论规模经济效应与反垄断的冲突与衡平

段雯雯，王丽杰

(中央财经大学法学院，北京 100081)

我国的《反垄断法》于2007年8月30日在十届全国人大常委会第二十九次会议上通过，并于2008年8月1日开始实施。在此过程中，有部分学者认为，专门制定《反垄断法》与鼓励企业联合、发展规模经济是相冲突的，从而会影响我国经济的发展。本文针对此问题，主要从有效竞争理论及《反垄断法》中的法意制衡机制的角度，试论述我国《反垄断法》与规模经济的关系。

一 有效竞争理论

市场经济的本质特征是竞争，市场经济就是竞争经济，只有保护竞争，反对限制竞争的行为，才能更好地发展市场经济。但是有竞争必然会产生垄断，垄断会限制、排斥竞争，从而会造成资源浪费及经济的不效率，此时就需要“看得见的手”——国家来发挥作用，这也是我国制定《反垄断法》的根本目的。同时，垄断也会产生一定的积极意义，垄断会适应发展规模经济的要求，促进经济发展。由此可见，反垄断与发展规模经济是市场经济本质要求的两个方面。

经济学理论认为，只有当市场上的经营者数量既不是太多也不是太少时，经营者一方面有创造新产品、发展新技术的欲望，另一方面又具备进行创新的实力，此时经济效率最高，市场的竞争是最有效的，这即是有效竞争的基本理论[1]。在20世纪30年代，美国著名经济学家克拉克提出了有效竞争理论，其主要观点是：市场结构、经营者市场行为以及在此作用下产生的市场效果是影响市场竞争的主要因素，其中起决定作用的是市场结构。之后德国经济学家康森巴赫把该理论发展完善，“优化竞争强度”理论应然而生。此理论认为市场上若有许多竞争者，而且他们的产品不同，商场的信息并不透明，此时市场上的竞争度是优化的竞争[2]。因为企业的数量不是很多，每个企业都有要不断创新的期望，从而来增加市场的份额；同时企业的数量也不是很少，彼此之间又存在竞争，不会形成垄断。

实践表明，经济的健康发展，需要企业的规模适当，有效竞争理论的精髓就在于其所提倡的有效竞争市场结构会使企业发展的规模既不会太大，也不会太小，从而促进经济的健康发展。我国现在处于市场经济发展的初级阶段，特别需要建立起有效竞争的市场结构。第一，为了发展经济，提高企业的生产力水平，保障国民经济整体迅速发展，从而提高我国整体的经济实力，这就需要我国鼓励企业发展做大，形成规模经济；第二，经济的发展应该是健康的发展，应保持竞争性的市场结构。

由此可见，我国又需反垄断，保持企业间的相互竞争。由此可见，《反垄断法》所规制的是限制、消除竞争的垄断行为，而非规模经济。在反垄断过程中，既要鼓励企业发展规模，增强自身实力，同时又要预防、规制企业限制、消除竞争的垄断行为，反垄断与发展规模经济是市场经济的两只手，需协调两个方面的作用，不能偏废其一。

二 《反垄断法》与规模经济的关系

(一)《反垄断法》并非是反对规模经济

垄断与竞争都具有相对性，任何一种行为，任何一种状态都不会是绝对的垄断或绝对的自由竞争。竞争的积极作用是不言而喻的，它可以激励企业不断创新，提高技术，从而促进经济的健康迅速发展。但竞争也会产生一定的消极作用，如会造成资源的浪费，企业行为的不经济等，甚至有时候会出现不公平；在这些领域，垄断便会产生积极作用。上文提到的“有效竞争”理论就认为，只有在有效竞争市场结构中，企业自由竞争才会产生积极效应，而完全垄断与完全竞争的市场结构好似不存在的[3]。我国的《反垄断法》正是体现了这一观点，规定了适用除外制度。《反垄断法》第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。由此可见，在这些领域，虽然存在着垄断，但由于行业的特殊性，这些垄断因素的存在会更有利于消费者权益的保护，更有利于实现整体效益。

垄断状态的产生，是适应生产力发展的结果，适应了社会大规模生产的需要。随着生产力不断提高，高新技术的发展，新兴产业多是些资金与技术密集型企业，这些企业需要大规模的资金投入，而且只有不断壮大规模，才能形成规模经济，产生规模效应。从国际角度来看，在企业经营多元化的今天，跨国企业的规模越大，越有利于提高本国在国际上的经济竞争力，即使该企业在国内处在垄断地位。对于这些企业，《反垄断法》是无需予以严格规制的。

从各国的《反垄断法》来看，其规制的垄断主要分为垄断行为与垄断状态。我国《反垄断法》规制的主要是达成垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中等垄断行为，而非垄断状态[4]。换句话说，如果企业规模很大，占有的市场份额较多，如果其并没有进行垄断行为，则《反垄断法》并不规制此种情况。因此，《反垄断法》并不是反规模经济。

(二)发展规模经济需要有《反垄断法》的保障

规模经济是竞争的产物，市场的选择，而不是违背经济规律和主观意志所为。在市场竞争条件下，为了减少市场竞争的压力，企业本身就不得不通过扩大市场份额来增强自己的竞争力。扩大生产和经营规模的方式主要有两种：一是通过企业内部积累，增强自身实力，从而进行外部扩张；另一种方式是通过与其他企业的合并或合营等合作的方式，共同进行扩张。我国之前甚至现在仍然存在的企业合并的方式是由政府出面，通过自上而下的方式推动企业合并或者兼并。这种方式虽然使企业的规模扩大，市场份额占有率很高，但因其扩大规模的根本动力并非市场竞争，且合并方式未经市场考验，其形成的大规模集团，在资产营运水平、经营管理能力方面未必能够适应这种大规模的经营，到头来只会徒有虚名，甚至适得其反。从实践情况来看，此种扩大规模的方式，除在特定领域之外，并不符合市场经济的发展规律，会逐渐遭到市场竞争的淘汰，因此我国《反垄断法》发挥着保障企业公平竞争，保障企业的合并、兼并是符合市场发展规律的作用，防止企业再走过去“大而全、小而全”低水平重复建设和 “拉郎配”的老路，为企业创造一个竞争性的市场结构，促进规模经济的良性发展[5]。

(三)发展规模经济与《反垄断法》的立法目的相一致

由于发展规模经济倡导的是企业自主自愿的兼并和联合，这种并购是在遵循竞争机制的原则下进行的，是竞争所需要的，其目的是为了扩大企业的生产规模， 从而有经济实力去进行技术创新，尝试新的投资，提高企业资本的利用效率，降低生产成本，获取规模效益，督促企业形成正确的竞争理念，采取合法的竞争策略[6]。也就是说，这种规模经济的发展是鼓励企业自由公平竞争的。《反垄断法》的目的正是通过打击各种限制、排除竞争的非法垄断行为，从而维护市场自由公平的竞争秩序，充分发挥竞争机制的积极作用。从这个角度来看，发展规模经济则促成了《反垄断法》目的的实现。

我国社会主义市场经济体制的建立和完善需要诸多条件的保证，其中需要法律的规范，同时也需要经济政策的指导。市场经济的发展必须依托于健康自由的大市场，这个大市场需要《反垄断法》来规范和维护；市场经济需要由合格的市场竞争者来推动，防止对社会资源的浪费，所以需要发展规模经济。总之，《反垄断法》同发展规模经济一起为我国市场经济的健康迅速发展而服务。

基于处在初级阶段的我国基本国情，现在的我国，既要根据政策，大力发展规模经济，调整经济组织结构，鼓励经济联合，鼓励中小企业的兼并或合并，鼓励创办企业集团，实施大公司大集团战略，组建跨国公司，参与国际竞争；同时要通过《反垄断法》来反对和防止垄断与经济力过度集中，反对各种限制竞争的行为。

三 控制经营者集中制度

对于经营者集中的控制，是《反垄断法》与规模经济之间冲突的焦点，同时也是解决两者冲突，法意衡平的经典措施。实施经营者集中的控制制度，既要鼓励发展规模经济，鼓励经营者集中，增强其竞争实力，形成规模经济效应；又要防止垄断的形成，破坏市场自由竞争，阻碍市场经济的发展。笔者将以我国《反垄断法》中对经营者集中控制制度加以评述。

(一)经营者集中及其形态

1．经营者集中的含义

我国《反垄断法》第十二条规定：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。第二十条规定：经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。可见，经营者集中不止包括公司法上的合并，还包括以其他形式能够对其他企业形成各种控制的行为，如可以直接或间接控制其他企业的人事任免等得以对其他企业形成控制或控制性影响的各种形式或行为[7]。

2．经营者集中的形态

根据竞争进行集中的方式不同，可将其划分为经营者合并、控股、经营者合作以及人事控制四种。

第一，经营者合并是指两个或两个以上各自独立的经营者通过各种方式结合为一个经营者。这种结合是一种全面结合，既有财产的结合，又有人员等的结合；从数量上看市场上经营者的数量单纯地减少。这种集中方式可能将同一市场上的竞争对手通过合并而形成统一企业，从而将竞争对手的关系转化为同一经营者，消除原有竞争关系的同时壮大竞争实力，达到消灭竞争对手、独占市场的目的。

第二，控股是指各个经营者的法律资格并不消失，只是通过取得其他企业的股份或资产，使得其能控制其他企业的决策。如果企业的股权比较分散，则可能股东的持股比例很低，却依然可以控制该企业的决策权或者能够对企业施加重大影响。我国《反垄断法》第二十二条规定的可以不向国务院反垄断执法机构申报的经营者集中的情况，只是单纯从持股比例角度考虑，是值得商榷的。只要取得股份资产达到控制的效果，就可以认定为经营者集中。

第三，经营者合作不存在各个经营者法律资格的消失，是指经营者通过签署合作协议等，达到对其他企业的控制或间接控制，从而限制竞争的行为。

第四，人事控制主要指在多个企业之间通过人事的协调、调动，或者直接、间接地控制其他企业的主要人事任免权，进而达到对其他经营者的控制。人事控制是经营者集中的几种形态中较为隐秘的一种方式。

(二)经营者集中控制制度

1．事先申报制度

(1)特征。我国的经营者集中的事先申报制度，是一种提前预防垄断形成的制度，是事前预防制度，其主要存在以下几点优点：

第一，它并不是要求所有的经营者集中均需申报，而是规定了一定的标准，只有达到标准的较大的经营者集中才需要申报。这样就免去了一些中小经营者的申报义务，这是因为中小经营者一般不会形成垄断，是否规制即可，这也体现我国鼓励企业发展规模经济的政策。

第二，经营者集中的事先申报制度，是事前预防，可以在未形成垄断的时候便事先阻止限制、消除竞争的经营者集中，这样可以降低维持市场竞争结构的成本。

第三，经营者集中的事先申报制度是一种报备制度，如果执法机构在法定期间未提出异议，则经营者便可能实施集中，这样会间接督促执法机构及时审查经营者提出的申报[8]。

(2)申报的免除制度。我国《反垄断法》规定，申报免除主要有两种情形，一是经营者和它所绝对控制的经营者之间的集中；二是参与集中的经营者被同一个未参与集中的经营者所绝对控制。一般情况下，经营者集中只要符合申报标准都应向反垄断执法机构进行事前申报。上述经营者在形式上发生集中，但在实质上并不改变所在市场的竞争状况，它们是控制和从属的关系，在经营决策和竞争安排上是相互协调的，这种集中有利于经营者整合内部资源，提高经营管理效率，利于企业壮大，所以豁免申报。

2．申报审查制度

我国《反垄断法》对于经营者集中并非所有的均需事前申报，而是规定有一定的标准，对于一些中小经营者未达到申报标准，便不需要申报，达到申报标准的也并非都有损于竞争，这就需要反垄断执法机构提高一定的程序进行审查认定。我国《反垄断法》规定了初步审查和实质审查两个审查步骤。初步审查期是30日，反垄断执法机构需要在较短的时间内对经营者竞争行为进行初步评估，决定其是否有必要进入实质审查。实质审查期是90日，实质审查是在初步审查的基础上，执法机构依据一定的因素和标准，就经营者集中对竞争的影响进行实质判断，以决定是否禁止该项经营者集中[9]。

我国《反垄断法》的优点就在于既鼓励企业发展壮大，形成规模经济，同时对于企业限制、排除竞争的反垄断行为予以规制。在规模经济与反垄断之间寻求衡平，符合我国的基本国情与市场经济健康、快速发展的需求，有利于提高我国国民经济的整体实力。

[1][2] 王晓晔.反垄断法与市场经济[M].北京：法律出版社，1998.

[3] 徐伟.反垄断法与规模经济[J].经济师，2003，(2).

[4] 侯圣鑫.规模经济与我国反垄断立法[EB/OL].法律图书馆论文资料库，2005-07-09.

[5] 冯彦君.反垄断法论纲——兼论我国制定反垄断法问题[J].吉林大学社会科学学报，1996，(1).

[6][7] 税杰雄.试论反垄断法的宏观属性[J].西南科技大学学报，2005，(7).

[8] 史际春.反垄断法理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2007．

[9] 王庆湘.试论我国反垄断立法所应规制的垄断[J].政治与法律，2000，(6).