生命权克减在国际人道法中的适用问题探讨

王 萍

(武汉大学 国际法研究所，武汉 430072)

生命是人最宝贵的东西，是每一个人享有社会权利和承担社会义务的物质载体，是人作为社会成员的最基本、最重要的前提条件。生命权是其他人权的基础，在人权法体系中属于不可克减的权利，但在国际人道法中则未必。

一、生命权在国际人道法中的地位

1．生命权在国际人权保护中的地位

生命权是随着每个人的出生而享有的自然权利，是固有的最为重要的基本权利，是所有人权中的权利内核。“生命权在各个时期都被描述为‘最高权利’，‘最重要的权利之一’，‘所有其他权利的基础和基石’，‘人权的不可克减的核心’。”[1]《公民权利和政治权利国际公约》(InternationalConventionforCitizenRightsandPoliticalRights，以下简称ICCPR)第6条第一款规定，人人有固有的生命权。这个权利应受到法律保护，不得任意剥夺任何人的生命。该公约第4条第一款规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。”可见，国际人权法体系仍然存在一些权利在特定条件可以克减的情形。

2．生命权克减与战争法适用的关系

国际人权法(International Human Rights Law)主要是约束受国际保证的个人和团体的权利不受政府侵犯以及制定促进这些权利发展的法律。[2]而国际人道法通常被认为是“战争法”、“武装冲突法”等名称的现代表述。权利的克减是权利限制的一种表现形式，其最终目的是为了更好地保护人权。生命权作为国际人权法体系的一个重要调整和规制对象，探究其在国际人道法中的权利克减问题需从国际人权法与国际人道法之间的关系上展开论述。

人权法可以规制国家及其处于其领土之内受其管辖的个人，并为国家保护人权所能采取的行为创设了义务，这种规制是一种“垂直”关系。相反，国际人道法主要规定了冲突各方的权利与义务，冲突各方平等地受国际人道法约束，因此，它本质上属于“平行”关系。国际人道法与国际人权法在法律渊源、适用范围、权利性质以及实施机制上存在诸多差异。[3]5一般认为，国际人道法是特定情形下对特定权利进行的保护，它所规定的权利大多是人类最基本的权利且是不可克减、不可贬损的。而国际人权法作为在任何时候都应适用的“一般法”，存在很多权利可以克减的情形。例如，ICCPR、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等重要人权条约都无一例外地包含了所谓的“克减条款”，即允许缔约国在战争或其他严重的国内紧急状况时停止保护这些文件中规定的若干权利。*《公民权利和政治权利公约》第4条、《欧洲人权公约》第15条、《美洲人权公约》第27条。因而，生命权在战争与武装冲突的情形下是可以克减的，但克减需要区分不同的情况予以适用。

根据“特别法优先于一般法”的规则，国际人道法作为“特殊法”在发生战争或武装冲突时应优先于国际人权法的适用。但两者绝不是完全不相容的两个法律体系，国际人权法的内容和适用范围比国际人道法更为广泛，国际人道法属于“战争或武装冲突中的人权法”[4]。有学者指出，联合国人权机制越来越多地适用人道法，这或许是个不可避免的结果。[5]因而，生命权在国际人道法可予适用的情形下将发生克减，例如战争或武装冲突中对战斗员生命权的剥夺。

二、国际人道法中生命权的克减

1．生命权克减的法理基础

权利体系也存在一定的法律位阶，为此各种权利类型不可能得到均衡保护，正因为此，权利克减便成为必要。权利享有者主体资格的平等并不意味着各种权利在实然层面就是平等地加以适用，位阶不同的权利之间要保障处于高位阶且具有更高价值权利的实现，就必须对低位阶的权利予以克减，以达到权利体系的平衡和稳定。一般情况下，生命权的位阶高于人格权等其他权利。生命权所保护的利益是其他权利利益实现的前提条件，因而它所保护的利益在位序上要比其他利益高。[6]

当发生战争或武装冲突的情况时，就会发生人权保护与生命权克减之间的冲突。在两者权利冲突时，战争就必然导致人员伤亡，而为了更好地保护非直接参与敌对行动人员的生命，就需对生命权克减作出相应的规定。因为“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利让步，或者两者在某一程度上必须各自让步”[7]。因此，国际人道法对生命权克减的规定有其合理性。

2．生命权克减的法律依据

ICCPR将生命权列为“维持人的尊严、价值与本质属性的最低标准所必需的权利，是人作为人所必须享有的权利”，是不可克减的权利。《欧洲人权公约》第15条第二款列举了四项权利，即生命权(死刑和合法战争导致的死亡除外)、免于酷刑、免受奴役以及免受刑罚追诉的权利。可见，《欧洲人权公约》将生命权克减设置了例外情形，即死刑和合法战争导致的死亡。然而，合法战争的判定标准又是什么？遵循格劳修斯所说的发动战争的三个正当理由(防卫、赔偿和惩罚)吗？而现实情况是，区分战争与武装冲突之间的界限越来越难，加之某些强大国家常打着正义的旗号实施干涉他国内政的行径也屡见不鲜，这些都导致了生命权克减的前提条件不充分。《美洲人权公约》规定了更为广泛的非克减人权，其中包括生命权、家庭权、儿童权等。尽管这三大公约规定的非克减人权范围不同，但都体现了《联合国宪章》所昭示的尊重人格尊严与价值的目标。公约虽然赋予某些情形下的克减权利，但克减条款的主要目的还是为了保障个人的基本权利不致遭到专横的破坏。

三、生命权克减与保护在国际人道法中的平衡

生命权克减有其合理的法理与现实依据，但是这并不意味只要发生了战争与武装冲突，生命权就可以被武装集团随意地剥夺。保护生命权的价值理念在发生战争与武装冲突时不应被随意摒弃，交战各方及武装集团应该在生命权克减与保护中寻求一种平衡，以最大限度地保护人类最基本的权利。

(一)生命权克减在国际人道法中适用的原则

1.区分原则

战争与武装冲突中各方的目的在于战争的胜利或者达到既定的政治、军事目标。国际人道法关于敌对行动的规则认可使用致命性武力是战争的本性，因此，武装冲突中各方可以或者至少在法律上可以攻击敌方的军事目标，包括敌方军事人员等。战斗员是指冲突一方的武装部队的成员，他们有权直接参加敌对行为，并且杀死对方的战斗员及其他直接参加敌对行为的人。一般情况下，只要敌对行为还在继续，交战的国家或武装集团就没有义务保护敌对方战斗员的生命。对战斗员生命权的克减情形符合日内瓦四公约中有关作战规则的规定，这符合国际人道法的基本精神。尽管国际人道法只明确授权战斗员有直接参加敌对行为的权利，但实际情况是，平民在事实上经常直接参加国际性武装冲突或非国际性武装冲突中的敌对行动，因此很难进行准确打击。

根据《关于战士保护平民之日内瓦公约》之规定，如果平民的行为构成对国家安全的迫切威胁，关押或指定居所是国家所能采取的最为严厉的控制措施。可见，即使平民的参与行为对敌对国家安全造成了威胁，敌对国家也不能剥夺平民的生命，因为国际人道法的目的之一就是保护平民免受敌对行动的影响。当然，平民除直接参加敌对行为之外，还有其他行为可能构成对国家安全的迫切威胁，对于这些对国家安全造成事实上威胁的行为是否构成足够理由剥夺平民的生命权呢？

1977年日内瓦第一议定书第48条规定了区分的“基本规则”，即在平民居民和战斗员及民用目标和军事目标之间加以区别。《国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释指南》通过澄清平民和战斗员以及直接参加敌对行动的平民和没有直接参加敌对行动的平民之间的区别，来提高对平民的保护。根据区分原则，冲突方必须在任何时候区分平民、民用目标和军事目标，并只针对军事目标发动攻击。*《日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(第一议定书)，第51条。在国际性武装冲突中，对于那些既非武装冲突部队成员又未直接参加敌对行动的人员，理应享有免受直接攻击之保护。对于那些没有组织只是自发、零星地参加敌对行动的人，若敌对行动后果足以归因于冲突一方，则这些参加敌对行动的人可视为拥有类似于战斗员身份的地位，因此，就不必然免受生命攻击之保护。

人权法虽发迹晚于国际人道法，但其适用范围并不排除发生战争与武装冲突的情形。人权法旨在保护个人免受国家滥用权力以侵害个人基本人权，它依赖于一国国内的法律制度与执法状况，相对来说它的实施具有一定的地域国界限制。而对国际性武装冲突而言，国际人道法的适用就突破了一国的地域限制，在使用武力问题上不以国内执法为基础，而是规定一方可以直接针对敌对行为而采取武力行动。国际人权法规定执法行动中适用致命武力的底线是，故意使用致命武力只能作为保护生命的最后措施，并且只有当其他的措施无效或不能达到预想的结果，才能采取上述措施。[3]91可见，克减生命权在人权法上规定了严格和绝对的必要条件。在国际人道法上，除区分战斗员、直接参加敌对行动的平民和真正意义上的平民外，认定敌对行动的组织程度及暴力行动的激烈程度也是判定某一行动是否构成武装冲突的根据。因为若敌对行动不构成武装冲突或者与敌对双方武装冲突无关，则参与人员只涉及法律与秩序问题，受国际与国内相关法律规定的约束，而不适用国际人道法的有关规则。总而言之，区分武装冲突中的不同人员，是适用国际人道法的前提，也是国际人权法发挥应有作用的基础。

2.对称性原则

一个权利优先于另一个权利不能超出可容忍的限度。国际人道法禁止在对军事目标发动攻击时，导致平民生命受损害、平民受伤害、平民物体受损害，或者三种情况与预期的具体和直接的军事利益相比损害过分。人道法的对称性原则要求，国家在采取武装行动时要考虑对其作用对象的影响，该原则要求使用尽可能少的武力并限制使用致命性武力。人道法与人权法由于所规制的事实对象不同，决定了对于致命性武力的使用标准不同。ICCPR要求缔约国对公约的“克减的程度以紧急情势所严格需要者为限”，这也说明了人权克减需满足一定的条件才能排除其非法性。

根据特别法优先原则，区分不同类型的武装冲突将导致适用不同的法律体系。国际法院在它的咨询意见中，确认了ICCPR在战时也适用，即不得任意剥夺生命的规定也适用于敌对行动。*Legality of the Treat or Use of Nuclear Weapons(Advisory Opinion),ICJ Report,1996,para.26.国际法院阐明在判断某一剥夺生命的行为是否违反ICCPR第6条规定的任意剥夺生命的行为，应当适用特别法为标准，参考武装冲突定性的法律及国际人道法的有关规定。显然，国际人道法是判断国际性武装冲突中使用武力合法性的特别法，进而也就决定了克减对生命权保护义务的合法性。

对于多数非国际性武装冲突，根据国际人道法判断使用武力合法性就显得有些力不从心。虽然日内瓦四公约共同第3条谈到了非国际性武装冲突问题，但是其对非跨国界武装冲突没有相应规定详细的条约规则，因此，部分学者认为，非国际性武装冲突中没有所谓的战争特别法，而应适用人权法以弥补此缺陷。在非国际性武装冲突中，关于保护生命的范围，各地区性法院和各国实践都不尽相同。发生于一国国内武装冲突中违反平民生命权的案例，适用国际人道法与人权法所产生的效果是一样的。一般认为，直接参加敌对行动的人由于其持续参加敌对行动，因此即可根据国际人道法和对称性原则对其施加攻击。笔者认为，在非国际性武装冲突中，针对冲突各方使用致命武力的问题需个案分析，而不能笼统地采用特别法优先的原则。尽管很多诉诸武力的问题需根据国际人道法敌对行为的标准来处理，但除此之外的武力行为因不能确立人权法条约的管辖基础，因而习惯人权法就应发挥其应有之义——禁止任意剥夺人的生命。

衡量生命权克减是否适当，笔者认为，可以参照《欧洲人权公约》中关于适用不可恢复处罚(irreducible punishment)情形的“重大不成比例”测试(gross disproportionality test)的办法，即只有在特别严重犯罪实施的情况下才适用剥夺生命等处罚方式，且这个处罚适用必须与罪行相对称。[8]

(二)国际人道法中生命权的克减与保护

对生命权克减并不是任意的且毫无限制的，一般情况下，平民实施的敌对行为达到一定程度就可以对其生命权进行克减。例如，敌对行动必须对武装冲突一方的军事行动或目标造成巨大的不利影响，或造成本应免受攻击之保护的人死亡；损害与行为之间存在直接的因果关系；敌对行为的目的是为了支持一方而损害他方的交战联系。[9]

1.适用于儿童的情形

2000年联合国大会通过的《〈儿童权利公约〉关于儿童卷入武装冲突的任择议定书》第1条，要求缔约国应当采取一切可行的措施保证18周岁以下的儿童不直接参加武装冲突。这一标准高于现有国际人道法规则中所规定的15周岁的标准。但是这一公约也并不排除18岁以下自愿参加武装冲突的儿童，公约只是简单地针对缔约国招募儿童参与战争或武装冲突规定了一些特殊条件。国际劳工组织关于禁止和立即行动消除最有害的童工形式的第182号公约于1999年6月获得一致通过,其中也禁止强迫或强制招募儿童参加武装冲突。《国际刑事法院规约》特别将征募或招募不满15岁的儿童,或在国际武装冲突和非国际武装冲突中利用他们积极参与敌对行动定为战争罪。笔者认为，对招募儿童参与战争的年龄限制，应该对各国规定一个下限的强制性标准。

针对儿童自己拿起武器参与战斗的情形，是否应该视该儿童为战斗员加以杀害？鉴于以上分析，首先需要区别儿童参与敌对行动是否是有组织、受敌对方控制的行为，其次要区分儿童的年龄及武器是否足以造成敌对方人员的伤亡。如果以民法上无民事行为能力人规定的年龄为划分标准，针对这些不足以造成巨大伤害的儿童，尽管他们有参与对抗的意志，但敌对方仍不应将其视为战斗员杀害，而应以最小限度的伤害保护他们的生命安全。敌对行动中生命权克减不是绝对的，而需加以区分以实现人权法在国际人道法中的平衡。

2.适用于妇女及年老体弱者的情形

在战争中妇女不仅常常受到武装攻击，还会遭受武装冲突中性暴力的危害。呼吁两性平等、保护妇女在战争或武装冲突中的权益是国际人道法急需完善的地方。国际人道法在保护妇女权利方面缺乏明确性，甚至对于受保护妇女概念也不周延，规定大都局限于孕妇、产妇及幼童的母亲角色上。[10]虽然国际人道法对妇女和女童的犯罪行为进行了规定，但保护战争和武装冲突中妇女权利的规定不仅欠缺而且模糊，妇女权利常得不到应有的保护。以上是针对妇女是平民身份时，应给予特殊保护的呼吁。如妇女或年老体弱者拿起武器参与敌对行动，只要他们对敌方人员不足以构成威胁且未造成重大的损伤，他们也应受到特殊的保护。因此，针对妇女及年老体弱者生命权克减的情形也应将他们与战斗员相区分，以达到最大限度地保护人权。

参考文献：

[1]夏巴斯.国际上的废除死刑[M].3版.赵海峰，吴晓丹，宋健强，等，译.北京：法律出版社，2008：9.

[2]伯根索尔.国际人权法概论[M].潘维煌，顾世荣，译.北京：中国社会科学出版社，1995：1.

[3]黄志雄，郭阳.国际人道法前沿问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[4]徐显明.国际人权法[M].北京：法律出版社，2004：29.

[5]奥登奈尔.联合国人权机制适用国际人道法的几点趋势[G]//李兆杰.国际人道法文选(1998年).北京：法律出版社，2001：90-91.

[6]博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：415.

[7]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：279.

[8]SZYDLO M.European court of human rights judgment on permissibility of irreducible life sentences[J].American Journal of International Law,2012,106(3):624.

[9]International Humanitarian Law and the challenges of contemporary armed conflicts[EB/OL].(2010-10-29)[2013-09-15].http://www.icrc.org/eng/resources/documents/report/31-international-conference-ihl-challenge s-report-2011-10-31.htm.

[10]蔡悦.武装冲突中妇女权利的国际保护[D].上海：华东政法大学，2010.