农村宅基地使用权流转的合理性及其保障措施

朱凌珂

(西南大学 法学院，重庆 400715)

中国的居民住房用地分为农村宅基地和城镇住宅用地。现行法律赋予了城镇住宅用地以完全物权性质，使得地面以上的房屋拥有完整的财产属性和稳固的法律地位，并具有流动功能。但迄今为止，农村宅基地使用权的流转仍处于探索或尝试阶段。中国在1962年将农村宅基地由农民私人所有变为生产队即集体所有，而农民只享有使用权。从此，农村宅基地使用权被剥夺其财产性，其福利性质与“身份”属性固化，缺失流动功能。这种源于计划经济和城乡二元结构的农村宅基地制度已经不能适应社会主义市场经济的发展。由此，很多学者主张应逐渐放开农村宅基地的市场化流转，取消不合理的限制，适度防范可能出现的风险。本文试探讨农村宅基地使用权流转的合理性流转的保障措施。

一、农村宅基地使用权流转现状

中国宪法第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”可以说，此条对中国农村宅基地的立法具有统领作用，有关农村宅基地的一系列立法都以此条文为原则。《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”这里规定了农村宅基地的取得来源。《土地管理法》第63条以及《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条对农村宅基地的出让、转让以及抵押等行为予以禁止。但是，《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)对农村宅基地使用权流转作了限制，其第162条规定，农村宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的房屋转让给本集体内符合农村宅基地使用权分配条件的农户。在此情形下，农村宅基地使用权伴随房屋的转让而呈现一并转让的流转现象。

2004年国务院发布了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，其主要目的就在于加强农村宅基地的管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。国土资源部也在2010年发布了《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度 切实维护农民权益的通知》，其中第11条规定了在留足农民必需的居住用地(宅基地)的前提下，其他土地可用于发展第二、三产业，但不得用于商品住宅开发。这就完全否定了小产权房的合法性，而且农村宅基地使用权的转让、城镇居民购置农村宅基地的使用权也都当然无效。从以上规定可以看出，中国严格限制宅基地使用权的流转，完全否定集体成员以外的主体使用宅基地的权利。

目前，中国农村宅基地流转主要有两种方式：一是由政府征收后变为城市建设用地再进行开发；二是在集体经济组织内部的成员之间流转。鉴于国家法律和政策对农村宅基地流转的严格限制，实践中基本上不存在农村宅基地公开流转的现象。但由于转让农村宅基地具有重大经济利益，而国家限定的转让方式又使农民获利极小，因此，租赁、抵押、买卖等交易方式在农村一直隐蔽地存在着。尤其是在地理位置比较好的城乡结合部，农村宅基地的价值最先凸显出来。一方面，地价、房价的不断攀升同向性地引起了农村宅基地使用权流转的社会渴望。根据山东经济学院不动产法研究中心2006年的抽样调查，全省17个地(市)的42个县中，51.3%的村庄实际存在着住宅出租的情况，出租数十户的村庄占30%。总计68.9%的村庄实际发生过住宅出卖情况，实际出卖住宅10户以上的村庄占26.5%；其中75%的城乡结合部地带的村庄，实际发生过住宅出卖的的情况，实际出卖住宅户数在10户以上的占43%[1]。另一方面，随着农民市民化，农民外出务工、就业、求学等的人数越来越多，造成农村宅基地的大量闲置、“空心率”越来越高。有学者统计，全国2亿亩宅基地中，至少有2 000万亩处于闲置状态[2]。这些闲置的土地是城市发展所急需的重要资源。特别是近几年，城镇化进程的推进扩展了土地资源的需求。巨大的市场利益使得农民对宅基地使用权流转充满期待。

国家法律严厉禁止与地下交易实际存在之间的矛盾状况，已经成为中国城镇化进程以及农村经济发展的重大障碍。具体来说，主要存在以下问题：

第一，现行法律规定造成农村宅基地不可转让和农村宅基地上建造的房屋可以转让之间的矛盾。《担保法》第34条规定，农村住房被允许作为获取贷款的抵押物。而《土地管理法》第62条第4款规定农民出卖、出租房屋后再申请宅基地的不予批准，但该法并未禁止宅基地上房屋的买卖。农民对宅基地上的房屋享有处分权，房屋转让而房屋占有范围内的宅基地使用权却严禁转让，矛盾之处不言而喻。

第二，隐蔽而活跃的地下交易缺乏法律保障。宅基地的地下抵押、买卖等交易行为缺乏法律规制，其登记、公示等不动产转让程序缺乏法律保障，这对交易双方都存在巨大的交易风险和权利合法化的风险，当事人的正当权益无法得到有效保护，其转让的效力受到怀疑。

第三，农村宅基地上所建房屋与城镇居民房屋产权不具有平等性。城镇居民的房屋具有财产性质，房屋可以自由流转，城镇房屋实行的是“房随地走，地随房走，房地一体”的原则。而在现有的法律规定以及政策框架下，农民只能将其在宅基地上所建房屋出让给本集体经济组织内部成员。在一般情况下，已经分得宅基地的村民不会再购买一处，而有资格分配到的村民也会倾向于申请新的宅基地。实际上，农村房屋从理论上来说市场需求量很小，由此造成大量的房屋闲置。另外，城镇房屋会随着地价的上涨而上涨，但农村因为宅基地的使用权不能转让，其地面上的房屋价值也会大打折扣。

第四，农村宅基地审批制度以及登记制度不合理。《土地管理法》规定，村民住宅用地，经乡镇人民政府审核，由县级人民政府批准。农村宅基地取得制度实行的是审批制。但有学者通过调查发现，农村宅基地使用权的产生更多遵循的是非法律化的乡土规则[3]。农村宅基地的审批权主要集中在村干部手中，多占、超占情况突出。此外，农村宅基地使用权登记制度不完善，不利于解决农村宅基地管理和农村宅基地转让中的纠纷。

二、现行农村宅基地流转的合理性探究

(一)学界对于农村宅基地流转的理论纷争

对于农村宅基地使用权是否可以自由流转的问题，学界亦有不同的看法。

第一种观点是自由流转说。此种观点立足于农村宅基地的物权性质。他们认为，既然《物权法》将农村宅基地规定为用益物权，那么收益权就应该为宅基地使用权的应有之意。况且农村宅基地的自由流转不会改变其所有权属性，农村宅基地自由流转也符合中国城镇化发展的大趋势。此外，允许农村宅基地自由流转，也可以解决农村宅基地的闲置问题，提高土地的利用效率。

还有学者从公平的角度分析，认为房屋是农民的主要资产，禁止农村宅基地的流转是对农民财产权的漠视。城市居民的房产可以自由进入市场交易，为什么农民的房产交易受到限制呢[4]？

第二种观点是禁止流转论。持此种观点的学者从农村宅基地的功能以及分配制度出发，主张禁止农村宅基地流转，是因为农村宅基地交易流转与其社会保障功能以及无偿分配制度相矛盾。该学者认为，农村宅基地分配制度有两层含义：一是农民所有权基于生存的理由，无偿取得定量的宅基地；二是农村宅基地必须真正起到使农民安居乐业的作用。这种看来，开禁或者变相开禁农村宅基地流转的主张，不过是强势群体的利益诉求。他们甚至断言，农村宅基地交易开禁之日，即是中国社会最后一次大规模剥夺农民之潮兴起之时[5]。还有学者强调，开放农村宅基地的交易会让更多的农民失去土地，从而成为无业游民，这些人会大量涌入城市，造成社会的不稳定。

第三种观点是有限流转说。这也是中国目前立法采用的方式。持此种观点的学者认为，农村宅基地使用权流转要受到一定的限制，或只能在本集体经济组织内部流转，或设定交易条件后可对本集体外成员出售。在中国现有的土地制度下，农村宅基地是农民的一项社会保障福利，其权利获取具有一定的身份性质，如果完全放开市场进行流转，有悖于宅基地的固有属性，政府与各种资本主体的参与很容易造成对农民权益的侵害。同时，在农村社会保障制度尚未完善的情况下，限制农村宅基地流转以保障农民基本的生活条件是必要的。所以，在认可将来放开农村宅基地使用权市场是发展趋势的情况下，目前宜谨慎从事、分步骤而行。

笔者认为，开放农村宅基地交易利大于弊，这已经成为不可阻挡的潮流。禁止或过于拖沓地开禁宅基地流转制度仍然是将农民固定在土地上，促使农民永久性依赖土地，成为土地的附属主体。我们现在所要探讨的，不是应否开禁流转，而是设计、完善与农村宅基地流转有关的社会保障、风险防控等制度，真正地做到对农民权益的保护，而不是想当然地认为农民永远不能离开土地。

(二)农村宅基地使用权流转的正当性根据

1.城乡一体化进程中的宅基地准城市化标准

有学者总结了中国农村宅基地使用权取得的情况：一是原私房房主对农村宅基地享有所有权，后因宪法规定土地公有而当然地享有农村宅基地使用权；二是农民因住房需要而经申请批准后取得宅基地使用权；三是因购买商品房而取得农村宅基地的使用权[6]。从城镇住房政策的演变来看，城镇住房政策主要经历了3个阶段。第一阶段是改革开放以前的阶段，城镇住房政策为福利性住房制度，实行的是实物分配和低租金住房政策，住房为计划经济时期的重大福利。根据调查，这种福利政策使得住房成为一种稀缺资源、人均住房面积低、缺房数量大，“住房难”成为改革开放前的一种普遍现象。第二阶段为改革开放以后的商品化探索阶段。1980年邓小平就住房问题作出指示，要考虑城市建筑住宅分配房屋的一系列政策。城镇居民个人可以购买房屋，也可以自己修建。这样不但新房子可以出售，而且老房子也可以出售。此后，房改大致经历了优惠售房试点、提足增资、优惠出售住房以及以售代租等改革阶段。第三阶段为1998年至今，为全面快速市场化的阶段。1998年7月国务院发布《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，宣布全国城镇从1998年下半年开始停止住房实物分配，全面实行住房分配货币化，同时建立和完善以经济适用房为主的多层次城镇住房供应体系。该文件的颁布标志着福利性分房制度的终结和新的住房制度的开端。

从以上城镇住房政策的演变来看，城镇住房在建国初期与农村宅基地一样，具有强烈的福利性质。无论城市还是农村，居民分得住房时都是无偿的，可以说其有着共同的历史渊源。城镇居民的老房子、新房子都可以在市场中自由流转，那么农村居民宅基地及其上的房屋不得市场化流转，就显得与制度发展不同步。而且城镇住房改革以后，城镇居民不仅取得了其原有私房的所有权，还取得了其房屋占有范围内的建设用地使用权，即城镇国有土地(类似于农村宅基地)的使用权。这就为其流转、抵押等行为扫清了障碍，使得城镇居民房屋的价值显著上升。而农村居民现在仍只能出让房屋却不能出让农村宅基地使用权，损害了农民的利益。城镇住房改革可以说由市场主导、政府引导而形成。现在农村宅基地使用权的流转在有市场、有交易、有时机时，适时放开交易也应该具有合理性。特别在现行的城乡一体化发展进程中，农村宅基地流转制度借鉴城市住房用地的市场化交易制度，从理论上说应可以为农民带来土地的合法利益，所以无偿性、福利性等理由不应成为禁止农村宅基地市场化交易的理由。

2.增强农民在宅基地流转中的期待性收益

反对农村宅基地市场化流转的观点有一定的借鉴价值，特别是农村宅基地固化所维护的农民生活保障机制。在过去很长一段时间内，农村的社会保障可以说只有生存保障，而且那时候中国的城镇化、工业化程度很低，农民很少有外出务工的机会，土地当然地成为其安身立命之所，宅基地对农民的意义就不言而喻了。但我们认真分析会发现其在现代社会已经不可能有成立的可能，最重要的理由就是中国社会保障制度的逐渐完善。

随着中国经济快速发展，各项社会保障制度开始逐渐完善。第一，农村最低生活保障制度快速发展。农村最低生活保障制度自1996年试点，2007年国家明确要求建立农村最低生活保障制度，农村最低生活保障在全国覆盖开来。现阶段以因病残、年老体弱、丧失劳动能力以及生存条件恶劣等原因造成生活常年困难的农村居民为保障重点。这对于农村困难居民具有重大保障意义。第二，新型农村合作医疗迅速发展。它是由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病救助为主的农民医疗互助共济制度。自2003年开始试点，现在农村居民参加的比例已经超过90%，农民看病的经济负担大大减轻。第三， 新型农村社会养老保险制度。在20世纪90年代，中国建立社会福利性质的农村居民养老保险社会保障制度，通过个人、集体、政府多方筹资，以保障农村居民年老时基本生活为目的，使农民“老有所养”，解决其后顾之忧。

伴随着社会保障制度体系的完善和制度性强化，农民和农村的各种社会保障制度仍在不断完善之中，未来的农村社会保障将会更加完善。基于此，有学者指出：“中国农民未来的保障不在于有了不可流转的宅基地。如果以基本生存权为由禁止农民处置自己的不动产，实际上更不利于保障农民的基本生存权。”[7]

如前所述，反对农村宅基地流转的学者认为开禁流转会造成大规模的土地兼并，失地农民将大量涌向城镇，严重影响社会的稳定。此观点忽略了以下几个事实：第一，中国古代确实发生过大规模的土地兼并，大量的失地农民给社会治安带来了灾难性的后果。从历史学一般观点来看，中国古代是一个以农业为主的社会，土地在很大程度上说是财富的象征，拥有土地越多所得的利益就越多，所以豪强地主往往趁机兼并土地；从法律的角度来看，就是缺少法律对此种行为的规制。第二，有学者认为，土地流转与农村剩余劳动力的转移应该同步，土地兼并只是问题的存在形式，根本原因在于农村庞大人口无法转移到非农产业[8]。但现今中国城镇化进程不断加快，工业化程度迅速提高，目前已经吸纳了大量的农村剩余劳动力，所以开禁宅基地流转不会造成大量劳动力闲置。第三，禁止农村宅基地流转的观点忽略了中国农民具有的传统乡土情结以及农民的理性选择。中国农民乡土情结很深，如果没有更好的选择，农民不会轻易卖掉自己的土地；而且经过多年的市场经济洗礼，农民不会轻易贱卖自己的土地。由此看来，土地兼并的风险已很难发生。

就目前的农村宅基地流转法律制度规范效果看，农村宅基地唯一市场化的出路是国家征收。从近几年发生的国家强制征收农村宅基地的案例看，农民宅基地由国家征收，很难保障农民的土地利益，国家(政府)补偿给农民的宅基地收益低于市场价值。因此，宅基地市场化流转，可以使农民获得更实在的土地收益，过于保守僵化的土地制度和政策极大地损害了农民的权益。大多数农民最为值钱的财产，就是其宅基地使用权及其上的不动产，但由于农村宅基地限制流转，一般的放贷机构不愿意接受其房屋作为抵押或者对其房屋做出较低估价，所以农民无法充分利用自己的财产发展生产。

对于开禁农村宅基地的流转会造成城镇居民低价购买农村宅基地，进而损害农民权益的担心是多余的，限制其流转反而损害了农民的利益。对重庆市不同区域农户关于宅基地利用与抵押进行调查研究的结果表明，大部分农民对宅基地具有强烈的财产意识，希望国家能够解除对宅基地流转的各种限制，以实现其经济利益最大化[9]。有学者以农民的地位为视角研究后认为，在目前中国的各个利益群体中，农民是一个弱势群体，即使允许他们将无偿取得的土地使用权流转营利，对于法律追求的社会公平正义的最高价值目标而言也是十分有利而且是必须的[10]。所以，放开农村宅基地的流转也是农民自己的期望。

3.适应城镇化进程及户籍制度改革需要

2012年8月中国社会科学院发布的《城市蓝皮书：中国城市发展报告NO.5》显示，2011年中国的城镇化率首次超过50%，达到51.27%，城镇人口为6.91亿，城镇人口数量首次超过农村人口，表明中国已经结束了以乡村型社会为主体的时代，开始进入到以城市型社会为主体的新时代。大量农村人口涌入城镇就业、入学等，中国城镇化进程将会越来越高，将农民固定在土地上已经不符合社会发展的要求。

城镇化进程的加快也促使中国户籍制度产生重大变革。中国现有的户籍制度产生于1958年，当时是为了推行重工业优先发展战略而制定和实施的，目的是把城乡人口的分布和劳动力配置固定[8]。这种城乡户籍的二元制度可以说在之后的时间里将城镇与农村相分割，严重阻碍了中国的城镇化进程，损害了农民的权益，破坏了实质公平。近年来，中国户籍制度改革明显加快。《国家中长期人才发展规划纲要(2010～2020)》提出逐步建立城乡统一的户口登记制度。2011年6月，中国首个全国性国土空间开发规划《全国主体功能区规划》中明确要求要改革户籍管理制度，逐步统一城乡户口登记管理制度，并提出按照“属地管理，市民化服务”的原则，鼓励城市化地区将流动人口纳入居住地教育、就业、医疗、社会保障、住房保障等体系，切实保障流动人口与本地人口享有均等的基本公共服务和同等的权益。由此可以预见，农民以后进入城市将与城镇人口享有同等的权益，并在未来有更好的落户政策；在不久的将来，城乡二元壁垒将被打破。农村人口的减少使得农村宅基地的需求量相应减少，对农村宅基地流转的限制将会极大地降低土地的利用率，并损害农民的权益。可以说，现行农村宅基地使用权制度与中国城市化目标相背离。

三、农村宅基地流转的制度改良

(一)正确定位政府公共政策形成功能

当前农村宅基地流转大部分都是政府主导，具有强烈的行政色彩[11]。在农村宅基地流转过程中由于市场和社会权利组织体参与的缺失，同时国家征收农村土地的行为缺乏相应的监督机制，导致政府滥用权力、损害农民权益的情况时有发生。由此，在农村宅基地市场化流转的制度设计中，应当弱化政府的强制征收功能，增强政府在政策制定、宏观保障方面的公共政策功能，尽可能地引入市场机制，充分尊重农民意愿。在农村宅基地流转过程中，政府角色的定位应当有宏观性，主要有以下3个方面：第一，完善立法，对农村宅基地交易进行规制与引导，运用法律规范农村宅基地市场化的面积、类型以及宅基地使用权转让人的生活标准、工作状态(收入水平)；第二，对农村宅基地进行测量登记，并对其价值进行评估，政府可以确定农村宅基地最低交易价格；同时，政府必须努力保证农村宅基地流转过程中不出现投机行为，并确保基本农田不跨越基本保障线，不得侵犯基本农田的耕作价值；第三，建立完善的农村宅基地交易市场，强化政府指导地位，规约农村宅基地交易的基本平台，配合全国统一的不动产登记制度，实行开放性监督。

(二)完善农村宅基地登记制度

《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一的登记制度。”但《物权法》没有规定由哪一些或哪一个行政机关进行不动产专门登记，行政性法规也没有统一规定，致使农村宅基地使用权并未形成严格、规范的登记制度。现实的审批制度造成了农村宅基地一户多处、超面积分得农村宅基地等违规现象比较严重。中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》规定，全国不动产登记机关是国家国土资源部门，并向社会公众开放性查询。这为农村宅基地市场化流转创造了制度性保障。因此，国家国土资源部门参照城镇房屋、建设用地使用权登记制度，对农村现有的宅基地进行全面登记，对各户所占有的宅基地面积重新进行丈量，对违反国家规定违规取得的宅基地予以没收或退宅还耕。重庆市2007年开创的“地票”做法可以在以后的农村宅基地市场化流转中予以推广。我们建议，建立专门的农村宅基地使用权登记管理部门，对农户颁发房屋产权证、集体土地使用权证，对农村宅基地使用权进行专门的管理；条件成熟时，进行城乡联网登记，为农村宅基地的流转提供技术支持。

(三)修改现行农村宅基地流转政策

在开放农村宅基地流转过程中，对受让人的条件应加以限制。是否可以放开城镇居民购买农村宅基地的政策，是一个值得关注的问题。现行的农村宅基地流转制度和政策禁止城镇居民和本集体组织外的农村居民受让宅基地使用权，上文已阐述该种规定的局限性。在城乡一体化的进程中，为了促进农村宅基地使用权市场化流转，如果排斥或禁止城镇居民参与农村宅基地市场化流转，则可能无法实现农村宅基地价值的增值，危害农村宅基地市场价值的实现。为了促进农村宅基地市场化流转，使农民获得农村宅基地市场价值，可以在农村宅基地市场化流转中，注意保持现行流转制度的合理性，避免农村宅基地在市场化流转过程中产生过度流转、损害基本耕地的现象发生，在基本制度方面可做出必要改良：第一，赋予一个集体经济组织内部成员在相同条件下对本集体经济组织其他成员欲转让的农村宅基地有优先购买权，这样在一定条件下保证了农村宅基地依然在本集体经济组织内部流转，而且不会损害农民的权益；第二，对进入市场化流转的农村宅基地总量加以控制，即只有本集体组织的农民确定有属于其所有权的其他永久性居所之后，才允许该宅基地进入市场化流转；第三，对城镇居民购买农村宅基地的行为进行受让人资格限制，城镇居民在城镇没有属于其所有权的居所的，才有资格在农村购买宅基地，且以户为单位，一户只能在农村购买一处宅基地。这样可以防止投机或投资性地转让、受让农村宅基地行为。

四、结 语

农村宅基地使用权本质上是用益物权，允许其流转应当是其性质上应有之意。由于农村宅基地使用权制度建立于计划经济时代，在当时社会政策的考虑下严格限制其流转的立法有着巨大意义。但现在中国的国情有了巨大的变化，之前所认为的宅基地不能流转的社会基础正在消失。此外，城镇化的大规模发展、户籍制度的改革、农村社会保障制度的完善、农民自己的意愿，都在说明宅基地使用权流转制度具有一定的可行性。笔者相信，随着社会主义市场经济的发展和中国社会结构的巨大变迁，在制度完善的前提下，农村宅基地使用权制度将经历一个从严格限制流转到有条件自由流转的过程。

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