体现了英国人重视经验、尊重传统的民族性。判例法的成长就是经验性规则不断积累和根据新世情自我修正的过程，与瞬息万变的现实生活形成了有机互动的密切联系。

［1］K茨威格特，H克茨．比较法总论［M］．潘汉典，等译．北京:法律出版社，2003:274．

［2］孟广林．英国封建王权论稿［M］．北京:人民出版社，2002:60．

［3］李红海．普通法的历史解读——从梅特兰开始［M］．北京:清华大学出版社，2003:73．

［4］董茂云．比较法律文化:法典法与判例法［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2000:123．

［5］程汉大．论中世纪英国司法的相对独立性［J］．山东师范大学学报(人文社科版)，2001(6):54．

［6］吴畅．英国司法独立之历史渊源［J］．四川理工学院学报(社会科学版)，2008(5):47．

［7］沈敏荣．法律形式与传统思想——以普通法为例的研究［J］．江海学刊，1999(2):74．

责任编辑:沈宏梅

On the Grow th Conditions of British Case Law

WU Chang

(Department of Law，Hunan Judicial Police Vocational College，Changsha 410131，China)

British case law plays a very important role in the origin of common laws．Its growth conditionsmainly include three aspects: the“appropriate”power of crown contributes to the unified law orders;the early establishment of the judicial authority and independence and the formation of legal professional communitymake the case law be followed and developed effectively;empirical nationality prompts British to choose and prefer the case law．

crown;judicial independence;legal professional community;nationality;empiricism

DF97

A

1009-3907(2014)11-1602-03

2014-04-15

吴畅(1982-)，男，湖南长沙人，讲师，硕士，主要从事诉讼法研究。