我国预付式消费履约担保制度的法律构建

2014-03-21朱金东孙婷婷

东岳论丛 2014年6期

关键词：预付卡预付经营者

朱金东，孙婷婷

(1．淮阴师范学院法学院，江苏淮安223300;2．中国农业银行总行，北京100036)

我国预付式消费履约担保制度的法律构建

朱金东1，孙婷婷2

(1．淮阴师范学院法学院，江苏淮安223300;2．中国农业银行总行，北京100036)

预付式消费作为一种新型消费模式，已经广泛融入到大众生活之中。一旦经营者经营不善，消费者常索赔无门。我国预付款保障机制的缺失阻碍了预付式消费健康发展。预付式消费实际是消费者对经营者的长期、单方授信，双方地位明显不对等。我国应当建立强制性、多元化的履约担保机制，以便化解经营者的履约风险，切实保障消费者的资金安全，创造公平的竞争环境。

预付式消费;信用;担保

一、预付式消费的界定及风险

预付式消费是指消费者向经营者预先交付一定的费用，从经营者处获取预付卡，将来凭卡按次或按期享受商品或服务，也称为持卡消费①。日本法将其定义为:记载有金额或物品数量或用电磁的方法记录金额或物品数量的证票。欧盟各中央银行在1994年《关于预付卡致 EM(IEuropean Monetary Institution)委员会的报告》中将预付卡描述为“以特种塑料板形式存在的，具有真实购买力的多用途支付卡”。德国的定义是存贮预先付款的购买能力，可以代替少量现金作不记名的支付工具。美联储把预付卡的核心特征界定为:预先支付的货币价值记录在一个远程数据库中，交易授权必须通过连接该数据库才能完成②。这一新型消费模式能够实现经营者和消费者的互利双赢。其实，预付式消费是消费者和经营者基于意思自治所订立的合同，消费者负有支付价款或报酬的义务，经营者负有提供商品或服务的义务，应为有偿、双务合同。在消费关系两大类型当中，礼券消费关系主要在签订礼券消费契约，依据礼券消费契约双方各负权利义务，礼券购买者的购买礼券及礼券持有者的行使礼券的消费行为，当然应受到礼券契约的限制，就其实质而言，系以礼券关系为主轴③。预付式消费特点如下:

第一、价款的预付性。消费者须提前向经营者支付一笔钱款，将来方能享受商品或服务，双方债务履行有先后顺序。因其须先付款，后消费，有别于传统“一手交钱，一手交货”的现物交易。预付款金额少者数百，多者过万，积少成多。据银商资讯发布的《2011中国商业预付卡行业报告》显示，2010年商业预付卡发行规模已经突破14000亿元人民币，消费规模突破10000亿元人民币大关。消费者须承担经营者将来违约的风险，处于不利地位。至于消费者无偿取得的试用券、抵用券和优惠券不属于预付式消费之列。

第二、权利的凭证化。证券是证明或设定权利的凭证。消费者支付预付款后，经营者须出具相应的凭证，便于消费者将来主张债权，即预付卡。预付卡是消费者享受商品或服务的债权凭证，具有资格证明和权利推定的效力。纸张是预付卡的传统载体，磁条卡制成的磁条储值卡和IC卡制成的电子钱包代表未来的发展趋势。依发行人和履约方关系的不同，预付卡分为自家发行型和第三者发行型。自家发行型的履行方和发行人同属一人或有密切关系，限于本企业或各分店内使用，是目前国内市场的主流。第三者发行型的履行方是发行人之外的第三人，能够跨企业、跨行业、跨系统使用。例如，上海联华OK卡发行量超过1600万张，销售额已上百亿元，可在数千家签约商户使用。相较于自家发行型，第三者发行型流通性更强，持卡人人数更多，预存金额更为庞大，法律关系更加复杂，风险自然更高。

第三、履行期限的长期性。预付卡有月卡、季卡、年卡，甚至终身卡。在使用期限内，消费者可以凭卡随时请求经营者履行，主要有三种类型:其一为定次消费，如洗车场所的洗车卡;其二为定项消费，如美容中心的美容卡;其三为定额消费，如商场或超市的购物卡，购物卡的面额即为消费者的消费限额。契约关系受到时间因素的影响愈深，契约风险也愈大，尤其是当事人履约能力的变化，对契约任务的圆满达成，常为致命的因素④。一旦消费者购买预付卡，即与经营者之间建立了长期、稳定的消费关系，潜在的违约风险随之与日俱增。

二、预付式消费履约担保的域外考察

1989年，日本出台《预付式证票规制法》(前払式証票の規制等に関する法律)，并于次年颁布施行令、施行规则，以及保证金规则，共同构成了预付卡的规制体系。2009年，日本国会通过《资金决议法》(資金決済に関する法律案)，取而代之，增设发行人对持有者退款禁止、追加保证金信托、情报管理措施、强化自家型发行者监督等内容⑧。依该法第十四条规定，预付式支付手段发行者于基准日未使用余额超过政令所定数额时，必须将其基准日未使用余额二分之一以上相当之金额部分，作为发行保证金，向营业所或事务所最近的提存所提存之。所提存的发行保证金、得以国债、证券、地方公债券或其他内阁府令所定之有价证券抵充之。可见，保证金提存有严格条件限制。提存前提是未使用余额超过1000万日元。提存日期为每年三月三十一日和九月三十日。提存标的可以是现金或法定的有价证券，金额为基准日余额的二分之一以上。提存义务人是发行者，提存机关一般是法务局。此外，该法还允许发行者与法定金融机构(银行、信用合作组织等)签订保全合同，或与信托公司签订信托合同，替代保证金提存。预付式支付手段的保有者对有关预付式支付手段的债权，就发行保证金有优先于其他债权人受清偿的权利。因此，日本的履约担保是以保证金提存为主，保全合同、信托合同为辅。

台湾地区于1973年颁布《商品礼券发售管理办法》，从发行主体、发行总额、销售方式、履约保证等方面加以严格管制。随着融资渠道拓宽，企业借助礼券发售募集资金的情形锐减，多数仅用于促销商品。该法于1989年被废止。其后，经营者利用发售礼券恶意吸金又死灰复燃，连续爆发高峰百货公司、光复书局等倒闭事件，影响恶劣。于是，各中央目的事业主管机关依据《消费者保护法》第17条的授权相继出台《礼券定型化契约应记载事项及不得记载事项》。2006年，台湾地区“经济部”率先颁布《商品(服务)礼券定型化契约应记载及不得记载事项》，从而以行政命令方式建立了完备的履约担保。其特点有:1、设立担保的强制性。履约担保是礼券发行者的法定强制义务，也是礼券上必载记载事项之一。2、担保方式的多样性。依《商品(服务)礼券定型化契约应记载及不得记载事项》规定，发行人应提供金融机构履约保证、同业相互担保、信托专户、同业公会联保或其它经经济部许可，并经行政院消费者保护委员会同意的履约保证方式。这如同为发行人提供了一份“菜单”，任其从中选择。担保方式的多样化既能规范礼券的发行行为，又能极力降低经营者的发行成本。3、行业的差异性。因礼券遍及各行各业，各事业主管部门按照职权分工发布定型化契约。例如，《森林游乐区商品服务券定型化契约应记载及不得记载事项》仅列举信托专户一种担保方式。《健身中心定型化契约应记载及不得记载事项》规定，仅契约期间逾一年且预收金额超过新台币五万元者，企业经营者应就超过金额部分方提供担保。

三、我国预付式消费履约担保的制度演变

我国预付卡滥觞于上世纪90年代的“购物券”，却长期面临着合法性危机。1991年5月1日，国务院办公厅发布《禁止发放使用各种代币购物券的通知》，将“一些单位向职工发放购物券”定性为“影响市场正常供应，扰乱金融秩序，助长不正之风”，要求已发放尚未使用的购物券，一律停止使用，由发放单位立即收回销毁。这也掀开了我国20年治理购物卡持久战的序幕⑨。《消费者权益保护法》第47条规定:“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款;并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”该法虽然承认了预付式消费，但对于如何督促经营者退回预收款，尚付之阙如。2010年，中国人民银行颁布《非金融机构支付服务管理办法》，首次规范第三者发行型预付卡的发行与受理。该办法明确支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产，支付机构必须选择商业银行作为备付金存管银行，专户存放接受的客户备付金。2011年5月，中国人民银行等七部门联合发布《关于规范商业预付卡管理意见的通知》。该通知指出:人民银行要加强对多用途预付卡备付金专用存款账户开立和使用的监管。商务部门要采取有效措施，加强对单用途预付卡预付资金的监管，防范资金风险。这确立了二元结构的监管模式，避免部门之间责任不明，相互推诿。同年8月，商务部下发《关于贯彻落实规范商业预付卡管理意见的通知》，虽确立购物卡的实名登记、非现金购买、限额发行、重点发卡企业业务报告等措施，仍未见履约担保踪影。纵观历史，我国预付卡规制经历了从无到有，从多用途预付卡向单用途预付卡的转变。然而，立法的完善无法掩饰理念的错位。无论是早期的一律禁止，还是当下的严格限制，其主要意图在于维护国家金融安全，预防腐败，打击犯罪，却忽视对消费者财产权益的保护。简言之，重国家管制，轻私权保障。

一些地方为破解预付款监管难题，积极开展了有益的探索。2008年，厦门市贸易发展局等七部门发布《关于加强零售业购物券(卡)管理通知》，要求企业发售购物券(卡)，必须采取银行担保或第三方监管。2009年，上海美发美容行业协会制定了《美发美容预付费消费卡发售企业自律公约》，第五条规定:“企业发售预付费消费卡应当向上海美发美容行业协会交纳一定数额的售卡保证金。”这开创了全国预付式消费行业保证金的先河。江苏、浙江等省随后效仿。2011年8月，北京市工商局发布《北京市消费类预付费服务交易合同行为指引(试行)》(简称《行为指引》)，适用于行政区域内休闲健身娱乐、理发及美容保健、汽车清洗及保养、洗染、洗浴等行业的经营者在预收费用后分次向消费者提供服务的交易行为。上述三地做法各具特色。厦门采取银行担保和银行托管方式，保障售卡资金安全，与台湾地区相似。上海的行业保证金类似于日本的保证金提存。但是，保证金提存完全由政府主导，行业保证金则充分彰显了行业自律的理念。政府监管与行业自律是市场治理的两架马车。我国正处于经济体制转轨时期，行业自律有助于弥补政府监管的不足，实现良好的市场治理。其次，保证金提存的数额随预付款余额不时发生变动，行业保证金的缴纳则是以店面数量为标准，相对固定。《行为指引》涵盖预付式消费合同订立行为和履行行为，涉及面宽，强化了经营者告知义务，履约担保却只字未提，不无遗憾。上述三者存在共同缺陷:其一，适用范围窄。预付式消费席卷众多行业，从公交、电信、加油站等公益性行业到百货、健身、餐饮、影院等服务性行业，小至美容美发、洗衣、洗车，大到高尔夫会员，种类繁多，不一而足，与百姓生活密不可分。《行业自律公约》和《行为指引》仅能约束某一地区、某一行业内全体成员，具有地域性和行业性局限。上海市原本希望以美发美容行业为起点，以点代面，推行至健身、餐饮等服务行业。该愿望目前基本落空，收效甚微。其二，法律约束力弱。行业自律公约是以企业自愿加入为前提，缺乏法律强制力。上海市仅华安、永琪等10家连锁美容美发企业加入了该公约，参与人数少⑩。

四、我国构建预付式消费履约担保的理论依据

(一)消费者单方授信是构建履约担保的诱因

在商业领域中，一些经营者自有资金匮乏，融资渠道不畅，盈利模式单一，过分依赖发行预付卡一次性收取预付款，迅速获取大量无息贷款作为滚动资金，盲目扩张。“投资开店—发卡—回收资金—再投资开新店—再发卡”的经营模式已成为打造连锁品牌的一种通用模式。这背离了原本锁定客源的初衷，异化为以经营者信用作担保的变相融资工具。一旦经营不善，投资失败，资金链断裂，经营者逃之夭夭，消费者成了最大受害者，预付卡变成了“吞钱卡”。

预付式消费可以说是众多消费者对经营者的变相、单方、长期的信用授与行为。预付式消费与分期付款买卖颇为相似。一方授信于对方是二者共同之处，只不过授信方向截然相反。分期付款中，消费者先消费后付款，是经营者授信于消费者，属于消费信用，经营者常通过所有权保留条款担保将来价金债权实现。预付式消费中，消费者先付款后消费，是消费者授信于经营者，而且是多方对一方，弱者对强者的授信，属于商业信用。消费者交付钱款之后，即丧失了主动性和选择权。债权的实现，须依赖于债务人的清偿意愿和偿债能力。然而，借鸡生蛋的经营模式表明经营者偿债能力存在先天障碍，社会信用体系的缺失又助长了无良商人逃债的气焰。预付式消费必然笼罩在信用危机的阴影之下。既然预付式消费的基础是信用，而信用离不开担保机制。预付式消费的授信人数之广，授信金额之多，授信期限之长，均表明消费者的担保需求强于普通债权人。建立履约担保既可以约束企业行为，又能强化企业社会责任，促进社会信用体系建设。

(二)消费者和经营者的不对等性是构建履约担保的主因

现代以来，同属权利主体的自然人和法人之间行为能力事实上的差距正在不断扩大，消费者已经越来越被想象成社会中一个弱势人群(11)。消费者和经营者之间具有不对等性，消费者在财力、知识和经验上都处于下风，这种弱者的形象在预付式消费中更为突出。其一，风险防范能力弱。预付金额越高，办卡期限越长，折算单价就越便宜，消费者为实现消费者剩余最大化，往往选择办理大额、长期的预付卡，完全忽视潜在的风险。预付式消费之所以成为“陷阱”，主要在于消费者尚未认识到自己向企业提供了长期信用(12)。其二，谈判能力弱。经营者为了实现交易便捷，通常采用格式合同。精明的经营者不会主动在格式合同中订入履约担保条款，以免作茧自缚。消费者要么接受，要么走开，没有讨价还价余地，自然丧失了要求履约担保的机会。其三，信息获取力弱。高额的信息收集成本导致消费者对于经营者的经营状况、财务信息和服务品质知之甚少。多数消费者被商家的花言巧语和华丽包装所迷惑，轻易上当。其四，经济实力弱。当经营者关门倒闭后，余额偏少的消费者考虑到维权成本，往往自认倒霉，放弃为权利而斗争。即使有的毅然捍卫权利，获得胜诉判决，也没有财产可供执行，于事无补。

保护弱者是现代法治文明的理性选择，也是构建和谐社会的重要途径。《消费者权益保护法》的制定，其理论依据在于消费者的弱者地位，其价值目标在于实质正义，其立法政策在于倾斜保护(13)。权利配置型和义务赋予型是倾斜保护的两种方式。优先购买权和优先权是权利配置型的代表，工资保证金、旅行社质量保证金和交强险是义务赋予型的典范。对于预付式消费，经营者极易转移或消耗财产，国家应强行介入，赋予经营者提供履约担保的法定义务。强制履约担保是使倾斜的天平恢复平衡的重要砝码。另外，在潜在的消费者数量庞大且不确定情况下，若由缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的个体通过自身努力，化解履约风险，如此一来每个人所需付出的谈判成本、信息成本、维权成本必然随着人数的增长而累加。强制履约担保能够降低消费者的交易成本，解决后顾之忧，确保交易安全。

图3为污水流速堵塞换热系数的影响.从图上可知，当污水流速为0.15 m/s，堵塞换热系数约685 W/m2·K，当污水流速增大到0.2 m/s，换热系数约850 W/m2·K，增大了约24%.而污水速度增大到0.25 m/s时，堵塞换热系数仅提高7%.

(三)促进行业健康发展是构建履约担保的目标

由于多数预付式消费行业没有行业规范，准入门槛低，业内企业鱼龙混杂，良莠不齐，市场竞争十分激烈。有些经营者为谋得一席之地，采取降价促销、虚假宣传等不正当竞争手段招徕顾客，排挤竞争对手。低水平的价格大战严重扰乱了行业秩序，也压缩了整个行业的盈利空间。经营者自身基本上微利经营，甚至亏本经营，关门倒闭是必然命运。如果再任由其卷款走人，无疑会挫伤消费者的消费信心，给整个行业蒙上阴影。他日改换门庭，又会卷土重来。如此恶性循环，会导致劣币驱逐良币局面。而构建履约担保能够实现行业的重新洗牌，信誉高、实力强的经营者容易获取担保，专注品质提升，容易脱颖而出，信誉差、实力弱的不良商人没有可乘之机，自动退出，有利于促进整个行业健康有序发展。

五、我国预付式消费履约担保制度的具体设计

(一)履约担保的方式

《消费者权益保护法》(征求意见二稿)第32条第1款规定:“经营者向消费者收取预付款的，应当由商业银行设立专款账户实施托管，专款专用，分期支取;经营者确需提前支取预付款的，应当向托管商业银行提供担保。”该法透过银行托管，形成一道“防火墙”，将消费者的预付款与经营者自有资产隔离，但托管期间预付款及其利息的归属，何为专用，何时支取，尚待明确。一些学者也赞成采取预付款统一由银行托管(14)。笔者认为，多元模式更为可取。如何寻求保护消费者与鼓励企业发展的平衡点，是履约担保制度得以顺利施行的关键因素。银行托管将消费者的预付款转移给第三方，并不得随意使用，相当稳妥。但是，这也造成大量资金闲置，限制经营者的自主经营，增加企业的营运成本，势必会遭到经营者的普遍抵制。从立法例上，日本和台湾地区都采取多元化的履约担保。多元化的履约担保模式富有弹性，经营者自行考虑发行成本而选择其一，能最大限度实现企业自治。因此，银行托管只是选项之一，而非惟一选择。

从担保方式而言，我国目前有保证、抵押权、质权、留置权和定金。上述五种方式是否都适合于履约担保呢?对此，须作进一步的分析。抵押乃担保之王，是银行融资的主要担保工具。经营者通常因抵押品匮乏无法获得银行贷款，才发行预付卡变相融资。此外，抵押权是以特定的财产价值来确保特定债权的实现。债权人、主债权种类和数额必须特定。在预付卡的持有人和发行总额不确定的情况下，经营者应提供何种适当的抵押物?抵押权应归属于何人?这都无法操作。故抵押不宜作为履约担保。质押亦如此。留置权作为一种法定担保物权，以债权人合法占有债务人的财产为成立条件。除了成本低廉的预付卡，消费者并未占有经营者任何财产，也不符条件。在定金担保中，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。预付款不同于定金，无法适用定金罚则。而且，定金罚则只是加大了惩罚力度，未能彻底解决经营者偿债能力的问题。最后，保证通过引入第三方，从量的方面强化了债务人的信用基础，能够有效防范债务人的信用风险。台湾地区的金融机构保证、同业公会联保和同业互保本质上都是保证。故我国将来应将保证作为履约担保方式之一。从保证人资格而言，银行信用强于商家信用，银行保证最为妥当。我国行业协会尚不健全，有些行业协会公信力和组织力有待质疑。组成行业协会的经济实体各个企业更是以追求经济利益作为最终目的，经济利益和社会利益的冲突与矛盾也是一种更为普遍的常态(15)。可以说，我国目前的行业组织基本上不存在行业自律机制，经济治理主要靠政府政策调控，所以，治理成本相当高也就不可避免(16)。同行是冤家，携手互助，毕竟勉为其难。强行“拉郎配”只会将不良企业的经营风险转移给优秀企业。因此，同业公会联保和同业互保目前不宜采用。总而言之，履约担保具有多元化、非典型化的特点。

(二)履约担保的实现条件

履约担保旨在防范经营者未来履约风险，故实现是经营者违约为前提。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，我国违约形态分为不履行和不完全履行。学理上，违约包括履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行和加害给付等具体情形。预付式消费问题层出不穷，有因违法经营被吊销营业执照而发生履行不能，有因经营不善、人去楼空而发生拒绝履行，也有因无故推迟开业时间而发生迟延履行，还有因服务质量缩水或增加收费项目而发生瑕疵履行。履约担保究竟是针对何种违约形态呢?上海市《美发美容预付费消费卡发售企业自律公约》第7条规定:“企业因服务质量、产品质量或发生变更、终止等原因造成消费者权益损害的，企业又不履行或无法履行退款、赔款义务的，行业协会可以启用保证金向消费者退赔。”由此可知，不论是不履行，抑或不完全履行，消费者都可以主张履约担保。而依照台湾地区《商品(服务)礼券定型化契约应记载及不得记载事项》解释(经商字第09602405691号)，礼券发行人发生宣告破产、撤销登记或歇业等事由，致无法履行交付商品或提供服务之义务时，保证银行应即对礼券持有人履行保证责任。即履约担保的范围仅是不履行合同，不包括不完全履行。从立法目的而言，履行担保主要是为了确保预付款的资金安全，避免消费者求偿无门。不完全履行是指债务人履行债务但不符合合同约定，与经营者偿债能力没有必然因果关系。其次，服务行业在预付式消费中居主导地位。服务具有无形性，不可量化，优劣常取决于消费者个人体验，缺乏一个较为客观的衡量标准。这导致不完全履行的认定非常困难。因此，履约担保的实现条件应为经营者无正当理由不履行合同。

(三)履约担保的效力

一旦经营者因宣告破产、吊销营业执照或歇业等事由致使履行不能时，预付卡持有人可要求承保银行承担连带赔偿责任，对账户专款有优先于经营者的一般债权人优先受偿的权利。依《物权法》第173条，担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照约定。易言之，当事人对担保的范围未做约定或约定不明确时，须对全部债务承担责任。履约担保是对消费者提供最低限度的保护，担保范围应以预付款的余额为限，不及于利息、违约金、损害赔偿金等。经营者常以打折方式销售预付卡，实际支出金额小于预付卡面额，赔偿范围以实际支出为准。无相关证据证明时，则以预付卡面额为准。

［注释］

①朱金东，朱少山:《海峡两岸预付式消费法律规制比较研究》，《重庆科技学院学报》，2011年第22期，第49页。

②段宝玫，徐玲，郑碧:《预付式消费卡域外立法考察及启示》，《法制与社会》，2010年2月(中)，第97页。

③黄明扬:《礼券消费者权益之探讨》，《消费者保护研究》(第十四辑)，2008年12月，第67页。

④陈自强:《民法讲义》(2)，北京:法律出版社，2004年版，第149页。

⑤林宜男:《预售型商品(服务)凭证法令健全化之研议》，http://www．fj．xinhuanet．com/news/2006－08/11/content_7760992．htm．

⑥See Uniform Unclaimed Property Act SECTION 2．(a)，http://uniformlaws．org/Act．aspx?title=Unclaimed%20Property%20Act，SECTION 2．(a)

⑦See California Civil Code ，http://www．leginfo．ca．gov/．html/civ_table_of_contents．html Revised Code of Washington ，http://apps．leg．wa．gov/rcw/default．aspx?cite=19．240。

⑧陈明照:《预付型商品与消费者保护之研究》，台北大学2010年硕士论文，第41页。

⑨刘斌，房珊珊:《购物卡治理20年“屡败屡战”》，《南方周末》，2011年6月2日。

⑩顾于蓝，唐业年:《发挥协会作用强化预付费式消费卡监管》，《工商行政管理》，2009年第8期，第54页。

(11)谢晓尧:《消费者:人的法律形塑与制度价值》，《中国法学》2003年第3期，第20页。

(12)叶林:《预付式消费合同的法律管制》，《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)，2011年第2期，第32页。

(13)李友根:《从平等走向倾斜— —对消费者保护法的回顾与展望》，《法学论坛》，2008年第3期，第20页。

(14)赵红梅:《自私利己之人与克私利公之人》，《中国政法大学学报》，2010年第2期，74页。

(15)吴东民，宋敏，王海祥:《行业协会失灵的原因解读》，《吉首大学学报》(社会科学版)，2010年1月，第114页。

(16)高灵芝:《论完善行业性社团的运行机制》，《东岳论丛》，2003年第1期，第32页。

［责任编辑:柯君］

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