国际私法中特征性履行说之反思——兼论《涉外民事关系法律适用法》第41条的完善

田静楠

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

特征性履行说在1902年被哈伯格(J.Harburger)提出，*也有学者认为特征性履行说由瑞士学者施尼策尔(Adolf F. Schnitzer)首倡，后由德国学者诺伊豪斯(Neuhaus)阐发。参见陈卫佐：《比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》，法律出版社2012年版，第372页。但据张明杰在其1997年出版的英文博士论文Contract of Laws and International Contracts for the Sale of Goods中考证，该学说早在1902年就已由J.Harburger 在研究双务合同的法律适用问题时提出，并在1955年的《国际有体动产买卖法律适用公约》中被采用。波兰1926年国际私法产生了在没有明确的法律选择时适用于不同类型合同的特殊法律选择规则，由此成为首个采纳特征性履行说的国家。*该法于1965年11月12日被取代，与旧法相比，新法增加了合同的类型，分类方法也略有不同。参见Kurt Lipstein,Characteristic Performance，A New Concept in the Conflict of Law in Matters of Contract for the EEC,Northwestern Journal of International Law & Business 411(1981).1955年海牙国际私法会议通过的《国际有体动产买卖法律适用公约》则是首个采纳该学说的国际公约。至今，特征性履行说得到了包括阿根廷、瑞士、斯洛文尼亚、俄罗斯、日本在内的大陆法系国家国内法的支持。此外，《罗马公约》*全称为《罗马国际合同义务法律适用的公约》。以及《罗马条例Ⅰ》*全称为《欧洲议会和理事会2008年6月17日关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》。等国际条约也采纳了这一学说。

特征性履行说是指在合同冲突法领域，当事人没有明示或默示选择准据法时，由法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同的本质特征来决定合同的法律适用。[1](P171)它主要盛行于大陆法系国家，与英美法系国家的合同要素分析法一样，都是最密切联系原则的具体化。但是，相较于合同要素分析法规定过于宽泛、赋予法官较大自由裁量权的做法，特征性履行说的法律规定较明确，便于操作，符合大陆法系的成文法化和形式理性传统，因此为这些国家所支持。然而，国内学界对该学说多有误读，导致近年来对该学说的批判甚嚣尘上。笔者将对特征性履行说的一些基本问题予以澄清，以期还其本来面目，并依据该学说评析我国《涉外民事关系法律适用法》第41条。

一、特征性履行说之反思

(一)理论起点：特征性履行说与最密切联系原则

有学者认为特征性履行说违背了最密切联系原则的基本精神，因为特征性履行说的逻辑起点是分析合同法律关系的性质，在此基础上，将合同划分为不同类别，再为每一类合同确定一个客观连结点。这种根据法律关系性质寻找准据法的做法类似于萨维尼的法律关系本座说。[2]而法律关系本座说认为任何法律关系都只有一个“本座”，因此，以该学说为依据制定的冲突规范其实是一种硬性冲突规范，寻找到的准据法也是单一的准据法，这种盲目性和僵硬化与最密切联系原则的灵活性相抵牾，实际上是对最密切联系原则的否定。[3]然而，这种看法忽视了创立特征性履行说的初衷，也颠倒了特征性履行说与最密切联系原则的顺序和地位。特征性履行说的出现是为了具体化最密切联系原则，限制法官过于宽泛的自由裁量权。[4](P150)它与最密切联系原则相结合，克服了后者过于灵活、操作性差的缺点，体现了法律灵活性与确定性的统一，但这并不是说特征性履行说本身缺乏灵活性。在涉外合同领域，特征性履行说和最密切联系原则的地位向来不平等，前者是“规则”，后者是“方法”，特征性履行说始终要以最密切联系原则为依归。当依据特征性履行说确定的准据法明显有违最密切联系原则时，就应该放弃特征性履行说，采用符合最密切联系原则的准据法；当法律未明确采纳特征性履行说时，更要从最密切联系原则的基本精神出发，选用最密切联系地法。这一点从一些国家的立法和国际条约中也可见一斑。《俄罗斯联邦民法典》第3编第6章第1211条第2款规定了依特征性履行说推定的最密切联系地，但同时也说明“由法律、合同条款或实质或所涉案件的情势另有结果的除外”。《国际货物销售合同适用法律公约》第8条第1、2款先是依特征性履行说规定了当事人未做选择时销售合同的法律适用，第3款又规定如果“双方当事人之间的任何业务关系”明显与另一法律联系更为密切时，合同受另一法律支配。《罗马公约》第4条第5款也规定了如果从整体来看，合同与另一国家的关系较为密切，则第2、3、4款适用特征性履行说的推定都“应毋庸议”。之后的《罗马条例Ⅰ》的规定更为明确，第4条第3、4款分别规定了最密切联系原则的替代性和补充性适用。[5](P290)特征性履行说其实是最密切联系原则的具体化，无论是直接适用特征性履行说，还是替代或补充适用最密切联系原则，都是特征性履行说的应有之义，也始终与最密切联系原则的基本精神保持一致。

(二)概念界定：特征性履行与非金钱履行

特征性履行的“特征性”，是指合同的特征。在合同领域，双方当事人互负履行义务，如果一方当事人的履行义务能够体现该合同不同于其他类型合同的本质特征，即该当事人的履行是“特征性履行”，合同就要适用与该当事人或其履行有关的准据法，通常是该当事人的住所地、营业所所在地或履行地法律等。那么，如何确定特征性履行就成为适用合同准据法的先决条件。在现代合同关系中，多为货币与商品或服务的交换，即一方支付货币，另一方提供商品或服务，因此支付货币成了大部分合同的共同特征，不能体现某一类合同的特殊性质。换言之，非支付货币的履行义务，即“非金钱履行”，才能体现不同种类合同的特点，据此，有学者就得出“特征性履行即非金钱履行”的结论，并指出特征性履行说只能适用于有货币介入的合同，批判特征性履行说适用范围狭窄。[2]也有学者认为特征性履行说只考虑非支付货币方法律的做法降低了付款方法律的重要性。*参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第201页；郭万明：《特征性履行说与最密切联系原则的辨证》，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第4期。然而，这些观点是对特征性履行说的误解。特征性履行说的本意是履行义务最能体现合同特征的履行才是特征性履行，所谓的“特征性履行即非金钱履行”是国际私法理论和立法实践中为避免因合同种类过多导致一一判断过于繁琐而采用的简便做法。因为这一标准虽不能适用于所有类型的合同，但是鉴于实践中大量存在的仍是货币与商品或服务交换的合同，所以该标准仍然可以适用于大部分合同，并且操作简便易行。对于双方都不支付货币或者双方的履行义务都是支付货币的合同，仍要从特征性履行说的本意出发，寻找特征性履行方。比如在易货贸易中，总是由一方先提出要约，另一方做出承诺，并事先约定好交货时间、支付方式等事项，因此总能根据双方所负义务分辨出哪一方的履行最能体现易货合同的特征。而在银行贷款合同中，虽然贷款人和借款人的合同义务都是交付货币，但是贷款人需要事先调查借款人的资信状况和信用评级，按照法律规定的数额和币种发放贷款，并对贷款使用情况负有监督义务。相比之下，借款人的义务就简单得多，仅需要按合同约定使用贷款并到期归还本金和利息，与一般借款合同无异。因此，贷款人的履行才是特征性履行。即便对一些新出现的无名合同而言，“非金钱履行”标准也不足以体现合同的特征，此时仍要从基本概念着手具体分析。[6](P499)另外，“特征性履行即非金钱履行”的标准只是为了简化判断程序而做出的一种假定，当有相反情况足以将其推翻时就不应适用。现代各国在采纳特征性履行说时，也并非统一将特征性履行规定为非金钱履行。*参见斯洛文尼亚共和国《关于国际私法和国际程序的法律》(自1999年7月28日起施行)，《俄罗斯联邦民法典》(2002年3月1日生效)第3编第6章第1211条第2款，日本《关于法律适用的通则法》(自2007年1月1日起施行)第8条第2款以及我国《涉外民事关系法律适用法》第41条(自2011年4月1日起施行)。实际上，考虑经济、法律、社会等因素，只要能将一种合同区别于其他类型的合同并能使该合同自成一类的履行都是特征性履行。[7](P310)因此，将二者等同实在是对特征性履行说本意的歪曲。

(三)实际运用：连结因素的确定

确定了特征性履行方，就要把它与一定的场所相联系，以便确定合同的准据法。一些学者认为，依特征性履行说确定的准据法只能是特征性履行方的住所地或营业所所在地法律，如果某一合同适用了履行地法则是对特征性履行说的背离。[8](P372～373)这种看法同样不可取。特征性履行强调的是当事人的履行行为，然而在确定准据法时却选择了特征性履行方的住所地法或营业所所在地法；换言之，关注的重点从行为地法转向了属人法。如此规定的原因在于，现代合同法律关系日益复杂，一个合同可能有多个履行地，适用履行地法难免造成取舍困难。而且在众多履行地中，有的履行地与合同法律关系可能只有偶然联系，以它作为准据法难免违背寻找最密切联系的初衷。[9]而住所地或营业所所在地则相对较为固定且容易确定，适用住所地法或营业所所在地法体现了法律追求的灵活性和确定性的统一。此外，虽然特征性履行说强调履行行为，但这一行为毕竟也受到了当事人的意思表示支配，所以该行为与特征性履行方关系紧密，适用该当事人的住所地法或营业所所在地法也无可厚非。鉴于上述优点，适用特征性履行方的住所地法或营业所所在地法就成了一般原则。但这并不是说特征性履行说只能适用这两种地点的法律，实践中履行地法比住所地法或营业所所在地法与合同联系更为紧密的现象也并不少见。比如在涉外劳务合同中，劳动者长年外出务工，适用劳务实施地法可能就比劳动者住所地法更为合适。此外，考虑到不动产的特殊性，各国一般将涉及不动产交易的合同适用不动产所在地法作为特征性履行原则的例外。因此，适用特征性履行方的住所地法或营业所所在地法是一般原则，适用履行地法或不动产所在地法是特殊情况，而适用不动产所在地法则是例外，这三种情况都体现了最密切联系原则。[4](P157)近年来，这一观点也逐渐被接纳，一些国际公约就分别规定了这三种情况。*参见《罗马公约》第4条第2款，《罗马条例Ⅰ》第4条第1款。

二、特征性履行说在中国的适用与立法的完善

特征性履行说作为最密切联系原则的具体化，通过分析合同特征，为不同类型的合同分别寻找准据法，合理地限制了法官的自由裁量权，因此被大陆法系国家广泛采用。我国与大陆法系渊源颇深，也同样有限制法官自由裁量权的需求，因此适用特征性履行说是符合我国司法现状的合理选择。实际上，特征性履行说在我国有较长的适用历史。可以追溯至1987年的《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)。其中第2条规定了在涉外经济合同领域，当事人未选择法律时应以最密切联系为基本原则，并列举了通常情况下依特征性履行说对13类合同如何确定准据法，但是，如果合同明显与另一法律联系更密切，以上推定则不适用。然而，随着1999年《合同法》的出台，原依据《涉外经济合同法》做出的司法解释不再适用，《解答》也于2000年被废除。2007年颁布施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)也采用了特征性履行说。其中第5条也确立了最密切联系原则，但在适用这一原则时应以特征性履行说为判断标准，具体而言，则有17类合同的法律适用规则。但与《解答》一样，如果存在与合同有更密切联系的法律，以上推定则不成立。然而，自2013年4月8日起，《规定》也被废除了。我国目前有效的关于特征性履行说的规定只见于《涉外民事关系法律适用法》第41条，在当事人没有选择合同适用的法律时，适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。可见，该条将特征性履行说与最密切联系原则并列适用。然而，这种做法并不可取。如前所述，特征性履行说是最密切联系原则的具体化，二者地位并不平等。而且该条规定得过于简单，在司法实践中难以直接适用。考虑到我国的大陆法系传统以及限制法官自由裁量权的需要，我国有必要借鉴《罗马条例Ⅰ》的做法，划分合同种类，采用特征性履行说为每类合同分别寻找准据法。但这只是一种推定，如果当事人能够证明或法院能够查明其他法律与之联系更为密切，上述推定则不适用。同时，当出现了未规定的新类型合同时，仍要以最密切联系原则为指导，寻找合同的准据法。如此一来，确定合同准据法就兼顾了确定性和灵活性，既为法官选择准据法提供了有效指导，又合理限制了法官的自由裁量权。

三、结语

笔者从理论起点、概念界定和实际运用三个角度按时间演进过程考察了特征性履行说，反驳了国内学界对该学说的一些误读，明确了特征性履行说始终以最密切联系原则为依据，特征性履行不等于非金钱履行，特征性履行说既可能适用特征性履行方的住所地或营业所所在地法，也可能适用履行地法。特征性履行说体现了其创立者意图处理不同种类的合同而非单一案件的特殊考虑，试图实现法律的安全性和结果的可预见性，是事前考虑和事后评价的结合。[6](P503～504)考虑到特征性履行说的上述优点，我国应以该学说为指导，修订《涉外民事关系法律适用法》第41条，划分合同种类，分别为之确定准据法，并且在“当事人有相反证据足以证明或者经法院查明其他法律与合同的联系更密切”时，适用更密切联系地的法律。总之，特征性履行说始终要以最密切联系原则为依据。以上观点为我国今后出台《涉外民事关系法律适用法司法解释(二)》提供了参考。而在司法实践中，特征性履行说为不同种类的合同分别确定准据法的做法能为法官提供明确指引，避免针对每个案件分别确定准据法，大大减少了法官的工作量，提高了审判效率。此外，允许当事人以证据推翻特征性履行说做出的假定，保证了准据法始终与合同有最密切联系，赋予法官在法律选择中的自由裁量权，在注重审判效率的同时，确保了法律适用的公平性。这样，通过采纳特征性履行说，在合同冲突法领域实现了法律选择的确定性与灵活性、效率与公平的统一。

参考文献：

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