构建我国行政判例制度刍议

蒋玉军

(湖南中医药高等专科学校，湖南 株洲 412012)

一 行政判例制度的实现模式与创制条件

(一)行政判例制度的实现模式

行政判例制度的实现模式基本分为大陆法系模式和英美法系模式。中国要实行判例制度，只能借鉴大陆法系国家以制定法为主、判例法为辅的模式[1]。在这一总的模式当中，又分好几种不同的具体模式设计：第一种是借鉴我国台湾地区的做法，由最高法院从自己的判决中挑选具有先例意义的公布成判例，最高法院是判例的唯一来源和公布机关。第二种是模仿日本、德国行政法院的做法，所有上级法院公布的判例对上级法院都有约束力，判例汇编也相应分为最高(行政)法院判例汇编、高级或上诉法院判例汇编。第三种是将我国现行最高人民法院每年公布案例的做法改成公布判例赋予判例以法律拘束力，判例的来源可以是任何一级法院的判决[2]。从我国的实际情况来看，现阶段宜采用第三种模式，这种模式可以很顺利地完成我国从成文法源对社会调整的僵化，过渡到判例以辅助法源身份实现法律调整灵活性和具有生命力的使命，同时还可以避免法律制度体系的巨大变革给社会带来的不安和阵痛，这应该是我国实现行政判例制度可以选择的道路。

(二)行政判例创制条件

在存在特定的诉讼需求和合格的法官队伍的前提下，判例的创制应当包括以下两方面的原则[3]：

1.案例缺乏有效裁判规则。从学理上讲，裁判规则应当具有确定性，这是裁判规则的应然状态和理想境界，事实上，目前许多的裁判规则都存在着一个较大的自由裁量空间，所以，法官在适用现存的裁判规则时必然会涉及案件处理的价值平衡与利益选择，在不同的裁判规则下，法官自由裁量的空间是有差别的，法官可以创制判例的机会也存在着差别。目前，有学者将判例创制的此项条件概括为“尚无制定法制”，即在某些尚无制定法律的领域，可以用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的审判工作，从而在局部领域适用判例法[4]。如果法律规范具体明确，法官没有自由裁量空间，就应当严格依法裁判而不得任意创制判例[5]。

2.裁判规则具有指导价值。司法判决能否成为判例，其重要条件在于司法判决本身是否建立起了原创性的裁判规则，以对今后相同案件的处理起到指导作用，从而实现同案同判。作为判例的案件应当具有一定的代表性、典型性、示范性，对证据的运用和法律的适用等具有一定的指导价值，能够保障新型案件和疑难案件的裁判结果妥当，取得较好的社会效果。代表性、典型性、示范性所强调的是案件之间的关系，而原创性才是由案例发展到判例的根本条件。

二 行政判例的创制主体及过程

(一)行政判例的创制主体

行政判例的创制主体解决的是行政判例创制权的归属问题。在我国创制行政判例的主体应该只限于最高人民法院[6]。我国的各级审判机关之间的业务水平存在一定的差异，有时对事实的认定和法律的理解存在着分歧，导致对同一案件做出不同处理的结论，而社会主义法制则要求我们对各项法律都有统一的认识，并统一实施。根据我国《宪法》第五条的规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”因而，如果允许地方审判机关在适用法律的过程中创制判例，则不利于法制的统一，所以只能由最高人民法院创制行政判例。根据我国《宪法》和《法院组织法》的有关规定，最高人民法院是国家的最高审判机关，它监督下级人民法院的工作。它的职能是指导下级人民法院正确理解和准确适用各项法律、行政法规。

(二)行政判例的创制程序

我国的行政判例由最高人民法院创制，但由于其很少直接审理案件，如果行政判例只是来源于最高人民法院的判决和裁定，势必会存在一定的局限性，所以最高院创制的行政判例的大部分必然来自地方各级法院的判决和裁定。由此最高人民法院创制的行政判例应该分两种途径：第一种途径是由最高人民法院直接审理的行政案件并确定为行政判例，称行政判例创制的特别程序，它的创制具体由最高人民法院的审判委员会会同政策研究室负责创制；第二种途径是地方各级人民法院向最高人民法院推荐的本地区比较典型的行政案件的判决或裁定及有关材料，然后由最高人民法院确定为判例，称行政判例创制的一般程序。此种行政判例的创制过程分为以下几步[7]：

1.初选。最高人民法院研究室会同各审判庭成立专门机构，负责整理各高级法院上报的判决，初步筛选出具有指导意义的判决。

2.审批。经过初选的判决，应提交最高法院审判委员会讨论审核。审核的内容应包括：首先，该判决是否己生效；其次，该判决是否正确(包括认定事实和适用法律方面)；再次，该判决是否对以后同类案件的审判具有重大指导作用。

3.公布。行政判例应在最高人民法院创办或认可的刊物上公布出来，譬如《最高人民法院公报》、《人民法院报》等。

4.报备。最高人民法院在公布判例的同时，应当将公布的判例报全国人民代表大会备案。全国人民代表大会法制工作机构有权对报备的判例进行法律审查，全国人民代表大会及常委会有权对判例的合法性进行审查监督，对于它认为与立法精神相违背的判例，有权通过一定的形式宣布它部分实效或全部实效[8]。

三 行政判例的整理和编纂

由于判例具有易于僵化的不良特点，有约束力的判例在适用一定时间后，可能会出现与具体情势发生冲突或同现行的制定法相互矛盾或抵触的不利局面。要解决这一问题，最高人民法院就应及时审查其公布的行政判例，如果行政判例与成文法的原则和精神相违背就应该对其变更或废止，如果行政判例与成文法的精神相一致，就应该将此行政判例上升为新的行政法规，这样随着新的社会关系的发展，行政判例也在不断发展，于是产生了行政判例的整理与编纂。

(一)行政判例整理和编纂的机构

根据我国的实际情况，整理和编纂行政判例的机构应该在最高人民法院内部设立一个专门的委员会——“判例编纂委员会”。编纂委员会应该由业务能力较强的法官参与，必要时也可以吸收某些专家、学者或者律师的加入。

(二)行政判例的整理

行政判例以经验主义为特征，形式合理性不高，规则缺乏体系性[9]。在适用一段时间后，如果新的成文法颁布就可能使已有的行政判例不适应这种新情况，这时，此种行政判例就没有存在的意义而应该予以废止。对于那些在成文法出现法律漏洞的情况下形成的行政判例，如果经实践检验适应社会的发展就应该将其上升为法律；另一方面，经过一段时间行政判例的颁布，判例将会有很多，形成了汗牛充栋的判例汇编，这些汇编如果不加以整理，就会使人们感到神秘莫测，连法律职业者也常感到复杂和困惑。这就需要最高人民法院专门的判例编纂委员会定期对其进行整理，这样才能适应法律和社会生活的发展。

(三)行政判例的编纂

我国台湾地区的判例，往往是经过司法院筛选的具有典型意义的判决。这些判决被刊登在政府公报和司法公报的“例规”或“审判”栏目中，从而形成了判例，作为地方各级法庭审判同类案件的参考和依据。在编纂格式上，和英美法系相比，有着鲜明的特色。英美法系的判例法并非是某个案件的全文，而是判决中所包含的某种法律原则和规则。这些原则和规则主要体现在该案件的判决理由中，然而法官并不在判决中明确指出何为判决理由，这待以后的法官运用特殊的技术去寻找。为克服判例法不够明确的缺点，台湾地区在正式编纂判例时，在将判决例全文刊登出来的基础上，都要从判决例的全文中概括出或精选出最本质、最精辟的几句话，构成单独的一部分——判例要旨。判例中隐含的法律原则和规则均体现于此。法官在审理案件时，实际上就可以沿用大陆法系法官的思维方式，而不需要运用难度极大的区别技术。这样，在很大程度上避免了法官对判例原意的误解和扭曲，在促进法律运用的安全性和维持裁判的品质方面具有深远意义[10]。笔者认为，我国台湾地区上述的判例编纂方法值得借鉴。我国最高人民法院判例编纂委员会在编纂判例时，应该将判决的原文刊登出来，同时从判决的全文中总结、概括出判例要旨。此外对于判例应该进行分类并编号，标明判例的原审法院及判决生效的时间，这样有利于法官、律师和学者及其他人的查阅与引用。

四 行政判例的适用原则、适用程序

(一)行政判例的适用原则

“遵循先例”是行政判例的适用原则。最高人民法院公布的判例对地方人民法院和自身审理以后的案件具有约束力。下级法院审理案件时，在查明案件事实的基础上，区别本案事实和某判例是否相同或类似，对相同或类似案件，则应遵循该判例所蕴含的规则和原则裁判，并在判决书中指明援引某判例作为审判依据，增加判决的说服力。当事人认为不符合判例的，可以作为上诉和申诉的理由。当法院以判例作为裁判依据时，应在司法文书中援引，写明最高人民法院哪年第几号判例，并指出该判例所体现的法律规则。“遵循先例”原则的一个重要方法是“区别技术”问题。区别技术是指对含有先例的判决中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法。通过这种方法可了解两者之间有什么异同?这种异同已达至什么程度?在分析包含先例的那一判决中的法律问题时，必须严格区分判决理由和附带意见。判决理由是指有约束力的先例，对于做出判决来说，是必不可少的部分，附带意见则是判决中的非必要部分，但它对以后的判决，可能会有影响，因而它没有约束力而仅具说服力。

(二)行政判例的适用程序

1.案情比对。案情比对是法官对正在审理的案件即后案与判例即先案的具体案情进行比较，从中对两案基本事实的相似程度做出判断，进而决定选择特定的判例规则来进行裁判。在英美法系国家， 案情比对是法官进行裁判时所做的第一项工作。一个法官在接受一个案子时，他所做的第一件就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是在他的心中，还是在书本上。首先，需要发现实质规则所依据的实质性条件，支持实质性规则的实质性条件越具体、越详细，实质性规则就越具有权威性和说服力。其次，需要归纳出构成本案的实质性条件，以决定可否适用相关判例规则。在英美法系国家，实质性条件通常为案件的必要事实，而实质性规则通常为案件的裁判规则。按照同案同判的裁判规则，在两案必要事实相同或相似的情况下，两案的裁判规则及裁判结果也应该相同或相似。事实对比是案情比对中最原始、最简便、最普遍的方法。案情比对可以采用多种方式进行。

2.情势权衡。判例的适用不仅要进行事实类比，而且要进行情势权衡，以保障案件裁判的实质公正。情势权衡包括政策权衡、价值权衡、利益权衡等。政策权衡是在适用判例进行裁判时应当切实考虑到先例与后案之间政策的变化。自改革开放以来，我国司法体制的变化也在某种程度上反映出政策的变化。价值权衡是在适用判例进行裁判时应切实考虑到先例和后案之间的社会价值变化，因为全社会对自由、公正、效率、秩序、人权等有了新的认识和安排。例如，公共利益与个人利益的界限、公民知情权与国家保密制度的价值平衡，判例的制定到判例的适用均应考虑这些价值的变化。利益权衡是指在适应判例进行裁判时应当切实考虑到先例与后案之间相关利益的和谐，在市场经济社会中，不同主体之间的利益基础、利益形态、利益趋向、利益追求不同。适用判例时应当注重各种利益之间的平衡。

3.判例遴选。判例的遴选往往可以“主要问题”为中心按照一定的步骤进行。首先，分析案件事实，明确主要问题。通过对案件事实的分析，明确当事人争议以及法院需要裁决的主要问题。其次，查找相关的资料，寻找判例线索。根据案件需要裁判的主要问题，对主要问题进行宏观了解，同时寻找判例线索。再次，列出问题要点，搜索最佳判例。将主要问题分为几个具体事项，利用相关搜索技术开始搜索最佳判例，随着判例的增多，判例的遴选将需要相关的检索系统支持。

4.规则引用。在目前的司法实际中，对于判例适用中是否需要引用判例所确定的裁判规则进行裁判存在着不同的观点。一种观点认为，判例法与制定法仅仅在裁判规则的创制上存在差异，在适用上并没有实质性的差别，制定法的适用是从一般到特殊的推理，裁判时需要引用规则，判例法的适用是从特殊到一般，也需要引用裁判规则。另一种观点认为，判例对案件仅仅具有指导和参考的价值，而非强制和约束力的功能，在裁判中可以参考，但不能直接指导判例规则。目前，对于裁判规则是否引用的观点，实际上是与对判例地位的认识紧密相连的。但是，仅仅将判例的引用和判例的地位联系起来是不够的，判例的引用与裁判的说理是紧密相连的。在司法裁判中引用具体判例规则，可以增加裁判的说理性和权威性。

[1] 王霁霞.行政判例制度研究[J].行政法学研究，2002，(4).

[2] 宋功德.行政法哲学[M].北京：法律出版社，2000.

[3][8] 徐景和.中国判例制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006.

[4] 武树臣.论判例在我国法制建设中的地位[J].法学，1986，(6).

[5] 申夫.试论判例也应该成为我国的法律渊源[J].中南政法学院学报，1987，(12).

[6] 李凯伟.行政判例研究[D].沈阳：辽宁大学硕士学位论文，2006.

[7] 王霄艳.行政判例价值研究[D].太原：山西大学硕士学位论文，2003.

[9] 王利明.论中国判例制度的创建[J].判解研究，2000，(1).

[10] 赵红伟.行政判例制度研究[D].苏州：苏州大学硕士学位论文，2004.